內(nèi)容摘要：法治可以區(qū)分為“積極法治”和“消極法治”兩種不同模式。前者是由國家和政府主導(dǎo)并積極推動的實(shí)踐模式，后者則主張法治發(fā)展是一個自生自發(fā)秩序的演化進(jìn)程。在政府推進(jìn)型法治的當(dāng)下中國，引入“消極法治”的理念以克制過于極端的積極法治思維，克服法治建設(shè)中動力來源單一問題及其產(chǎn)生的干預(yù)私域、流于形式主義等弊端，走出一條“積極法治”與“消極法治”并重的“均衡法治”道路，對于促進(jìn)和保障公民權(quán)利這一根本目的尤具助益。

關(guān)鍵詞：消極法治 積極法治 自生自發(fā) 均衡法治

本文系山東大學(xué)自主創(chuàng)新基金項(xiàng)目（青年團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目）《走向大國的中國法治：從法律體系到法治體系》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：IFYT1220）和2012年國家社科基金后期資助項(xiàng)目《法律解釋的原理與方法體系》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：12FFX016）的研究成果。

一、引言：何謂“消極法治”？

根據(jù)馬克思·韋伯對現(xiàn)代性作出的判斷可知，啟蒙以降，現(xiàn)代社會發(fā)展的過程可以被歸結(jié)為一個理性化的過程，伴隨這一過程的是社會不斷地“祛魅化”和各個專業(yè)領(lǐng)域的持續(xù)分化。在這種背景下，傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治方式（宗教、意識形態(tài)和強(qiáng)制力權(quán)威等）從根本上失去了內(nèi)在的合理性，而建基于理性之上的現(xiàn)代法律在社會整合中的作用日益突出，由“法的統(tǒng)治”取代神治、人治和權(quán)治，在根本意義上構(gòu)成現(xiàn)代國家區(qū)別于傳統(tǒng)國家的顯著標(biāo)志，成為政府治理的有效手段和重塑合法性的自證之源。上述轉(zhuǎn)向至少說明，法治成為當(dāng)今世界大多數(shù)國家所標(biāo)榜的、最優(yōu)的“治國方案”有其內(nèi)在的合理性與必然性。

就我國當(dāng)下基本國情而言，圍繞著我國法治建設(shè)及其相關(guān)問題展開的探討，自然一直是學(xué)術(shù)界的關(guān)注焦點(diǎn)。有學(xué)者指出，按照法治建設(shè)動力來源的構(gòu)成進(jìn)行區(qū)分可以得出兩種不同的法治建設(shè)模式：“積極法治”與“消極法治”。〔1 〕前者是走“國家推進(jìn)式”的法治發(fā)展道路，其主張發(fā)揮政府及其他擁有公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)在法治建設(shè)中的能動作用。以政府為例，法治既被確立為政府進(jìn)行自身改革的一個目標(biāo)又作為政府行使行政職權(quán)、管理經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域的有效手段，法治意味著依法治權(quán)和依法行政。與“積極法治”相對，“消極法治”在某種意義上可以被理解為走“自然演化式”的法治發(fā)展道路，其主張法治的發(fā)展是一個歷史的漸進(jìn)過程，其間需要不同主體和多方力量的共同參與，壟斷公權(quán)力的國家作為法治建設(shè)的主體只構(gòu)成其動力來源的一個組成部分；“消極法治”尤其強(qiáng)調(diào)在此過程中公權(quán)力只能以消極的方式出場，其主要功能在于為其他建設(shè)力量的發(fā)揮營造和維持一個有利的外部環(huán)境，但公權(quán)力自身并不發(fā)揮凌駕于其他主體之上的主導(dǎo)作用。

通過對法治發(fā)展的歷史過程進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界主張“積極法治”或“消極法治”作為法治主導(dǎo)模式的呼聲是交替出現(xiàn)的，而在實(shí)踐中兩者各有優(yōu)點(diǎn)和不足，因此往往相互補(bǔ)充以維持一個動態(tài)的平衡狀態(tài)。據(jù)此可以認(rèn)為，目前我國法治模式過分側(cè)重于“積極法治”路線從而產(chǎn)生出很多弊端，阻礙了法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。當(dāng)前重要的工作是引入“消極法治”的理念，改變單一的、以國家公權(quán)力為主導(dǎo)的法治發(fā)展模式，這將有助于充分調(diào)動不同法治主體的力量共同參與，以開拓我國法治建設(shè)的新維度。

二、自生自發(fā)秩序與“消極法治”理念

盡管中國傳統(tǒng)文化中不乏可供轉(zhuǎn)化的知識資源，但目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，法治對中國而言是直至近代才姍姍來遲的“舶來品”?，F(xiàn)代法治起源于西方，是西方尤其是啟蒙運(yùn)動建構(gòu)理性設(shè)計的現(xiàn)代性政治法律秩序。但從法治發(fā)展的歷史脈絡(luò)看，法治卻是西方社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化長期演進(jìn)發(fā)展的產(chǎn)物?？傮w而言，無論是“積極法治”還是“消極法治”模式，都在西方政治法律文化傳統(tǒng)中有其深厚的背景、土壤，是西方社會典型的“地方性知識”。在這里需要強(qiáng)調(diào)，是“消極法治”而非“積極法治”在近代以來很長歷史時期內(nèi)構(gòu)成西方法治發(fā)展的主流樣式。按照自由主義思想家哈耶克的觀點(diǎn)，真正的法治道路其實(shí)就是“消極法治”路線。因?yàn)樵诠诺渥杂芍髁x看來，法治與自由和市民社會密不可分。建立在“國家—社會”二元分立架構(gòu)下和市民社會基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法治不可能允許公共權(quán)力將市民社會視為自己的領(lǐng)地而任意干涉。相反，國家的權(quán)力邏輯要服從社會的權(quán)利需求：“合意的有限政府意味著即使人民主權(quán)的國家要通過憲法，也毫無疑問地接受更高的基本法原則的約束，這些基本原則統(tǒng)治基本人權(quán)?！?〔2 〕

受到以亞當(dāng)·斯密和大衛(wèi)·休謨?yōu)榇淼奶K格蘭啟蒙思想家的影響，哈耶克認(rèn)為，法治乃是“自生自發(fā)”過程的產(chǎn)物，法治本質(zhì)上乃是一種“自生自發(fā)秩序”?！白陨园l(fā)”是介于“自然”和“人為”之間的一種事態(tài)或過程：一方面，“自然”是與人類行為無涉的客觀領(lǐng)域，相反自生自發(fā)過程所關(guān)涉的是人類在經(jīng)驗(yàn)理性支配下所采取的行動及其秩序性規(guī)則，正是理性的行動與行動所依憑的規(guī)則使得人類社會呈現(xiàn)出與自然界不同的秩序類型和發(fā)展規(guī)律。對此，哈耶克論述道：“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應(yīng)對其即時性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果?！?〔3 〕支配行動的理性規(guī)則在社會秩序形成和發(fā)展中起到了關(guān)鍵性作用。另一方面，這些關(guān)鍵的規(guī)則并非是經(jīng)由人類理性事先設(shè)計好或刻意為之的，它們是人類“行動而非設(shè)計的產(chǎn)物”。也就是說，這些規(guī)則一開始被采納可能是處于別的原因，但是其結(jié)果卻出乎人們所預(yù)料，即使群體呈現(xiàn)出某種基于規(guī)則的秩序性。哈耶克以此來解釋人類社會中那些秩序性規(guī)則（主要是法律與道德規(guī)則）的起源，并認(rèn)為這些規(guī)則的產(chǎn)生和演變從根本上來說都是一個自生自發(fā)的過程?！? 〕通過對社會秩序和規(guī)則的自生自發(fā)性進(jìn)行探討，哈耶克提出了與之相適合的法治思想：一方面，就規(guī)則層面而言，哈耶克區(qū)分了“內(nèi)部規(guī)則”與“外部規(guī)則”，前者是在文化進(jìn)化過程中自發(fā)形成的規(guī)則，后者則是那些只適用于特定的人或者服從于統(tǒng)治者目的的規(guī)則。只有“內(nèi)部規(guī)則”才構(gòu)成哈耶克所謂的“正當(dāng)行為規(guī)則”，因?yàn)檫@些規(guī)則從性質(zhì)上來說都是“否定性的”或“消極的”，即其作用在于劃出并保障個人自由行動和支配的“私域”，確保個人能夠利用在社會高度分散的知識去實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，因此法治的目的就是要捍衛(wèi)那些使自由得以可能的秩序及其“正當(dāng)行為規(guī)則”。另一方面，哈耶克指出：“自由是一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，社會中他人的強(qiáng)制被盡可能地減到最小限度?！?〔5 〕而在現(xiàn)實(shí)中，對自由和法治構(gòu)成最大威脅的是來自公權(quán)力的干涉，因此法治要捍衛(wèi)個人自由就必須將排除公權(quán)力的強(qiáng)制干涉作為重點(diǎn)。

自亞里士多德提出“法治”的經(jīng)典定義，〔6 〕后世很多思想家對法治進(jìn)行過專門地研究，極大地豐富了我們對法治的認(rèn)識。哈耶克與其他思想家的不同之處在于他選擇從自生自發(fā)性這一角度切入解讀西方法治的發(fā)展過程，這使他能夠?qū)υ斐伞跋麡O法治”與“積極法治”兩種法治發(fā)展模式之差異背后的那些因素予以梳理和探討?！跋麡O法治”的理念之所以排斥國家公權(quán)力對法治發(fā)展的過度干預(yù)有其更為深層次的緣由：首先，法治是一個自生自發(fā)的過程，其自生自發(fā)性集中體現(xiàn)在法治之法并非理性設(shè)計的產(chǎn)物。相反，“真正的”法律規(guī)則是在人類社會發(fā)展的長期歷史過程中歷經(jīng)數(shù)代甚至數(shù)十代人實(shí)踐的“揀選”后留傳下來，并在塑造群體文化、生活方式和思維習(xí)慣上起著重要的作用?！? 〕這一點(diǎn)是僅憑立法者理性構(gòu)想并制定出的“立法”所不具備的。其次，“消極法治”理念強(qiáng)調(diào)對公權(quán)力的防范態(tài)度，公權(quán)力的合法性不通過保障個人權(quán)利的理由去解釋是說不通的、立不住的。法治的核心在于排除對個人自由的強(qiáng)制，與此同時個人自由也應(yīng)當(dāng)是“法治下的自由”。早在洛克生活時代的思想家們就發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中個人自由最大的威脅是來自國家的各種公權(quán)力，這就決定了法治的重點(diǎn)自一開始就是強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利相對于國家公權(quán)力的獨(dú)立性和優(yōu)先性——即使是立法權(quán)也沒有被賦予不受約束的、至高無上的地位，甚至在洛克那里立法權(quán)被視為必須予以重點(diǎn)遏制的對象。立法權(quán)“自己也受他們所制定的法律的支配?！?〔8 〕政府的行政權(quán)自然不在話下。這表現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)制定的法律要符合某種由更高層次秩序所提供的、以確立個人自由為內(nèi)容的高級規(guī)則，而良好的政府應(yīng)該是管得最少的“夜警式”政府：它不能干涉社會的自然發(fā)展，更不能以實(shí)現(xiàn)“正義”、“共同目標(biāo)”或借助改革的名義干預(yù)私人領(lǐng)域。第三，法治發(fā)展是一個漫長的歷史過程，社會的而非政府的力量在背后起到了主要作用。法治發(fā)展同市場經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)展以及與國家相分離的市民社會的成長密不可分：一方面，在市場經(jīng)濟(jì)和市民社會的推動下，一系列民主政治實(shí)踐將原本肆無忌憚權(quán)力關(guān)進(jìn)了制度的牢籠；另一方面，以保障個人權(quán)利，限制國家權(quán)力為基礎(chǔ)的法治反過來又為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與市民社會的成長保駕護(hù)航。

進(jìn)入20世紀(jì)后，伴隨著“福利國家”理念的興起，不僅國家的地位和功能得到了重塑，而且也間接促使法治由“消極法治”向“積極法治”的轉(zhuǎn)變，正如有學(xué)者指出：“早期追求的是公民權(quán)利和政治權(quán)利，要求國家權(quán)力的消極作為，盡可能少干預(yù)社會和個人的事務(wù)；20世紀(jì)初期以后，新的情況要求國家積極干預(yù)社會事務(wù)和個人權(quán)利自由，國家進(jìn)入福利國家階段，對國家權(quán)力能動作用的要求日益顯著?！?〔9 〕但是應(yīng)該看到，“福利國家”以及“積極法治”等理念的提出乃是對西方資本主義發(fā)展過程中所出現(xiàn)問題的一種回應(yīng)，面對思想界不斷涌出的各種形式的“理性—建構(gòu)主義思潮”和現(xiàn)實(shí)中繽紛復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和社會問題，西方國家精英團(tuán)體認(rèn)識到社會自身的那種自生自發(fā)力量終究是有限的，在必要時必須對個人自由和經(jīng)濟(jì)社會的自然發(fā)展施加某種限制和約束，這樣才能更好地促進(jìn)社會的發(fā)展和個人自由的實(shí)現(xiàn)，而借助國家制定的干預(yù)性和調(diào)控性的法律和政策無疑有助于實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。另一方面，隨著第二次世界大戰(zhàn)后世界格局的變化、市場經(jīng)濟(jì)在全球范圍內(nèi)的擴(kuò)展和“第三世界”國家中民主政治改革的深入，原本不具備法治傳統(tǒng)的國家面臨著重塑自身合法性問題的挑戰(zhàn)，這種背景下由國家和政府運(yùn)用公權(quán)力推動“法治轉(zhuǎn)型”的策略勢在必行。以上諸多因素共同促成了“積極法治”路線在世界范圍內(nèi)的盛行，“積極法治”理念倡導(dǎo)發(fā)揮公權(quán)力在法治建設(shè)中的主導(dǎo)作用，尤其強(qiáng)調(diào)在社會各個領(lǐng)域內(nèi)積極立法、完善法律體系，同時加快政府自身的法治化建設(shè)，做到事事皆有章可循、事事皆有法可依。但無論如何，消極法治都構(gòu)成了積極法治不可撼動的基石：法治建設(shè)必須在國家權(quán)力與個人權(quán)利之間保持平衡，國家在承認(rèn)并保障個人自由的同時也允許根據(jù)共同利益對個人自由的實(shí)現(xiàn)程度予以必要的限制；在對以國家強(qiáng)制力為支撐的法律規(guī)則與其他非法律規(guī)則區(qū)分的同時，可以用統(tǒng)一的法律規(guī)則去整合形式多樣的非法律規(guī)則，在總體上將社會發(fā)展的方方面面納入到法治發(fā)展的計劃進(jìn)程中來，加強(qiáng)國家對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的彈性調(diào)控，但國家的作為必須以社會贊同和公民基本權(quán)利不受損害為合理限度。

三、“消極法治”的基本內(nèi)核

雖然我們可以根據(jù)兩種法治理念在法治建設(shè)動力來源上的差異將其劃分為“自然演化型”和“國家推進(jìn)型”，但是造成這種差異的成因需要追溯到兩種法治理念在更深層次上的一些差別：其一，在規(guī)則層面上，“消極法治”理念強(qiáng)調(diào)法治發(fā)展的實(shí)踐演進(jìn)和法治之法的自生自發(fā)性，重視那些在市民社會中孕育出的秩序性規(guī)則在社會交往和社會整合中發(fā)揮的作用，并主張法律體系的開放性和多元性?！胺e極法治”理念則傾向于強(qiáng)調(diào)國家所賦予法律的強(qiáng)制力，因此評價法律優(yōu)劣的重點(diǎn)不在于法律與那些自生自發(fā)性的規(guī)則在多大程度上保持一致，而是法律是否可以有效地調(diào)整、改變甚至取代社會規(guī)則而將社會納入實(shí)在法規(guī)范整合之下，因而法治發(fā)展進(jìn)程是理性可控的并且可以借助計劃逐步地構(gòu)建起來，這個過程要發(fā)揮公權(quán)力（尤其是立法機(jī)關(guān)和政府）的能動作用。其二，在價值層面，正如上文所提到的，“消極法治”的理念堅持個人權(quán)利和自由擁有至高無上的地位，對來自公權(quán)力的任何強(qiáng)制和干涉都保持著警惕，相應(yīng)的法治建設(shè)就是圍繞著如何更好地設(shè)計制度以保護(hù)個人權(quán)利展開的。“積極法治”理念則主張保持權(quán)利與權(quán)力之間的平衡，既不讓權(quán)力過度擴(kuò)張也不承認(rèn)權(quán)利絕對不受限制，法治在很大程度上是為了在促進(jìn)集體利益和實(shí)現(xiàn)個人目標(biāo)間搭建橋梁。集體利益和目標(biāo)相對于個體權(quán)利而言具有優(yōu)先性，因此在必要時可以對個體權(quán)利予以適當(dāng)?shù)南拗?。其三，在法治建設(shè)的主體構(gòu)成上，“消極法治”的理念強(qiáng)調(diào)市民社會與國家的區(qū)分和某種層面上的對立，要求通過制度設(shè)計約束國家權(quán)力以保持社會發(fā)展的獨(dú)立性，因此社會和公民是法治建設(shè)最強(qiáng)烈需求者同時也是最大的受益方，法治建設(shè)因而必須是多方力量共同參與完成的一項(xiàng)公共事業(yè)，來自公民和社會的力量在其中發(fā)揮著積極作用。而“積極法治”在強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力的自我約束、自身“法治化”的同時還要依法加強(qiáng)對社會發(fā)展的控制和引導(dǎo)，國家是推進(jìn)法治建設(shè)的主體，國家之外其他力量只是起到輔助作用。以上三點(diǎn)分別從規(guī)則、性質(zhì)和主體構(gòu)成三個方面勾畫出“消極法治”理念的大致輪廓，對自生自發(fā)性規(guī)則、個人自由之保障和發(fā)展動力多元化的強(qiáng)調(diào)貫穿其中，構(gòu)成其區(qū)別于“積極法治”的鮮明特征?？陀^地看，法治在西方發(fā)展的歷史表明無論是“消極法治”還是“積極法治”都有其合理性和各自的缺陷，不能因?yàn)榉ㄖ涡枰獓曳e極推進(jìn)就否認(rèn)其自生自發(fā)秩序的另一面屬性。這就需要我們能夠在理論上取長補(bǔ)短并在法治實(shí)踐中維持兩者之間的平衡。通過兩種法治理念的對比，可以從中提取“消極法治”的三個基本內(nèi)核：私法主導(dǎo)、權(quán)利至上和多元共建，對這三個基本內(nèi)核的進(jìn)一步探討可以加深對“消極法治”的認(rèn)識。

首先，私法主導(dǎo)?！跋麡O法治”將立法的主要任務(wù)看作是對自生自發(fā)規(guī)則的吸收、確認(rèn)和轉(zhuǎn)化，由此私法在法律體系中的地位得以凸顯，私法總體上在法律系統(tǒng)中占據(jù)主導(dǎo)地位?！跋麡O法治”要求在法制體系當(dāng)中私法無論在所占比例上還是重要性上都要高于公法。首先，“消極法治”理念主張對國家尤其是政府公權(quán)力施加限制，強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的自我調(diào)控和自我管理，這種訴求體現(xiàn)在法律體系之構(gòu)成層面即表現(xiàn)為起到干涉和調(diào)控作用的公法所占比重應(yīng)該低于調(diào)整平等權(quán)利主體之間關(guān)系的私法。從法律產(chǎn)生的過程來看，私法相較于公法而言較少受到建構(gòu)理性的影響，并且大多數(shù)私法都是由自生自發(fā)規(guī)則的轉(zhuǎn)化而來的，這使得私法比公法更適合在法治社會中承擔(dān)社會整合的任務(wù)。最關(guān)鍵的是，私法是個人權(quán)利的載體和表達(dá)，這就決定了“以私法為基本法的法律體系的重塑，也就是立法的私法本位和權(quán)利本位，這是法治社會的基本原則，也和法治本身的價值相一致。這一法治體系的確立，以政治民主和經(jīng)濟(jì)自由為基礎(chǔ)，堅持人本主義，體現(xiàn)對社會主體人格的終極關(guān)懷和對私權(quán)的高度尊重和保護(hù)，使人性在法律的范圍內(nèi)得以最大限度的實(shí)現(xiàn)與滿足，這也正是法治的要求所在?！?〔10 〕因此，無論是在限制與平衡公權(quán)力、保障社會獨(dú)立性與個人權(quán)利，還是在完成社會整合方面，“消極法治”都主張私法相對于公法的優(yōu)越性，但是這并不意味著公法對法治建設(shè)作用的弱化，“消極法治”強(qiáng)調(diào)的是公法向約束公權(quán)力的本職職責(zé)的回歸。

其次，權(quán)利至上。確立私法主導(dǎo)的法律體系，強(qiáng)調(diào)私法相較于公法的優(yōu)越性，其實(shí)質(zhì)不僅僅在于強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利和自由的崇高性，同時還要求公民權(quán)利的積極行使?！跋麡O法治”理念的兩個重要維度在于一方面限制國家公權(quán)力對本該屬于社會和私人領(lǐng)域的強(qiáng)制性干涉，在法治的基礎(chǔ)上劃定公權(quán)力合法作用的范圍，確定權(quán)利相對于權(quán)力的獨(dú)立性與優(yōu)位性；另一方面主張法治建設(shè)是國家、社會和公民共同參與完成的一項(xiàng)事業(yè)，強(qiáng)調(diào)法律運(yùn)作的各個環(huán)節(jié)（立法、執(zhí)法與司法）中社會組織和公民的廣泛參與，以法治方式和法治思維重塑社會交往關(guān)系，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會主體各自的權(quán)利和利益。從某種意義上來說，“消極法治”實(shí)現(xiàn)了公民“消極自由”和“積極自由”的統(tǒng)一，這種效果是僅靠國家單一力量推動法治建設(shè)的“積極法治”所難以企及的?！?1 〕至此可以這樣認(rèn)為，個體權(quán)利自由的保障與公民積極行使權(quán)利（尤其是政治權(quán)利）、參與法治建設(shè)恰如硬幣的兩面，而“積極公民”的培育和養(yǎng)成恰是“消極法治”理念的內(nèi)在要求。

最后，多元共建。私法主導(dǎo)和權(quán)利至上就決定了“消極法治”的動力機(jī)制必定是多元的而非一元的。以往以國家為主導(dǎo)的法治建設(shè)強(qiáng)調(diào)發(fā)揮公權(quán)力的強(qiáng)大作用，這就導(dǎo)致公權(quán)力發(fā)揮作用的領(lǐng)域過寬過廣，權(quán)力自身合法地運(yùn)行也很難得到確保，在這種情況下法律往往淪為國家進(jìn)行社會控制和管理的工具，除國家之外的法律主體只是法律調(diào)整的對象和法治進(jìn)程的消極旁觀者?！跋麡O法治”理念核心訴求即在于轉(zhuǎn)變“法治動力一元化”為“法治動力多元化”，這就要求從法律體系的構(gòu)成以及權(quán)力與權(quán)利布局上尋求突破：一方面重視私法以限制公權(quán)力的膨脹，另一方面強(qiáng)調(diào)權(quán)利主體參與法治建設(shè)、發(fā)揮積極能動作用，從根本上變法治建設(shè)的單一主體為多元主體。

四、“消極法治”的實(shí)踐之維

自確立“依法治國”的基本理念之后，依法治國、建設(shè)社會主義法治國家作為一項(xiàng)改革事業(yè)被正式提上黨和國家的工作日程。但是由于受到歷史和現(xiàn)實(shí)種種因素的影響，我國的法治建設(shè)一直處于國家主導(dǎo)、動力單一的發(fā)展模式之中，法治的社會基礎(chǔ)十分薄弱，公民法治意識還有待提高。公權(quán)力壟斷法治動力來源的極端惡果就在于社會組織及普通公民的淪落為法治進(jìn)程的觀察者而非參與者，對法治建設(shè)的可期待貢獻(xiàn)和參與熱情持續(xù)萎縮，反過來助長了法律工具主義和人治思維的蔓延。尚處于法治建設(shè)路徑的嘗試和探索期的中國，時不時就會掀起一陣“法治大躍進(jìn)”與“法治浮夸風(fēng)”，追求實(shí)現(xiàn)“法治指標(biāo)”、為法治建設(shè)制定“完成時間表”等違背法治發(fā)展一般規(guī)律做法甚囂塵上，并成為一些地方政府進(jìn)行“自我炒作”的話題，類似“幾年之內(nèi)全面建成法治政府”、“依法治國基本方略全面落實(shí)”等口號話語不斷見諸媒體，但實(shí)際效果往往不盡如人意?！?2 〕究其根源，“積極法治”思維引導(dǎo)下的試圖運(yùn)用公權(quán)力強(qiáng)力推進(jìn)法治進(jìn)程的做法恐難辭其責(zé)。就此而言，有必要在我國法治建設(shè)的實(shí)踐中引入“消極法治”的基本理念，在兩種法治理念的平衡中推進(jìn)法治建設(shè)的科學(xué)發(fā)展。對此，提出下述推進(jìn)法治健康科學(xué)發(fā)展的實(shí)踐進(jìn)路：

首先，進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)體制改革、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，完善現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系及相關(guān)配套體系的建設(shè)?！跋麡O法治”要求國家尤其是各級政府尊重經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，不要過度干涉市場運(yùn)行。尤其要打破行業(yè)壟斷，遏制權(quán)力尋租，維持公平的市場競爭環(huán)境。因?yàn)閺姆ㄖ伟l(fā)展的歷史過程中不難看出，市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展會為法治帶來一系列的變化。正如學(xué)者指出的那樣：“先有市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，實(shí)際上是中國實(shí)現(xiàn)法治的一條正確路徑。中國法治目的的設(shè)立是由于市場經(jīng)濟(jì)的提出，如果沒有市場經(jīng)濟(jì)的先行，中國是不會提出法治的。這一目的的設(shè)定是同中國如果不發(fā)展生產(chǎn)力，或沒有發(fā)展經(jīng)濟(jì)的要求、中國不會有法治的理性要求緊密聯(lián)系在一起的。一切對法治過激要求行為和無視民主生長的健康過程都會對中國法治的實(shí)現(xiàn)帶來不必要的障礙或?qū)⒀泳徶袊ㄖ蔚倪M(jìn)程?！痹谑袌鼋?jīng)濟(jì)建設(shè)方面就要求：政治國家必須與市場適當(dāng)分離，政治事務(wù)歸國家，資源配置歸市場，讓市場機(jī)制對資源配置和價格形成起到基礎(chǔ)性和決定性的作用，國家和政府必須加大簡政放權(quán)的范圍和力度，由是“以簡馭繁”必須被視為“國家治理的首要定理”，〔13 〕進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)體制改革、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)同時成為深化法治建設(shè)的基礎(chǔ)性工程。

其次，引入善治的理念，準(zhǔn)確定位國家尤其是政府在法治建設(shè)中的地位。作為治理之理想狀態(tài)的“善治”，其“本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)?！?〔14 〕中共十八屆三中全會明確地將“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為深化政治體制改革的中心任務(wù)。國家治理體系的現(xiàn)代化，其核心要旨在于以現(xiàn)代治理理念重構(gòu)公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國家治理的范式轉(zhuǎn)換，中心內(nèi)容則是行政體系的自我再造，直接目標(biāo)則是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的現(xiàn)代行政體系，這就決定了“善治”的首要對象就是政府。與法治相結(jié)合的善治首先要求政府治理的法治化，這就要求政府尤其是基層政府必須破除人治思維、約束政府權(quán)力、激發(fā)市場自我調(diào)節(jié)和社會自我管理的機(jī)能?！罢艡?quán)給市場就是市場經(jīng)濟(jì)要求對資源配置起基礎(chǔ)性作用；政府放權(quán)給社會就是社會要求更多自主權(quán)，實(shí)行民主政治。市場經(jīng)濟(jì)和民主政治是現(xiàn)代化的兩大重要內(nèi)容，它們的存在首先來自對政府公權(quán)的限制，它們的發(fā)展又推動這種限制的加強(qiáng)，并要求以法律制度來保證限制的有效性，這一點(diǎn)已為我們的政治實(shí)踐所證明?！?〔15 〕

最后，拓寬法治動力來源渠道，開放不同法治主體的參與共建。在現(xiàn)代社會，“公共治理主體和公民之間毋寧是一種‘主體間性的交互關(guān)系，它們相互結(jié)合構(gòu)成了多元主體雙向互動關(guān)系意義上的自主性網(wǎng)絡(luò)，社會治理過程于是在某種意義上轉(zhuǎn)化為治理主體的‘自我統(tǒng)治，多元共治成為社會治理的一個突出特征?！?〔16 〕因而，進(jìn)一步培養(yǎng)和提高公民的法律素養(yǎng)和法治意識自然是題中應(yīng)有之義；同時不能忽略社會組織的積極參與之于法治建設(shè)的價值。社會組織不是國家機(jī)關(guān)因此不享有公權(quán)力，但是各類社會組織強(qiáng)調(diào)自律性、重視采用溝通和協(xié)商解決問題、掌握豐富的信息量和調(diào)整手段多樣且適應(yīng)力強(qiáng)等特點(diǎn)，使其能夠在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展以及自我調(diào)控中發(fā)揮重要作用，能夠有效地填補(bǔ)政府公權(quán)力收縮后留下的空白領(lǐng)域，并且社會組織的內(nèi)部規(guī)則也可以成為法律規(guī)范體系的重要補(bǔ)充。因此，加強(qiáng)社會組織的自身法治化程度并吸納其作為國家法治建設(shè)的“同盟軍”是有其充分合理性的。〔17 〕

五、結(jié)語：法治為權(quán)利而生

黨的十八大以來，黨和國家新一屆領(lǐng)導(dǎo)集體多次就全面推進(jìn)依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家作出重要論述和總體部署，2013年底召開黨的十八屆三中全會又將推動法治中國建設(shè)作為深化改革的關(guān)鍵性舉措，進(jìn)一步明確了今后法治建設(shè)的方向和決心。從細(xì)節(jié)之處不難看出，在法治建設(shè)中轉(zhuǎn)變單一的國家推進(jìn)模式，逐步強(qiáng)調(diào)全社會、多主體的共同參與，尤其是重視調(diào)動和發(fā)揮社會組織和公民的法治積極性，培養(yǎng)社會主義法治理念，探尋一條科學(xué)的法治之路已經(jīng)被確立為今后全面深化改革的目標(biāo)之一。在此背景下，引入“消極法治”的理念以轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的法治建設(shè)思維，克服法治建設(shè)中因動力來源單一所產(chǎn)生的后勁不足與形式主義弊端，對于改善當(dāng)下法治建設(shè)局面，走一條“積極法治”與“消極法治”并重的“均衡法治”建設(shè)道路，尤其對于促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障這一根本目的，無疑有所助益。必須時刻謹(jǐn)記：法治為權(quán)利而生，“我們所能夠戮力從事的，不在于使得權(quán)利臻于完美，而是通過不斷地提出實(shí)用的權(quán)利，以應(yīng)對可能發(fā)生的人類惡行的侵害” 〔18 〕。

〔1〕參見殷嘯虎：《論消極法治和積極法治的互動與平衡》，《法學(xué)評論》2003年第1期。

〔2〕［瑞士］麗狄婭·弗萊納、托馬斯·弗萊納：《法治》，石玉英、張玉潔等譯，中國方正出版社2009年版，第10頁。

〔3〕［英］哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第63頁。

〔4〕在研究規(guī)則的自生自發(fā)式起源上，哈耶克采用的是文化進(jìn)化的觀點(diǎn)：與生物界的競爭一樣，不同人類群體在爭奪發(fā)展優(yōu)勢上也存在著競爭，決定著競爭成敗的是群體成員所遵守的行為規(guī)則。促使成員行動更有效率的規(guī)則會讓本群體在與其他群體的競爭過程中勝出，結(jié)果獲勝群體的規(guī)則會被其他群體所采納并取代它們原先所遵守的舊規(guī)則，前者因此具有了擴(kuò)展性并逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。當(dāng)那些具備擴(kuò)展性的規(guī)則逐漸將整個社會納入自己的調(diào)整范圍時，普遍意義的秩序性規(guī)則就誕生了。就此哈耶克得出結(jié)論：規(guī)則的起源完全不似一些學(xué)者們所認(rèn)為的是人類理性設(shè)計的結(jié)果，而是自生自發(fā)的擴(kuò)展秩序。參見［英］哈耶克：《自由社會的秩序原理》、《人類行為的結(jié)果，但不是人類設(shè)計的結(jié)果》、《關(guān)于行為規(guī)則體系演化過程的若干說明》等文獻(xiàn)，載［英］哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治：哈耶克論文演講集》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版。

〔5〕［英］哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第27頁。

〔6〕需要指出的是，亞里士多德“法治”概念對現(xiàn)代法治的正向影響并不是建立在對亞氏法治概念本質(zhì)內(nèi)涵正確理解的基礎(chǔ)上，而是建基于現(xiàn)代人對亞氏法治概念的“誤讀”之上的。亞氏的“法治”實(shí)乃“習(xí)俗之治”，而絕非現(xiàn)代意義上的“實(shí)在法之治”。對亞氏法治概念的這種理解自然是經(jīng)過了幾百年法治實(shí)踐和法治理念的過濾的，而亞氏法治概念的原初內(nèi)涵反而被淹沒不聞。但總體上看，對亞里士多德法治概念之偷梁換柱式的現(xiàn)代理解，與當(dāng)代法治建設(shè)的總體精神和基本方向并不必然矛盾。參見魏治勛：《亞里士多德“法治”概念之“謬誤”》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第2期。

〔7〕在哈耶克等人看來，社會規(guī)則是一個由核心規(guī)則和次級規(guī)則所組成的龐大的體系，其中只有小部分以明文規(guī)定的法律的形式存在的，而其他很大一部分規(guī)則作為“默會”知識儲存在社會背景文化當(dāng)中并發(fā)揮著作用，這也構(gòu)成了哈耶克對“闡明的規(guī)則”與“未闡明的規(guī)則”間的區(qū)分。關(guān)于“默會”知識，參見鄧正來：《哈耶克社會理論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第88—96頁。關(guān)于“闡明的規(guī)則”與“未闡明的規(guī)則”，參見前引〔3〕，哈耶克書，第119—123頁。

〔8〕［英］約翰·洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第90頁。

〔9〕殷嘯虎：《消極法治與積極法治的互動與平衡》，《上海市社會主義學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。

〔10〕王利民：《論私法與法治社會》，《社會科學(xué)輯刊》2005年第4期。

〔11〕參見呂廷君：《和諧社會及其法治特征：以自由主義理論為分析視角》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。

〔12〕參見侯學(xué)賓、姚建宗：《中國法治指數(shù)設(shè)計的思想維度》，《法律科學(xué)》2013年第5期。

〔13〕任劍濤：《國家治理的簡約主義》，《開放時代》2010年第2期。

〔14〕俞可平：《治理和善治：一種新的政治分析框架》，《南京社會科學(xué)》2001年第9期。

〔15〕梁瑩：《治理、善治與法治》，《求實(shí)》2003年第2期。

〔16〕魏治勛：《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2期。

〔17〕參見羅豪才、周強(qiáng)：《軟法研究的多維思考》，《中國法學(xué)》2013年第5期。

〔18〕參見［美］艾倫·德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，黃煌文譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第83頁。