陳儀

摘 要 虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪是《刑法修正案（九）》中新增加的罪名。負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人或單位虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的弱勢(shì)群體，情節(jié)惡劣的行為入刑使虐待類(lèi)犯罪的犯罪主體范圍擴(kuò)大化，彌補(bǔ)了當(dāng)前法律規(guī)定的不足，更符合當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，對(duì)規(guī)制虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為有深遠(yuǎn)的進(jìn)步意義。文章從實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯等三個(gè)方面入手，主要對(duì)該罪的共同犯罪問(wèn)題進(jìn)行了深入的分析。

關(guān)鍵詞 虐待罪 共同犯罪 刑法修正案（九）

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.412

我國(guó)《刑法》的總則條文中有明確的對(duì)于共同犯罪的概念規(guī)定，二人以上共同故意犯罪的屬于共同犯罪。和單獨(dú)犯罪相比較，共同犯罪非常特殊，主要表現(xiàn)在：在單獨(dú)犯罪中僅存在實(shí)行犯，而共同犯罪不僅有實(shí)行犯，還有教唆犯和幫助犯。前者成為正犯（在正犯是二人以上的，成為共同正犯），后者成為共犯；而且在一般情況下，對(duì)正犯與共犯的處罰是不同的。所以，在共同犯罪的認(rèn)定中，主要是對(duì)實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的認(rèn)定，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的共犯形態(tài)的認(rèn)定亦不例外。

一、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的實(shí)行犯

實(shí)行犯即正犯。我國(guó)的刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看，對(duì)犯罪的侵害結(jié)果或危害結(jié)果的發(fā)生起支配作用的就是正犯 。正犯包括三種，行為人進(jìn)行的犯罪行為直接造成侵害法益的結(jié)果，并且符合該罪的構(gòu)成要件，即為直接正犯；如若危害結(jié)果是行為人通過(guò)支配或者控制他人的犯罪行為而引起，即為間接正犯；如果二人以上的行為都對(duì)法益的侵害或者造成的危害結(jié)果起著實(shí)質(zhì)的作用，即二人以上均為共同正犯。

根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于實(shí)行犯的理論，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的實(shí)行犯也包括了直接正犯、間接正犯以及共同正犯三種。

第一，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的直接正犯指的是行為人的行為直接符合虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的構(gòu)成要件，造成了侵害被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的利益的法律后果，情節(jié)嚴(yán)重的行為。首先，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的直接正犯必須是對(duì)法律所保護(hù)的未成年人、老年人、患病的人以及殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的人；其次，直接正犯親自實(shí)施了虐待這些弱勢(shì)群體的行為，造成了侵害他人法益的危害結(jié)果；最后，根據(jù)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的法律規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重也是該罪的構(gòu)成要件之一，所以該虐待行為還應(yīng)該達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的要求。

第二，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的共同正犯指的是二人以上共同實(shí)行虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人犯罪。對(duì)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪共同正犯采用部分實(shí)行全部責(zé)任的處罰原則。即各個(gè)行為人共同都具有實(shí)行虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的犯罪意圖，在此前提下，分工合作，分別實(shí)行虐待行為，起到相互補(bǔ)充相互促進(jìn)的作用。最終使各個(gè)虐待行為組合成一個(gè)整體，造成虐待后果，以達(dá)到各個(gè)行為人的犯罪意圖。從而虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的共同正犯必須具備兩個(gè)方面的要素：1.在主觀方面上，各個(gè)虐待行為的犯罪主體相互間應(yīng)當(dāng)具有實(shí)施虐待行為的意圖的意思聯(lián)絡(luò)。即各個(gè)主體間都相互知道彼此將要進(jìn)行虐待行為的故意。2.客觀上，各個(gè)行為主體之間必須共同實(shí)行了虐待行為。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和一般的傷害類(lèi)犯罪不同，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的客觀方面不僅表現(xiàn)為對(duì)身體的摧殘，還應(yīng)該包括心理上和精神上的折磨。因而實(shí)行行為不僅體現(xiàn)為毆打，傷害等，還可以體現(xiàn)為辱罵，譏諷。所以二人以上基于虐待故意，共同對(duì)嘲諷、辱罵被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的也可以認(rèn)定為共同正犯。例如，由于兒童丙智力低下，教師甲和教師乙合意對(duì)丙實(shí)施辱罵和諷刺等虐待行為，言辭狠毒情節(jié)惡劣，雖然沒(méi)有實(shí)施身體傷害，但也造成了該兒童心理上的嚴(yán)重創(chuàng)傷，則甲和乙都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪的共同正犯。

第三，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的間接正犯主要表現(xiàn)為對(duì)他人的行為進(jìn)行支配以達(dá)到自己的虐待他人意圖。如強(qiáng)迫他人實(shí)行虐待行為，或者利用他人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)來(lái)支配他人，進(jìn)行犯罪等。主要包括以下幾種類(lèi)型：

一是利用無(wú)責(zé)任能力者的身體活動(dòng)。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中，無(wú)責(zé)任能力者缺乏辨認(rèn)控制能力，不具有期待可能性，犯罪結(jié)果應(yīng)歸因于支配或控制者。討論這個(gè)問(wèn)題要明確一點(diǎn)，利用未達(dá)到法定年齡的人實(shí)施虐待行為的是否都屬于間接正犯。本文認(rèn)為問(wèn)題在于沒(méi)有達(dá)到法定責(zé)任年齡的行為人是否具有對(duì)該事實(shí)的辨認(rèn)能力和控制能力。若沒(méi)有辨認(rèn)和控制能力則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定支配者為間接正犯；若被利用的人具有對(duì)事物的辨認(rèn)和控制能力，則支配者或控制者實(shí)際上并未起到利用作用，這種情況不能認(rèn)定為間接正犯。例如，教師甲唆使15周歲的乙虐待5歲的兒童丙，不能認(rèn)定為間接正犯，因?yàn)?5周歲的乙具有對(duì)虐待行為的辨認(rèn)能力，本案中甲只能成立本罪的教唆犯。再比如，教師甲利用自己看護(hù)的5歲兒童乙對(duì)另外一個(gè)3歲的兒童丙實(shí)施虐待行為，5歲的兒童乙缺乏對(duì)虐待行為的基本認(rèn)識(shí)能力，在本案中犯罪后果應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于支配者甲，甲構(gòu)成本罪的間接正犯。

二是利用者強(qiáng)迫被利用者實(shí)施虐待行為。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的行為主體采用威脅或暴力威脅等方式強(qiáng)迫他人對(duì)被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人實(shí)施虐待行為。此時(shí)被強(qiáng)迫者實(shí)施虐待行為并非基于自己真實(shí)的意思表示，雖然是他實(shí)施了虐待行為，但是犯罪后果應(yīng)歸責(zé)與強(qiáng)迫者，即強(qiáng)迫者構(gòu)成間接正犯，例如，資歷較深的教師甲欲虐待兒童乙，因擔(dān)心影響自己的聲譽(yù)，跟教師說(shuō)你去毆打乙，否則我就把你婚外情的事實(shí)公之于眾，丙基于害怕毆打了乙，甲構(gòu)成本罪的間接正犯。

三是利用有犯罪故意的人實(shí)施虐待。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中行為主體必須有一定的身份，即必須是對(duì)法律保護(hù)的弱勢(shì)群體負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的單位或自然人。被利用的行為人雖然有責(zé)任能力，有虐待他人的犯罪故意，但是對(duì)被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人沒(méi)有監(jiān)護(hù)義務(wù)。有監(jiān)護(hù)義務(wù)的人利用無(wú)監(jiān)護(hù)義務(wù)但有犯罪故意的人虐待被害人時(shí)，有監(jiān)護(hù)義務(wù)的人此時(shí)構(gòu)成本罪的間接正犯。例如，幼兒園的教師甲，知道維修工人乙有虐待兒童丙的故意，從而利用乙實(shí)施了虐待丙的行為，此時(shí)甲構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的間接正犯。

二、 虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的幫助犯

我國(guó)的刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，幫助犯是協(xié)助實(shí)行犯進(jìn)行犯罪行為的共同犯罪人。在分析虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的幫助犯時(shí)應(yīng)從以下幾個(gè)方面判斷是否屬于本罪的幫助犯。

第一，幫助犯的協(xié)助行為只要為犯罪行為提供促進(jìn)力即可，不要求在實(shí)質(zhì)上起到原因力的作用。而且實(shí)行犯和幫助犯相輔相成，相互依存，只有成立犯罪的正犯，才有可能成立幫助犯。幫助犯的存在會(huì)使犯罪更為順利的進(jìn)行下去。幫助行為包括在精神上提供支撐作用和在物質(zhì)上提供工具或物質(zhì)扶持。精神性的幫助包括提供建議指導(dǎo)、強(qiáng)化犯意，消除后顧之憂(yōu)等，例如在教師甲虐待時(shí)，幫助甲望風(fēng)的乙就是虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的幫助犯。物質(zhì)上的幫助則是指為犯罪提供場(chǎng)所或工具等。

第二，幫助犯又分為承繼的幫助犯、伴隨的幫助犯、以及預(yù)備的幫助犯。但是應(yīng)當(dāng)明確一點(diǎn)，事后的幫助行為不能成立共犯，因?yàn)榍耙慌按袨橐呀?jīng)進(jìn)行完畢，行為人的虐待行為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)成罪。承繼的共犯指的是行為人在他人實(shí)行虐待行為的進(jìn)程中又參與進(jìn)來(lái)，對(duì)虐待行為進(jìn)幫助的行為。例如，看到教師甲正在毆打兒童乙，丙加入進(jìn)來(lái)對(duì)已進(jìn)行毆打，丙成立虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的幫助犯。預(yù)備的幫助犯指的是虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中幫助行為發(fā)生在虐待行為之前，例如，在虐待行為實(shí)行之前，為行為人提供實(shí)施虐待行為使用的工具。伴隨的幫助犯指的是與虐待行為同時(shí)的幫助行為，例如，在虐待行為實(shí)行的同時(shí)為其望風(fēng)。

第三，在客觀上，幫助犯實(shí)行的行為和正犯實(shí)施犯罪所造成的虐待后果兩個(gè)方面必須具有因果關(guān)系。如果虐待行為的幫助行為與正犯的行為結(jié)果之間沒(méi)有物理或心理的因果性，即使行為人主觀上具有幫助的故意，也不能認(rèn)定為虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的幫助犯。例如，甲看到教師乙在對(duì)兒童丙進(jìn)行毆打，自愿為乙望風(fēng)，且乙對(duì)此并不知情，乙的虐待行為并沒(méi)有因?yàn)榧椎膸椭禹樌４藭r(shí)甲不成立本罪的幫助犯。另外，我們還要明確幫助降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，當(dāng)然不構(gòu)成幫助犯。

第四，在主觀上，幫助犯必須要有協(xié)助他人進(jìn)行虐待犯罪的意圖。如果行為人在主觀上不是故意造成危害結(jié)果的心態(tài)，而只是由于過(guò)失才產(chǎn)生了幫助犯罪進(jìn)行的作用，則不成立幫助犯。因?yàn)槌闪⒐餐缸镆蟾鱾€(gè)犯罪人之間存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，過(guò)失行為與故意的虐待行為不會(huì)產(chǎn)生意思聯(lián)絡(luò)。且過(guò)失心態(tài)不會(huì)對(duì)實(shí)施犯罪的虐待行為有所認(rèn)識(shí)，不具有幫助犯協(xié)助他人實(shí)施虐待行為的心理狀態(tài)。成立幫助犯要求對(duì)犯罪實(shí)行行為產(chǎn)生促進(jìn)作用，也就是說(shuō)幫助犯應(yīng)當(dāng)知道自己的協(xié)助行為會(huì)產(chǎn)生法益侵害的后果，仍然繼續(xù)追求結(jié)果或放任此種結(jié)果。如果其沒(méi)有認(rèn)識(shí)和幫助的故意則根本不可能認(rèn)定為幫助犯。例如，教師甲準(zhǔn)備虐待兒童乙，為了自己的行為不被發(fā)現(xiàn)，就跟不知情的門(mén)衛(wèi)乙說(shuō)，外面有人來(lái)的話(huà)喊我一聲。此時(shí)丙不構(gòu)成被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的幫助犯。

三、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的教唆犯

我國(guó)的刑法理論認(rèn)為，故意唆使并引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的，是教唆犯。 根據(jù)我國(guó)的刑法理論，我們從以下幾個(gè)方面分析虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪教唆犯成立的條件。

第一，要成立本罪的教唆犯首先需要存在必要且適格的教唆對(duì)象。教唆對(duì)象應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任能力，但并不一定必須達(dá)到法定責(zé)任年齡。如果沒(méi)有達(dá)到法定責(zé)任年齡，但實(shí)際上具有責(zé)任能力，也可以成為教唆對(duì)象。 例如，教師甲教唆15周歲的乙去毆打5歲的兒童丙的案件中，15周歲的甲對(duì)毆打行為有辨認(rèn)和控制的能力，乙可以自主的決定要不要去毆打丙，并且知道毆打丙帶來(lái)的危害后果，此時(shí)如果甲的教唆行為使乙產(chǎn)生了犯罪故意，進(jìn)而實(shí)施了虐待行為，產(chǎn)生危害后果，那么甲就構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的教唆犯。教唆對(duì)象必須是特定的，可以是一人，也可以是特定的數(shù)人，但教唆不特定的對(duì)象不能構(gòu)成教唆犯，例如，教師甲在大街上喊，丙這個(gè)小孩兒太討厭了，大家都來(lái)打丙。這種針對(duì)不特定對(duì)象的教唆不可能構(gòu)成教唆犯。

第二，成立本罪的教唆犯必須有教唆行為。教唆行為必須以導(dǎo)致虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的行為人實(shí)行了虐待作為必要條件，且作為和不作為的方式都可以構(gòu)成教唆行為。

第三，成立本罪的教唆犯應(yīng)當(dāng)具有教唆的故意。本罪教唆犯的故意包括間接故意和直接故意。教唆未遂是指客觀上該犯罪行為不可能既遂，但教唆者內(nèi)心不知道該行為沒(méi)有既遂的可能，而教唆他人去實(shí)施犯罪的行為；如果教唆者唆使的犯罪是不能犯未遂，則此種教唆因?yàn)椴痪哂猩鐣?huì)危害性而不構(gòu)成犯罪。教唆行為只要在客觀上導(dǎo)致他人進(jìn)行了虐待行為的犯罪，那就具有法益侵害性。

另外，教唆犯不可以一概而論，都統(tǒng)定為教唆罪，而是應(yīng)該依照其唆使所犯罪行定罪。教唆犯只需要對(duì)自己意圖實(shí)現(xiàn)的犯罪目的承擔(dān)法律責(zé)任，而無(wú)需對(duì)被教唆者誤解其意圖而產(chǎn)生的犯罪承擔(dān)責(zé)任，亦無(wú)需承擔(dān)被教唆者造成的超出其故意而產(chǎn)生的后果的責(zé)任。

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張明楷.刑法學(xué)：第四版.法律出版社.2011.357，379.

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