向朝霞

內(nèi)容摘要：在當(dāng)前，在刑事司法過(guò)程中，人們廣泛質(zhì)疑用錢(qián)買(mǎi)刑、賠償減刑，否定用賠償方式替代部分的刑罰。報(bào)應(yīng)、威懾或修復(fù)單獨(dú)作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理不具有充分理由。因報(bào)應(yīng)、威懾或修復(fù)的優(yōu)勢(shì)各自體現(xiàn)在某一方面，不具有全面覆蓋性，而部分融合了報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)的賠償卻具有更廣的覆蓋性。賠償作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理有其合理性。一個(gè)國(guó)家懲罰問(wèn)題是復(fù)雜和多樣的，不能用一種方式作為其正當(dāng)性的原理，而是綜合論，即結(jié)合了報(bào)應(yīng)、威懾、修復(fù)和賠償?shù)倪@些要素，才能形塑其作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理。

關(guān)鍵詞：賠償 報(bào)應(yīng) 威懾 修復(fù) 正當(dāng)性

目前在我國(guó)出現(xiàn)的“賠錢(qián)減刑”現(xiàn)象引起了民眾廣泛爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議反映了在刑事司法中用賠償替代或部分替代刑罰不能獲得民眾認(rèn)同。在民事司法中是否適用懲罰性賠償也在存在爭(zhēng)議，從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，受民事制裁的補(bǔ)償性理念的支配，懲罰性賠償也沒(méi)有獲得普遍認(rèn)同。為了消除民眾對(duì)賠償?shù)念檻]，并接受賠償可以作為一種更可行和更道德的法律制裁范式，本文分析了四種賠償理論，其目的在于說(shuō)明賠償比報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)更具有正當(dāng)性，要拋棄對(duì)賠償?shù)钠?jiàn)，接受賠償在生活中存在的意義。基于此，本文將從以下幾個(gè)方面加以闡述：首先梳理賠償?shù)母拍?；其次敘述幾種賠償理論；最后論述賠償?shù)恼?dāng)性。

一、賠償?shù)母拍?/p>

波斯納認(rèn)為，在初民社會(huì)報(bào)復(fù)的威脅是維系初民社會(huì)公共秩序的基本機(jī)制。因此，報(bào)復(fù)或復(fù)仇是人類(lèi)社會(huì)最古老的保護(hù)利益和維護(hù)權(quán)利的方式。但是在波斯納看來(lái)，簡(jiǎn)單復(fù)仇方式處理懲罰問(wèn)題有嚴(yán)重的缺陷。在復(fù)仇概念中或在復(fù)仇概念的感情基礎(chǔ)中，沒(méi)有任何東西限制復(fù)仇的程度?！? 〕并且在初民社會(huì)發(fā)現(xiàn)和懲罰違法的概率是很高的，這樣就會(huì)導(dǎo)致懲罰過(guò)度。因此，出現(xiàn)了其他文明的救濟(jì)方式替代復(fù)仇?！斑@種替代制度有兩種形式，其一為針對(duì)犯罪行為的刑事處罰制度；其二為針對(duì)侵權(quán)行為的民事賠償制度?！薄? 〕可見(jiàn)，賠償最初就是解決沖突的基本方式?！? 〕

我國(guó)古代很早就出現(xiàn)了賠償?shù)母拍?，而且還界定了賠償?shù)姆秶?、比例和免?zé)，顯示出我國(guó)古代賠償制度的發(fā)達(dá)。

從現(xiàn)代法的意義上來(lái)說(shuō)，“賠償”也稱(chēng)為“損害賠償”，它是指“當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或不履行債務(wù)而給他方造成損害時(shí)，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償對(duì)方損失的民事責(zé)任”?！? 〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾隆興這樣界定損害賠償：“在人類(lèi)社會(huì)生活中，因人之行為，使他人財(cái)產(chǎn)或精神蒙受不利益，稱(chēng)為損害，……損害發(fā)生后，為恢復(fù)原狀，于不能恢復(fù)原狀時(shí)，以給付金錢(qián)賠償損害，稱(chēng)為損害賠償?！?〔5 〕帕克認(rèn)為：“賠償就是在一個(gè)人遭受現(xiàn)實(shí)的或可能的損害之后，使其恢復(fù)到原有狀態(tài)。它總是涉及對(duì)被害者的給予，因此，它也總是涉及某個(gè)可能的受益人?！薄? 〕布萊克從社會(huì)學(xué)的角度定義賠償，他認(rèn)為：“賠償是通過(guò)償付受害方來(lái)處理不滿(mǎn)的一種社會(huì)控制樣式?！?〔7 〕從上述賠償界定來(lái)看，中國(guó)大陸是把賠償限定在民事范圍內(nèi)，而且是補(bǔ)償性的，這種界定過(guò)于狹窄。曾隆興、帕克和布萊克對(duì)賠償?shù)慕缍ㄖ皇顷U述了賠償對(duì)受害人一方要有利，而不界定適用范圍也不限定是懲罰性還是補(bǔ)償性賠償。可以說(shuō)，前者是狹義理解，后者是廣義理解。事實(shí)上，賠償不僅僅可以在民事責(zé)任中行使，而且在刑事和行政責(zé)任中也可以行使。賠償不僅是補(bǔ)償性的也有可能是懲罰性的?？傊?，賠償主要是對(duì)已發(fā)生或可能發(fā)生損害的受害人的救濟(jì)。

二、賠償理論

（一）巴內(nèi)特的賠償理論

巴內(nèi)特指出，應(yīng)該拋棄刑事犯罪懲罰的傳統(tǒng)模式，罪犯不應(yīng)再被判處徒刑或者責(zé)令支付罰金給國(guó)家，而應(yīng)該迫使罪犯補(bǔ)償因他們的犯罪行為遭受傷害或損失的受害人。因此，他建議用賠償?shù)姆妒教娲鷳土P的范式?！? 〕

巴內(nèi)特拒絕懲罰，他認(rèn)為報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)中沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的目的或理由充分證明懲罰的實(shí)踐是正當(dāng)?shù)摹Ｈ缫粋€(gè)僅僅倡導(dǎo)威懾的制度是不能作為刑事司法制度的。因?yàn)闉榱送胤缸?，威懾理論將?huì)允許或要求懲罰一個(gè)無(wú)辜的人?？傊?，他認(rèn)為報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)都不能單獨(dú)覆蓋一個(gè)刑事司制度的目的。只有賠償才能完全覆蓋一個(gè)刑事司法制度的目的。

為此，他認(rèn)為，賠償制度有六個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。第一，最明顯的優(yōu)勢(shì)是為犯罪的受害人提供幫助。受害人已經(jīng)遭受了情感、身體或經(jīng)濟(jì)上的損失，賠償不能消除枉行，但可以消除損失。第二，獲得補(bǔ)償?shù)目赡苄詫⒐膭?lì)受害人舉報(bào)犯罪和出庭。因?yàn)橘r償是有利于受害人的，所以受害人會(huì)積極的起訴和應(yīng)訴，來(lái)彌補(bǔ)損失。第三，賠償有助于改造罪犯。賠償是補(bǔ)償性的，它能夠減輕罪過(guò)和焦慮，降低進(jìn)一步的犯罪。第四，這是一個(gè)自我決定性的徒刑。罪犯將知道他的監(jiān)禁（或限制）的期限在他自己的手上。他是自己命運(yùn)的主人。因?yàn)樗脚ぷ?，他將越快賠償。因此，就會(huì)盡快的釋放（或解除限制）。這將鼓勵(lì)有用的、積極的行為和灌輸良好的行為以及努力工作會(huì)得到一種獎(jiǎng)賞的概念。而在現(xiàn)行制度下，緩刑或不定期刑的解除，都是由監(jiān)獄官僚基于積極遵守監(jiān)獄規(guī)則的良好行為而決定的。在巴內(nèi)特看來(lái)，用適合市場(chǎng)的技能而不是罪犯在獄中習(xí)得熟練的犯罪方法更能有助于減少累犯率。第五，納稅人的儲(chǔ)蓄將會(huì)極大增加。無(wú)辜的納稅人將不再支付罪犯的逮捕和拘留的費(fèi)用。逮捕、審訊和拘留的費(fèi)用由犯罪人自己承擔(dān)。第六，犯罪將不再支付成本。即把犯罪過(guò)程中的成本用于賠償。對(duì)于特別精明的白領(lǐng)犯罪人，他們知道他們不能處理犯罪利益，如果被抓，就要受罰。這會(huì)激勵(lì)犯罪人寧愿付出賠償代價(jià)，外加執(zhí)法和其他法律成本，進(jìn)行訴訟。如果鼓勵(lì)犯罪人保留這些犯罪利益，當(dāng)被抓時(shí)，那么他們就能夠容易的給予賠償。〔9 〕

在巴內(nèi)特看來(lái)，一個(gè)司法的賠償制度將會(huì)有利于受害人、犯罪人和納稅人?？傊r償范式除了根深蒂固的刑事官僚主義外對(duì)所有人都是有利的。

（二）大衛(wèi)·鮑尼因的賠償理論

大衛(wèi)·鮑尼因在巴內(nèi)特的理論基礎(chǔ)上進(jìn)一步推進(jìn)，提出了純賠償?shù)睦碚摗Ｋc巴內(nèi)特一樣，都是主張拋棄懲罰。不同的是，巴內(nèi)特把賠償分為兩類(lèi)：懲罰性賠償和純賠償?！?0 〕在巴內(nèi)特的賠償理論中，這兩類(lèi)賠償都包含在其中。但大衛(wèi)·鮑尼因認(rèn)為懲罰性賠償與法律懲罰無(wú)異，因此主張一個(gè)純賠償。在他看來(lái)，純賠償理論是兩個(gè)主張的結(jié)合：一是國(guó)家不應(yīng)該懲罰違反法律的人；二是國(guó)家應(yīng)該迫使違反法律的人因他們的枉行引起的傷害對(duì)受害人補(bǔ)償?！?1 〕

大衛(wèi)·鮑尼因主張，沒(méi)有懲罰的賠償在于他認(rèn)為賠償不是懲罰，兩者有著重要的區(qū)別。他給懲罰和賠償都進(jìn)行了定義，提出了法律懲罰理論和純賠償理論。

1.法律懲罰理論

法律懲罰理論體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：第一，傷害性。有很多人對(duì)懲罰進(jìn)行了界定，認(rèn)為懲罰涉及痛苦、不愉快、邪惡等，但大衛(wèi)·鮑尼因認(rèn)為，懲罰是傷害被懲罰的人，傷害某人意味著使他（或她）更糟，包括對(duì)他（或她）造成不愉快或剝奪他擁有的物。第二，故意性。懲罰僅僅是傷害是不夠的，還必須是故意的傷害。例如兩人結(jié)婚辦證繳納的費(fèi)用與一個(gè)人犯重婚罪繳納的罰金，前者不是懲罰，后者是懲罰。其區(qū)別在于前者是可預(yù)見(jiàn)引起的傷害，后者是故意引起的傷害。第三，報(bào)應(yīng)性。懲罰不僅要涉及故意的傷害，還必須要有報(bào)應(yīng)的要求。懲罰一個(gè)人還需要他做了法律禁止的行為，并且他要對(duì)他已做的行為負(fù)責(zé)。第四，責(zé)備性。結(jié)婚辦證的費(fèi)用與重婚罪的罰金，很明顯費(fèi)用不認(rèn)為是懲罰，罰金是懲罰，因?yàn)楹笳弑磉_(dá)了國(guó)家對(duì)這種行為的不認(rèn)同，即表達(dá)了國(guó)家對(duì)重婚的譴責(zé)。第五，授權(quán)性。懲罰影響被懲罰的人，由誰(shuí)懲罰才能是法律懲罰？他認(rèn)為法律懲罰是由國(guó)家授權(quán)的代表來(lái)實(shí)施。因此，法律懲罰是由國(guó)家授權(quán)的代表故意實(shí)施的、責(zé)備性的、報(bào)應(yīng)性的傷害?！?2 〕

2.純賠償理論

相對(duì)于法律懲罰理論，大衛(wèi)·鮑尼因也從五個(gè)方面闡述了純賠償理論模型：第一，純賠償理論被限制在違法者傷害受害人案件上,即純賠償理論僅適用在一個(gè)違法者已經(jīng)引起的傷害案件上。第二，純賠償理論被限制在違法者的不法行為引起的傷害案件上。如果違法者的傷害行為被法律禁止，那么就可說(shuō)違法者的不法行為傷害了受害人。第三，純賠償理論認(rèn)為當(dāng)違法者要為他們的不法行為引起的傷害負(fù)責(zé)時(shí)，違法者必須賠償受害人。第四，純賠償理論認(rèn)為當(dāng)違法者的不合法行為傷害了受害人，并且其要對(duì)該行為負(fù)責(zé)時(shí)，國(guó)家應(yīng)該迫使違法者恢復(fù)受害人合理地享有的福祉到受侵害之前水平。第五，純賠償理論認(rèn)為上述條件都獲得時(shí)，違法者必須恢復(fù)受害人在受害前合理地享有的福祉水平。最后，他從上述五個(gè)條件中概括出純賠償理論：如果一個(gè)違法者要對(duì)其傷害了受害人的不合法行為負(fù)責(zé)任，那么，國(guó)家應(yīng)該迫使違法者恢復(fù)受害人合理地享有的福祉到受侵害之前水平。國(guó)家不應(yīng)該懲罰違法者。〔13 〕

大衛(wèi)·鮑尼因在否定了賠償是法律懲罰的一種形式后，進(jìn)而否定了國(guó)家懲罰違反法律者的道德合理性。他主張，應(yīng)該接受一個(gè)沒(méi)有法律懲罰的方式，強(qiáng)制賠償受害人或許能夠做我們想要法律懲罰做的所有事。賠償能夠被用來(lái)修復(fù)一個(gè)不合法行為造成的傷害，能夠使傷害好像從來(lái)沒(méi)有發(fā)生過(guò)。雖然賠償不能夠消除枉行，但是賠償能夠消除傷害。而法律懲罰既不能消除枉行又不能消除傷害。因此，他認(rèn)為強(qiáng)制賠償受害人具有正當(dāng)性。他反駁了報(bào)應(yīng)主義和功利主義（威懾主義）作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性原理，要求人們拋棄懲罰的觀念，賠償能夠解決因不合法行為引起的傷害。

（三）查爾斯F.阿貝爾和富蘭克H.馬斯的賠償理論

巴內(nèi)特和大衛(wèi)·鮑尼因認(rèn)為賠償不是懲罰的一種形式，主張用賠償范式取代法律懲罰的范式。但查爾斯F.阿貝爾和富蘭克H.馬斯卻認(rèn)為賠償過(guò)去總是被視為懲罰的一種形式，事實(shí)上現(xiàn)在也是懲罰定義的一個(gè)要素。有的人之所以把賠償不視為懲罰的一種形式，在于他們混淆了懲罰的定義和懲罰的正當(dāng)性的區(qū)別。在他們看來(lái)，賠償是相對(duì)最合理的懲罰形式。也就是說(shuō)，法律懲罰僅僅根據(jù)賠償?shù)哪康幕蚍椒ú攀钦?dāng)?shù)摹?/p>

阿貝爾和馬斯通過(guò)指出報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)等存在的不足，來(lái)論證賠償方式作為法律懲罰正當(dāng)性的最好形式。他們認(rèn)為，報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)作為懲罰正當(dāng)性的形式，在社會(huì)的變化中既不具有靈活性，也讓人迷惑。而賠償?shù)姆绞街辽倏梢宰龅饺吣軌蜃龅降氖?。而且賠償在實(shí)踐中更靈活、對(duì)社會(huì)的影響更積極，因而比其他方式更具有道德上的優(yōu)先性。他們把刑事司法制度看做一種政治制度。從政治制度的角度看，法律懲罰的目的不能僅僅是強(qiáng)制性方式，比如報(bào)應(yīng)、威懾和強(qiáng)制性的修復(fù)方式，還應(yīng)該包括補(bǔ)救和促進(jìn)。

在他們看來(lái)，當(dāng)前的刑事司法制度有著歧視性的一面。不同的懲罰形式主要是分配利益和負(fù)擔(dān)到涉及不同犯罪行為上。修復(fù)方式相比報(bào)應(yīng)方式要花費(fèi)更多的時(shí)間和金錢(qián)。報(bào)應(yīng)方式雖然可以節(jié)省花費(fèi)，但是這種方式對(duì)于社會(huì)底層人而言是一種禍根，因?yàn)橄鄬?duì)于白領(lǐng)階層會(huì)有更多社會(huì)底層人進(jìn)監(jiān)獄。威懾方式會(huì)導(dǎo)致一個(gè)高累犯率，而這些累犯也主要來(lái)自社會(huì)底層。所以不管是報(bào)應(yīng)、威懾還是修復(fù)方式，都不會(huì)減少刑事犯罪的負(fù)擔(dān)，它們只是把更重的負(fù)擔(dān)重新分配給某一個(gè)階層。對(duì)于受害人而言，在當(dāng)前的刑事司法下，他們的負(fù)擔(dān)沒(méi)有減輕。雖然對(duì)犯罪人進(jìn)行了嚴(yán)厲的懲罰，但是受害人的損失仍然完整存在。〔14 〕總之，報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)作為懲罰方式相比賠償有其不足：一是不能增加社會(huì)的價(jià)值和利益；二是在追求合法的社會(huì)目的時(shí)，侵犯了我們的社會(huì)原則；三是阻撓了我們社會(huì)政策的實(shí)現(xiàn)。〔15 〕

相比報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)，賠償方式不僅在道德上、理論上，而且實(shí)踐上要比這三種方式更好地保護(hù)人類(lèi)福祉。賠償不僅僅減少社會(huì)的惡，而且還會(huì)增加社會(huì)的善。其一，賠償具有報(bào)應(yīng)。因?yàn)橘r償也與報(bào)應(yīng)一樣往后看，涉及一個(gè)違法者的“應(yīng)得”。其二，賠償具有威懾力。因?yàn)樗婕肮J(rèn)的不愉快的后果。其三，賠償具有修復(fù)。能讓犯罪人重新融入社會(huì)?！?6 〕也即是說(shuō)，賠償方式融合了報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)，能夠替代它們作為法律懲罰正當(dāng)性原理基礎(chǔ)。在阿貝爾和馬斯看來(lái)，只有作為賠償?shù)膽土P才能夠讓國(guó)家懲罰具有正當(dāng)性，才能夠使國(guó)家履行其職責(zé)增進(jìn)人類(lèi)福祉和平衡分配犯罪的社會(huì)利益和負(fù)擔(dān)，而報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)都不能做到這一點(diǎn)。

（四）彼得J.費(fèi)拉拉的賠償理論

在上述三種賠償理論中，巴內(nèi)特和大衛(wèi)·鮑尼因主張賠償完全取代法律懲罰，阿貝爾和馬斯主張賠償是法律懲罰的一種方式，而且是最優(yōu)的正當(dāng)性的法律懲罰方式。然而，彼得J.費(fèi)拉拉卻提出了報(bào)應(yīng)和賠償相結(jié)合的合成理論。這個(gè)合成理論包括兩個(gè)方面：一是要求犯罪人因其犯罪行為造成的損失補(bǔ)償受害人；二是保留報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性的作用。這個(gè)合成理論有助于消除僅僅強(qiáng)調(diào)賠償理論的缺陷，更容易實(shí)現(xiàn)賠償?shù)哪康?。?7 〕

費(fèi)拉拉的合成理論是在巴內(nèi)特的賠償理論基礎(chǔ)上的推進(jìn)。他認(rèn)為巴內(nèi)特的賠償理論主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，犯罪是指侵害了或威脅侵害一個(gè)人或多個(gè)人的行為而不是法規(guī)禁止的行為。第二，犯罪針對(duì)的是受害人而不是國(guó)家。第三，在刑事訴訟中，當(dāng)事人是犯罪人和受害人而不是犯罪人和國(guó)家。第四，刑事司法制度的主要目的是迫使犯罪人補(bǔ)償受害人?！?8 〕巴內(nèi)特賠償理論的核心就是刑事司法制度的主要作用在于賠償受害人而不是懲罰犯罪人。如果賠償了受害人，那么對(duì)犯罪人的進(jìn)一步的懲罰就是不允許的。

費(fèi)拉拉在接受賠償作為懲罰正當(dāng)性原理基礎(chǔ)同時(shí)，指出賠償理論也有其不足。首先，賠償理論是關(guān)注個(gè)人權(quán)利（包括受害人和犯罪人的權(quán)利），其目的是賠償受害人。因此，預(yù)防犯罪不是賠償理論的目的，這樣會(huì)使賠償理論過(guò)于消極。在巴內(nèi)特看來(lái)，賠償理論是朝后看，它關(guān)注的是過(guò)去發(fā)生的事并給予彌補(bǔ)，因而否認(rèn)賠償理論有預(yù)防犯罪之目的。他認(rèn)為預(yù)防犯罪是社會(huì)制度的目的而不是刑事司法制度的目的。其次，補(bǔ)償不足。賠償制度有一個(gè)實(shí)際缺點(diǎn)，有些損害不能靠修補(bǔ)來(lái)解決，因而嚴(yán)重削弱了賠償制度的適當(dāng)性。如犯罪人沒(méi)有錢(qián)支付他們?cè)斐傻膿p害，受害人控告犯罪人通常毫無(wú)意義。巴內(nèi)特認(rèn)為，當(dāng)犯罪人不能賠償受害人時(shí)，可以把犯罪人投進(jìn)監(jiān)獄，強(qiáng)迫勞動(dòng)賠償受害人。但費(fèi)拉拉認(rèn)為，在賠償范式下把犯罪人投進(jìn)監(jiān)獄強(qiáng)迫其勞動(dòng)來(lái)賠償不具有正當(dāng)性，只有在報(bào)應(yīng)懲罰方式下才具有正當(dāng)性。用合成理論就可解決這個(gè)缺點(diǎn)。第三，威懾不足。在賠償方式下，只要個(gè)人能夠負(fù)擔(dān)犯罪的成本，它將會(huì)允許個(gè)人犯罪。賠償方式不能威懾大量的犯罪，也不能使個(gè)人權(quán)利免受犯罪侵害。賠償方式也是不公平的，因?yàn)樗试S一些人犯罪，根據(jù)人們的常識(shí)，個(gè)人是不允許用金錢(qián)買(mǎi)犯罪。在費(fèi)拉拉看來(lái)，如果用合成理論就可以解決這個(gè)缺點(diǎn)。因?yàn)樵谫r償和報(bào)應(yīng)下，無(wú)論是否對(duì)被害人給予賠償，也是可以懲罰犯罪人的；在報(bào)應(yīng)范式下，是不允許依靠金錢(qián)買(mǎi)犯罪的。第四，導(dǎo)致不公。在賠償方式下，故意傷害與過(guò)失傷害可能賠償一樣多。費(fèi)拉拉認(rèn)為用合成理論就可以解決這個(gè)缺點(diǎn)。非故意的傷害僅涉及賠償懲罰，故意傷害還要加上報(bào)應(yīng)懲罰。第五，無(wú)損害的問(wèn)題。即在沒(méi)有出現(xiàn)損害的情況，在賠償方式下，可能不用賠償。如果是一個(gè)刑事犯罪在犯罪預(yù)備階段或犯罪未遂，沒(méi)有造成任何損失，就可能什么事也沒(méi)有。用合成理論，在報(bào)應(yīng)下，可以給予懲罰。

在費(fèi)拉拉看來(lái)，懲罰性賠償其實(shí)是相稱(chēng)的報(bào)應(yīng)懲罰制度。而相稱(chēng)的報(bào)應(yīng)懲罰制度既可以作為報(bào)應(yīng)的刑事懲罰制度的部分，也可以作為報(bào)應(yīng)的民事賠償懲罰制度的部分。因此，既然民事賠償懲罰制度中包含了報(bào)應(yīng)懲罰，那么刑事司法制度中也應(yīng)該包含報(bào)應(yīng)懲罰。

總之，費(fèi)拉拉認(rèn)為報(bào)應(yīng)和賠償?shù)暮铣衫碚摬攀且粋€(gè)道德的、公正的和有效的法律制裁制度所需要的。

三、賠償?shù)恼?dāng)性——與報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)的正當(dāng)性的比較

報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)是傳統(tǒng)的法律懲罰正當(dāng)性原理，而賠償是一種比較新的懲罰正當(dāng)性的原理。在報(bào)應(yīng)方式下，懲罰是正當(dāng)?shù)?。因?yàn)榉缸锶饲趾α怂说暮戏?quán)利，并且這種犯罪行為是一種不道德的行為，所以對(duì)犯罪人的懲罰是道德的，也是其應(yīng)得。在威懾方式下，懲罰是正當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)閼土P能夠威懾犯罪人和其他人在未來(lái)犯罪。在修復(fù)方式下，懲罰是正當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)閼土P主要是對(duì)犯罪人進(jìn)行改造，把犯罪人假定為“病人”，由“專(zhuān)家”對(duì)“病人”開(kāi)出“治療藥方”進(jìn)行“治療”，而不是懲罰犯罪人。在賠償方式下，懲罰是正當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)閼土P迫使犯罪人賠償受害人，在賠償后，不應(yīng)再對(duì)犯罪人進(jìn)行其他懲罰。

我們知道報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)正當(dāng)性既有優(yōu)勢(shì)又有不足。其中三者的優(yōu)勢(shì)各自體現(xiàn)在某一方面，而不具有全面覆蓋性。如報(bào)應(yīng)的優(yōu)勢(shì)在于強(qiáng)調(diào)了公平和正義的觀念，體現(xiàn)了對(duì)人的尊重和個(gè)人自治，但其具有僵化、消極和忽視其全社會(huì)因素的不足。威懾的優(yōu)勢(shì)在于擺脫了報(bào)應(yīng)的僵化、消極和忽視其他社會(huì)因素，變得主動(dòng)、積極和考慮其他社會(huì)因素，但由于其過(guò)于積極和朝前看，把人當(dāng)作工具、忽視人的主體性，進(jìn)而懲罰無(wú)辜者或放縱有罪者，因而也不具有完全覆蓋性。修復(fù)的優(yōu)勢(shì)在于：一是對(duì)犯罪人的修復(fù)，把犯罪人看作是“病人”，由“專(zhuān)家”對(duì)其進(jìn)行治療，消除犯罪的根源，讓他們重新回歸社會(huì)。二是對(duì)被害人損害的修復(fù)，即盡力地對(duì)受害人的損害修復(fù)到未受侵害之前的福利水平。但修復(fù)的不足，在于威懾不足和不具有充分的責(zé)備性。

但是，賠償與報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)相比具有更廣的覆蓋性。因此，正如阿貝爾和馬斯認(rèn)為他們并不是否定報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)的作用，他們要否定報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)作為懲罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)和成為一個(gè)國(guó)家刑事司法制度的中心。在他們看來(lái)，只有賠償才能成為懲罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)和一個(gè)國(guó)家刑事司法制度的中心?！?9 〕巴內(nèi)特、鮑尼因和費(fèi)拉拉都表達(dá)了相同的主題，賠償是懲罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)。雖然費(fèi)拉拉主張賠償和報(bào)應(yīng)的合成理論，但是在他看來(lái)，賠償仍然是主要的，報(bào)應(yīng)主要是彌補(bǔ)賠償?shù)牟蛔恪?/p>

賠償優(yōu)于報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)作為懲罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)的原因有以下幾個(gè)方面：

第一，賠償理論強(qiáng)調(diào)關(guān)注受害人的利益。賠償理論關(guān)注修復(fù)受害人或社會(huì)的損害，提高了受害人在司法過(guò)程中的地位。而在報(bào)應(yīng)、威懾和傳統(tǒng)的修復(fù)方式下，被害人被邊緣化了。在刑事司法過(guò)程中，被害人主要是一個(gè)提供證據(jù)的角色，國(guó)家即使懲罰犯罪人，其結(jié)果往往也無(wú)法修復(fù)被害人的損害。賠償理論的首要的目的就是要賠償（或補(bǔ)償）受害人的損害，它把犯罪人的侵害視為對(duì)受害人的侵害，而不是對(duì)國(guó)家的侵害，犯罪人對(duì)受害人的侵害就產(chǎn)生了一種債，因此，犯罪人要充分賠償受害人。

第二，賠償理論強(qiáng)調(diào)了自決原則。在傳統(tǒng)的刑事司法過(guò)程中，國(guó)家與犯罪人是對(duì)抗主體，國(guó)家按照法律規(guī)則和程序?qū)Ψ缸锶诉M(jìn)行懲罰，一般不允許兩者之間的協(xié)商解決。而賠償理論則強(qiáng)調(diào)受害人與犯罪人是對(duì)抗主體，允許兩者之間的意思自治。即在刑事犯罪之后，允許受害人與犯罪人有一些機(jī)會(huì)來(lái)自決更有效的方式解決他們之間的糾紛。

第三，賠償理論增加了人類(lèi)福利。賠償理論強(qiáng)調(diào)了對(duì)受害人損害的賠償，以修復(fù)受害人的損失。賠償理論也關(guān)注犯罪人，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)犯罪人對(duì)受害人充分賠償之后，國(guó)家不得再進(jìn)一步對(duì)犯罪人懲罰，這避免了對(duì)犯罪人貼上恥辱的標(biāo)簽，從而有利于犯罪人重新融入社會(huì)。由于犯罪人一般情況下不再關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，節(jié)省了大量的社會(huì)成本。所以，賠償理論是一個(gè)多贏的結(jié)果。賠償不僅僅減少社會(huì)的惡，而且還增進(jìn)社會(huì)的善。賠償雖不能消除錯(cuò)誤行為，但可以消除損害。而傳統(tǒng)的懲罰方式，既不能增進(jìn)社會(huì)的善，又不能減少社會(huì)的惡；既不能消除損害，又不能消除錯(cuò)誤行為。

第四，在一定程度上，賠償融合了報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)的一些優(yōu)勢(shì)。賠償具有朝后看的特征，因而也強(qiáng)調(diào)違法者的“應(yīng)得”。賠償也具有威懾力，因?yàn)樗婕安挥淇斓暮蠊?，大部分情況下要充分賠償受害人，甚至在某些情況下會(huì)遭受懲罰性賠償。賠償也具有修復(fù)的功能，賠償主要用經(jīng)濟(jì)制度的方式改造犯罪人而不是在監(jiān)獄里改造，這樣避免了給犯罪人貼上恥辱的標(biāo)簽，既保留了犯罪人應(yīng)負(fù)有的社會(huì)責(zé)任，又能夠使犯罪人重新回歸社會(huì)。

賠償理論關(guān)注受害人、強(qiáng)調(diào)了自決原則、增進(jìn)人類(lèi)的福利。賠償理論充分體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，對(duì)受害人的損害的關(guān)注變得越來(lái)越強(qiáng)烈，對(duì)受害人的損害稍有疏忽就有可能導(dǎo)致一場(chǎng)公共事件，從而引起人們對(duì)司法的質(zhì)疑或不信任。在很多情況下，當(dāng)事人雙方也愿意在法律規(guī)則之下，自行確定更有效地解決糾紛方式。不管哪種懲罰方式，都應(yīng)該是增進(jìn)人類(lèi)福利并有利于人類(lèi)互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)生活。

四、結(jié)論

用賠償?shù)姆绞浇鉀Q糾紛，其實(shí)早已存在于人類(lèi)社會(huì)。隨著人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家限制私力救濟(jì)，特別是在刑事領(lǐng)域，國(guó)家不允許私力救濟(jì)，鼓勵(lì)通過(guò)訴訟的方法解決糾紛，并且認(rèn)為犯罪侵犯的是社會(huì)或國(guó)家的利益，而不是受害人的利益。所以，在傳統(tǒng)的刑事司法過(guò)程中，受害人的利益長(zhǎng)期被忽視。雖然賠償在民事司法過(guò)程中廣泛存在和普遍適用，但今日社會(huì)仍然不鼓勵(lì)在刑事司法過(guò)程中用賠償解決糾紛。

自巴內(nèi)特提出用賠償范式完全替代傳統(tǒng)的懲罰范式以來(lái)，產(chǎn)生了廣泛的影響。巴內(nèi)特也正確地看到，傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)作為懲罰正當(dāng)性的方式存在諸多不足。但是主張完全用賠償范式取代傳統(tǒng)懲罰范式，在筆者看來(lái)，過(guò)于激進(jìn)。環(huán)顧整個(gè)世界，目前沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家能夠達(dá)到他的這一主張。巴內(nèi)特假定一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理是唯一的，要么報(bào)應(yīng)、要么威懾、要么修復(fù)、要么賠償，而不能是綜合性的。這個(gè)假定本身是值得商榷的。懲罰問(wèn)題本身是復(fù)雜的，因而刑事司法制度的目的應(yīng)該是多方面的，而不是唯一的。試圖用一種方式來(lái)覆蓋所有的目的，注定是不能成功的。因?yàn)橘r償本身也不是完美的，它自身也有其固有缺陷。

大衛(wèi)·鮑尼因比巴內(nèi)特更加激進(jìn)，提出了用純賠償范式替代傳統(tǒng)懲罰范式，認(rèn)為賠償不是懲罰。他看到了賠償相比報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)的優(yōu)勢(shì)所在，但是他用歸謬法的方式來(lái)掩蓋賠償?shù)牟蛔?，即賠償不能解決的問(wèn)題，其他方式也不能解決，這種方法并不能完全證明賠償取代傳統(tǒng)懲罰范式的合理性。

阿貝爾和馬斯相比前兩位而言，溫和了許多，他們認(rèn)為賠償是懲罰的一種形式，而且是懲罰正當(dāng)性的主要形式。他們承認(rèn)報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)在懲罰中的作用，但不認(rèn)為這些傳統(tǒng)懲罰方式是一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理和刑事司法的中心。只有賠償，才是一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理和刑事司法的中心。同樣，他們看到了賠償在某些方面優(yōu)越于報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)，而且還極大地推進(jìn)了賠償?shù)膬?yōu)越性。雖然他們批判了報(bào)應(yīng)、威懾和修復(fù)的種種不足，但是他們對(duì)賠償存在的不足沒(méi)有給予充分的關(guān)注。從他們的論述中，我們體會(huì)到了賠償作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理有其合理性，但不能證明賠償是國(guó)家懲罰正當(dāng)性的唯一基本原理。

費(fèi)拉拉的合成理論相比前三者而言，走向了綜合論。他不再單一地認(rèn)為賠償是一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性唯一的基本原理，而是綜合了報(bào)應(yīng)和賠償，把兩者看成是一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理。筆者認(rèn)為這個(gè)認(rèn)識(shí)是有著積極的意義，也是符合時(shí)代發(fā)展的潮流方向的觀點(diǎn)。關(guān)于綜合論的觀點(diǎn)也有很多，目前獲得普遍認(rèn)可的是報(bào)應(yīng)和威懾的合成理論?！?0 〕

賠償理論的意義有以下幾個(gè)方面：一是賠償理論沖擊了我們傳統(tǒng)的懲罰方式的共識(shí)信念，要求我們打破固有的觀念，接受在刑事司法過(guò)程中用賠償?shù)姆绞浇鉀Q糾紛。用賠償?shù)姆绞綉土P也具有正當(dāng)性。在當(dāng)前，在刑事司法過(guò)程中，人們廣泛質(zhì)疑用錢(qián)買(mǎi)刑、賠償減刑，否定用賠償方式替代部分的刑罰。本文的一個(gè)目的就是要打破人們的這種固有偏見(jiàn)，看到作為懲罰的賠償有其合理性的一面，它并不是一種惡。二是賠償?shù)姆绞皆鲞M(jìn)了人類(lèi)福利，促進(jìn)了人們的優(yōu)質(zhì)生活。賠償強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的自決原則，在法律的規(guī)則下，對(duì)多方都是多贏的結(jié)果。對(duì)受害人的充分補(bǔ)償，消除了受害人的損害；犯罪人因賠償而不再接受進(jìn)一步的懲罰，有利于犯罪人重新回歸社會(huì)；監(jiān)獄人數(shù)的減少，節(jié)省了社會(huì)成本。三是賠償理論主要是關(guān)注受害人，充分修復(fù)受害人的損害，因而打破了傳統(tǒng)的懲罰模式，即關(guān)注犯罪人的模式。這充分反映了當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，關(guān)注受害人并修復(fù)其所受的損害。

總之，報(bào)應(yīng)、威懾或修復(fù)單獨(dú)作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理不具有充分理由。賠償作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理有其合理性，但是賠償作為唯一的懲罰正當(dāng)性的基本原理，也不具有充分理由。一個(gè)國(guó)家懲罰問(wèn)題是復(fù)雜和多樣的，不能用一種方式作為其正當(dāng)性的原理，而是綜合論，即結(jié)合了報(bào)應(yīng)、威懾、修復(fù)和賠償?shù)倪@些要素，才能形塑作為一個(gè)國(guó)家懲罰正當(dāng)性的基本原理。

〔1〕參見(jiàn)［美］波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第222頁(yè)。

〔2〕王衛(wèi)國(guó)：《過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社2000年版，第223頁(yè)。

〔3〕戴炎輝指出，各民族的刑法及侵權(quán)行為，大率源于復(fù)仇，而復(fù)仇大率系民族等團(tuán)體的報(bào)復(fù)。嗣后，政治的權(quán)威確立后，始以賠償?shù)姆椒ê徒?；再演進(jìn)，則確立一定的賠償額；更進(jìn)一步，便認(rèn)識(shí)侵權(quán)行為不止于侵害個(gè)人的利益，同時(shí)又危害共同生活的秩序，乃加以公的刑罰。參見(jiàn)戴炎輝：《中國(guó)法制史》，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司1978年版，第18頁(yè)。

〔4〕中國(guó)大百科全書(shū)總編輯委員會(huì)：《中國(guó)大百科全書(shū)》（法學(xué)卷），中國(guó)大百科全書(shū)出版社2004年版，第577頁(yè)。

〔5〕曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第1頁(yè)。

〔6〕［美］ 哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第23頁(yè)。

〔7〕［美］唐納德·布萊克：《正義的純粹社會(huì)學(xué)》，徐昕、田璐譯，浙江人民出版社2009年版，第47頁(yè)。

〔8〕Randy E. Barnett:Restitution:A new paradigm of criminal justice，Chaper IV Criminal Law, p.489.

〔9〕Ibid, pp.492—493.

〔10〕在巴內(nèi)特看來(lái)，純賠償不是懲罰，它僅僅是返回被偷的貨物或金錢(qián)的事件。也就是說(shuō)，犯罪人不值得遭受懲罰，而是受害人值得賠償（補(bǔ)償）。

〔11〕David Boonin,The Problem of Punishment，Cambridge University Press2008.p.218.

〔12〕David Boonin,The Problem of Punishment，Cambridge University Press2008.p.6—25.

〔13〕Ibid.p.220—224.

〔14〕Charles F. Abel and Frank H. Marsh,Punishment and Restitution:A Restitutionary Approach to Crime and the Criminal,Greenwood Press1984.p.4.

〔15〕Ibid.p.43.

〔16〕Ibid.p.19.

〔17〕Peter J. Ferrara, Retribution and Restitution: A Synthesis, The Journal of Libertarian Studies, Vol. VI, No. 2（Spring 1982）, p.106.

〔18〕Ibid,p.106.

〔19〕Charles F. Abel and Frank H. Marsh,Punishment and Restitution:A Restitutionary Approach to Crime and the Criminal,Greenwood Press1984.p.84.

〔20〕綜合論的代表人物，如赫希的相稱(chēng)的該當(dāng)性理論、哈特的有限的功利主義理論、帕克主張功利限制報(bào)應(yīng)的綜合論。在我國(guó)主張綜合論的代表人物：邱興隆的報(bào)應(yīng)和功利的折中論、梁根林的報(bào)應(yīng)和功利的綜合論。