內(nèi)容摘要：面對(duì)中國(guó)憲法文本與現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距，我國(guó)學(xué)者提出了建立憲法審查制度、認(rèn)可不成文憲法、界定良性違憲等應(yīng)對(duì)方式。為了一方面維持憲法的規(guī)范功能，另一方面允許適度突破憲法規(guī)范，可借鑒德國(guó)有關(guān)保護(hù)基本自由權(quán)和平等權(quán)的憲法理論，結(jié)合中國(guó)具體的規(guī)范條件，構(gòu)造出技術(shù)化的、具有可操作性的判定良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)。憲法是一部保障而非限制權(quán)利的基本法，憲法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是為所有人保障一個(gè)權(quán)利底線。良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)是，國(guó)家活動(dòng)不得非正當(dāng)?shù)厍址腹竦幕緳?quán)利。只有這樣，才能一方面允許國(guó)家活動(dòng)能夠?yàn)楦母镒龀鲇幸鎳L試，突破憲法某些制度不適當(dāng)?shù)牧b絆；另一方面防止國(guó)家權(quán)力異化為不受憲法制約的濫權(quán)，而釀成踐踏公民權(quán)利的悲劇。

關(guān)鍵詞：良性違憲基本權(quán)利自由權(quán)平等權(quán)

引〓〓言

西方各國(guó)憲法的主要功能，在于防止立法侵犯憲法對(duì)公民自由和平等的保障?！? 〕相比之下，中國(guó)憲法尚不能有效發(fā)揮制約立法，保護(hù)公民權(quán)利的作用。與憲法基本權(quán)利頗有些尷尬的地位相似，基本權(quán)利之外的國(guó)家組織規(guī)范——政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和具體的國(guó)家組織規(guī)定，也時(shí)常與現(xiàn)實(shí)不相一致。例如1982年憲法禁止土地買賣和出租，但當(dāng)時(shí)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)有轉(zhuǎn)讓土地的使用權(quán)；1982年憲法也不允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)存在，但當(dāng)時(shí)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)也得到了發(fā)展。直到1988年，上述兩種社會(huì)現(xiàn)實(shí)才通過修憲獲得了合憲地位?！? 〕當(dāng)下推行的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長(zhǎng)直選試驗(yàn)，也和憲法中由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人大選舉鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長(zhǎng)的制度相抵觸?！? 〕那么，我國(guó)憲法究竟能否以及如何發(fā)揮它的規(guī)范作用——無論是限制立法而保護(hù)基本權(quán)利，還是錨定國(guó)家的基本制度？

為了回答這一問題，筆者將從我國(guó)憲法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系切入，探討處理這種關(guān)系的三種主張，它們分別主張以憲法審查禁絕違憲事實(shí)、以不成文憲法認(rèn)可抵觸憲法的事實(shí)或者試圖界定良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，說明憲法基本權(quán)利可以作為判斷違憲的國(guó)家活動(dòng)“良性”與否——亦即可否正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于德國(guó)基本權(quán)利理論較為發(fā)達(dá)，討論德國(guó)的基本權(quán)利理論會(huì)帶來新的思路。最后，將根據(jù)我國(guó)憲法條款，說明違憲的國(guó)家活動(dòng)，可能出于基本權(quán)利的理由而被正當(dāng)化，從而既允許改革措施適度突破憲法規(guī)范的限制，又防止國(guó)家活動(dòng)完全脫離憲法規(guī)范的制約。

一、憲法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的背離及其應(yīng)對(duì)

對(duì)于開篇提到的憲法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間不一致的現(xiàn)象，產(chǎn)生的第一個(gè)問題是，為什么中國(guó)憲法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生如此之大的反差？有學(xué)者認(rèn)為是由于社會(huì)變革的要求與法律的保守性、僵硬性和控制性之間的沖突所致。〔4 〕但其他國(guó)家同樣面臨法律規(guī)制與社會(huì)發(fā)展之間的問題，卻并未存在如此大的反差。還有學(xué)者認(rèn)為，憲法與社會(huì)變革之間的緊張關(guān)系有兩個(gè)原因：一是憲法文本規(guī)定國(guó)家政策過多過細(xì)，實(shí)際上是將執(zhí)政黨的政策綱領(lǐng)賦予法律的形式，卻忽視了憲法規(guī)范權(quán)力運(yùn)作和保障公民基本權(quán)利的法律功能；二是因?yàn)槲覈?guó)憲法變遷的方式過多地依賴于修憲，還不存在完善的憲法訴訟和憲法解釋制度。〔5 〕另有學(xué)者指出，憲法和改革之間的沖突主要是因?yàn)榘l(fā)起改革的主體——地方政府——沒有修改憲法的權(quán)限。如果它們要進(jìn)行改革，就不得不突破憲法的規(guī)定，即憲法過多地限制了地方自主權(quán)?！? 〕同樣是在改革的背景下，有學(xué)者分析原因在于改革的試驗(yàn)性：憲法文本只能對(duì)改革實(shí)驗(yàn)中被證明成熟的部分，在事后加以確認(rèn)。這通常間隔一段時(shí)間，故此產(chǎn)生文本與現(xiàn)實(shí)的背離?！? 〕

第二個(gè)問題是，基于憲法與現(xiàn)實(shí)生活的沖突，要不要將與現(xiàn)實(shí)相沖突的憲法規(guī)范刪除？憲法學(xué)者對(duì)此采取了不同立場(chǎng)：一些人主張對(duì)憲法作一次大幅度的調(diào)整，取消憲法中不必要的條文?！? 〕但是有人反對(duì)刪除憲法中的經(jīng)濟(jì)制度，因?yàn)榱椖康氖歉粡?qiáng)，憲法使國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)資源的集中控制合法化，所以經(jīng)濟(jì)制度必然是憲法的重要內(nèi)容；〔9 〕憲法之所以要規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)不是自然形成的，而是靠政權(quán)力量建立，同時(shí)又成為政權(quán)的基礎(chǔ)。〔10 〕

如果尚不能預(yù)見對(duì)憲法進(jìn)行大幅縮減，那么更值得關(guān)注的第三個(gè)問題就是：在維持憲法條文的同時(shí)，如何應(yīng)對(duì)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突?！?1 〕有學(xué)者采用規(guī)范憲法學(xué)進(jìn)路，以憲法文本批判現(xiàn)實(shí)，要求建立憲法審查（或稱違憲審查）制度；〔12 〕相反，有一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)中國(guó)改革與社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景，在憲法規(guī)范規(guī)定過硬過死難以適應(yīng)改革需要時(shí)，允許國(guó)家機(jī)關(guān)良性違憲。為了限定良性違憲的范圍，學(xué)者們構(gòu)造了不同的標(biāo)準(zhǔn)：其一，允許違憲的標(biāo)準(zhǔn)是法內(nèi)的，即雖然認(rèn)可對(duì)憲法個(gè)別條文的違背，但不得違背基本原則?！?3 〕這里，違背憲法具體規(guī)則的事件，可以由原則的支持而正當(dāng)化。為此，就比較重視憲法解釋的運(yùn)用，當(dāng)解釋運(yùn)用到極限時(shí)才采用修憲的方式。〔14 〕其二，允許違憲的標(biāo)準(zhǔn)來自法外：是否有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展、有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益，〔15 〕是否有利于富強(qiáng)，〔16 〕或者以“人民利益”、“社會(huì)正義”、“經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要”加以判斷?！?7 〕這些都預(yù)設(shè)了，在實(shí)證法之上存在某種更高的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種自然法式的論證模式?！?8 〕因而，借用法外標(biāo)準(zhǔn)受到的批評(píng)是，它們用實(shí)質(zhì)合理性的法律觀，替代形式合理性的法律觀，否定普遍適用的、規(guī)定明確的、提供可預(yù)測(cè)性的現(xiàn)代法律體系，主張的不過是官僚法模式下的依法治國(guó)，站在了中國(guó)法制現(xiàn)代化的對(duì)立面?！?9 〕憲法理論被認(rèn)為更應(yīng)該從自身的理論中剔除政治寓意，維護(hù)純粹的規(guī)范科學(xué)之本色?！?0 〕

上述各種應(yīng)對(duì)思路盡管不同，但至少在根本立場(chǎng)上明確承認(rèn)了規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的區(qū)分：或者以規(guī)范批判現(xiàn)實(shí)，作為現(xiàn)實(shí)應(yīng)該趨近的理想，或者以高于憲法的要求或高于憲法個(gè)別條文的原則作為正當(dāng)化違憲情形的理由。在規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間，他們或者支持憲法規(guī)范，或者至少通過主張比憲法（規(guī)則）更高的規(guī)范，而（部分地）認(rèn)可現(xiàn)實(shí)。他們之間的爭(zhēng)議首先是，憲法可否被違反；其次，憲法如果可以被違反，在何種標(biāo)準(zhǔn)下允許違憲。

與之相對(duì)的立場(chǎng)認(rèn)為，應(yīng)在研究方法和研究對(duì)象上打破“成文憲法”概念的桎梏，提倡社會(huì)學(xué)方法，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)政治生活中真實(shí)存在的憲法規(guī)則和規(guī)范，堅(jiān)持“價(jià)值中立”的社會(huì)科學(xué)立場(chǎng)，具體、經(jīng)驗(yàn)地考察在中國(guó)政治運(yùn)作中，哪些規(guī)則實(shí)際上發(fā)揮著憲法的功能，而構(gòu)成中國(guó)真正的憲法。這種主張的方法論強(qiáng)調(diào)社會(huì)學(xué)方法與形而上學(xué)哲學(xué)方法的不同：后者將符合某種世界觀、具有某種正當(dāng)性的規(guī)則稱為規(guī)范，而前者將對(duì)（人們?cè)趯?shí)際中的）事實(shí)構(gòu)成約束的規(guī)則視為規(guī)范，關(guān)注的不是對(duì)正當(dāng)性的追問，而是在社會(huì)生活中的有效性，采取法律的“發(fā)現(xiàn)觀”，而不是法律的“制定觀”，去發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法秩序中已經(jīng)形成的不成文憲法規(guī)則。重視憲法慣例的原因在于，無論現(xiàn)實(shí)規(guī)則與成文憲法有多少背離，除了“文革”之外的新中國(guó)60年歷史，不能說處于無憲法秩序的狀態(tài)，否則就不能理解中國(guó)如何實(shí)現(xiàn)重新崛起的奇跡。在這一視角之下，憲法文本與現(xiàn)實(shí)之間的背離，不是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)沒有符合規(guī)范文本，而是文本沒有反映全部現(xiàn)實(shí)。規(guī)范文本只是憲法的部分，只是它成文的部分，構(gòu)成更重要另一部分的是不成文慣例：憲法中最核心的內(nèi)容，必須依賴所有當(dāng)事人之間所共同遵守的一套規(guī)則，真正的憲法往往以不成文憲法的形式展現(xiàn)出來，即使是成文憲法國(guó)家，成文憲法中涉及政制的核心內(nèi)容也必須由政治共同體成員所信守的不成文憲法的支撐才能真正得到實(shí)施?！?1 〕

通過這一試圖接近事實(shí)真相而反對(duì)形式命題的努力——盡管它也因?yàn)槠洳粔驈氐椎姆葱问蕉慌校?2 〕事實(shí)不再因?yàn)樗缓虾跻?guī)范文本而受指摘，規(guī)范文本也不再天然享有對(duì)事實(shí)發(fā)號(hào)施令的權(quán)力。相反，事實(shí)本身因?yàn)樗拇嬖诰湍軌蛱崾緫椃ㄒ?guī)范的存在：實(shí)然和應(yīng)然被合一了。甚至如果從中看到成文憲法與不成文憲法之間的互動(dòng)機(jī)制，良性違憲也被視為假問題了。將不成文憲法納入研究視野之后，這一進(jìn)路一方面主張，中國(guó)的憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從成文憲法出發(fā)的解釋學(xué)立場(chǎng)，尊重憲法的權(quán)威地位，挖掘條文意涵；另一方面要超越成文憲法，探究已在運(yùn)行的不成文憲法規(guī)則，并對(duì)其有所損益和正名，使其穩(wěn)定化和規(guī)范化，甚至上升為成文憲法的一部分?！?3 〕

筆者認(rèn)為，盡管這里未明確區(qū)分慣例和習(xí)慣法——前者只有被確信為法時(shí)，才能成為后者，〔24 〕卻未將所有不成文憲法都上升為成文憲法（“文革”時(shí)期的政治現(xiàn)實(shí)就不被看作不成文憲法）。它不認(rèn)可所有慣例都能具備法意識(shí)和法信念，而是將較好的、獲得法意識(shí)之認(rèn)同的慣例區(qū)別于較差的那部分。所以，正如學(xué)者所批評(píng)的，習(xí)慣必須接受反思性思維的檢驗(yàn)才能取得法性，保障人的尊嚴(yán)的習(xí)慣才可以上升為法，不成文憲法必須要符合保障權(quán)利和限制國(guó)家權(quán)力之憲法精神，而權(quán)力自我擴(kuò)張的行為及其規(guī)范不可能是不成文憲法?！?5 〕這樣，從不成文憲法立論，批評(píng)良性違憲是假問題，就不大有說服力了。這一立場(chǎng)仍要面對(duì)的問題是：某種違憲事實(shí)（即使構(gòu)成所謂的憲法慣例 〔26 〕）根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)?shù)模ǘ鴳?yīng)上升為成文憲法）呢？

二、以基本權(quán)利作為正當(dāng)化違憲的標(biāo)準(zhǔn)

借助憲法審查制度，要求社會(huì)事實(shí)必須符合憲法，可能陷入的窘境是：通過立法法，我國(guó)已經(jīng)初步建立了憲法審查制度，但這并未能做到杜絕鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長(zhǎng)直選這類違憲事實(shí)的發(fā)生。更重要的是，假如憲法規(guī)范可能落后于現(xiàn)實(shí)發(fā)展潮流并桎梏了現(xiàn)實(shí)發(fā)展，〔27 〕那么憲法學(xué)應(yīng)該僅僅以憲法為據(jù)一味主張取消這類現(xiàn)實(shí)，抑或要給出一定對(duì)策？雖然要求必須遵循憲法的口號(hào)有普及憲法觀念的意義，但是我們還應(yīng)思考，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長(zhǎng)直選這樣的違憲的社會(huì)事實(shí)是不是一定沒有存在的正當(dāng)性？假如能夠說明這種正當(dāng)性，就可以界定未必需要憲法審查制度應(yīng)對(duì)的違憲事實(shí)，從而減少必須發(fā)動(dòng)憲法審查的情形。這也利于對(duì)必須發(fā)動(dòng)憲法審查的情形強(qiáng)化監(jiān)督。

既然要找到區(qū)分違憲事實(shí)正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，那么這種標(biāo)準(zhǔn)——正如上文學(xué)者所指出的，位于法律體系之內(nèi)才有可靠性；而憲法在法律體系之內(nèi)居于最高地位，故此鑒別違憲正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在憲法中尋找。所以，可以借助張千帆主張的以是否有助于人權(quán)、民主、法治作為鑒別違憲良性與否的標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步整合和具體化，方能切實(shí)發(fā)揮鑒別作用。

實(shí)際上，這些標(biāo)準(zhǔn)可以被整合到基本權(quán)利中，因?yàn)槌巳藱?quán)直接涉及憲法基本權(quán)利之外，民主和法治除了它們客觀法律的意義，即要求國(guó)家有義務(wù)使其活動(dòng)符合民主和法治的要求，還可以從主觀權(quán)利的視角進(jìn)行把握。因此，民主就意味著公民的選舉權(quán)和對(duì)政府的監(jiān)督權(quán)（對(duì)應(yīng)憲法第34條和41條）；而法治在形式意義上意味著公民有權(quán)要求立法、行政和司法遵守憲法、法律或其他合憲的法規(guī)、規(guī)章（憲法第5條）；在實(shí)體意義上則意味著公民有權(quán)要求法律、法規(guī)和規(guī)章符合憲法第33條第2款的平等要求。

而這些標(biāo)準(zhǔn)之所以需要借助基本權(quán)利理論具體化，是因?yàn)椋旱谝?，違憲的國(guó)家措施，應(yīng)區(qū)分不侵犯公民基本權(quán)利（僅抵觸國(guó)家組織規(guī)范）和侵犯公民基本權(quán)利的兩種情形加以類型化處理，有助于明確界定違憲的強(qiáng)度和必需的正當(dāng)化強(qiáng)度。第二，如果基本權(quán)利的行使不能是無限的，違憲乃至限制和侵犯基本權(quán)利的國(guó)家活動(dòng)，都可以在一定情形下被正當(dāng)化；而違憲活動(dòng)正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)，不宜界定為有助于促進(jìn)公民的基本權(quán)利，而應(yīng)界定為不得非正當(dāng)?shù)馗缮婊蛳拗破浠緳?quán)利。這一標(biāo)準(zhǔn)的理由在于：首先，國(guó)家活動(dòng)雖可能有利于某種基本權(quán)利，但同時(shí)卻損害其他基本權(quán)利；尤其在基本權(quán)利相互沖突時(shí)，僅僅考慮促進(jìn)基本權(quán)利，難以考察對(duì)基本權(quán)利的整體影響。其次，如果以保護(hù)基本權(quán)利為依歸，能以不得非正當(dāng)侵犯基本權(quán)利為底線，禁止國(guó)家活動(dòng)逾越，而以促進(jìn)基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)到何種程度并不清楚，難以構(gòu)成明確的界限。再次，我國(guó)憲法中明確規(guī)定了眾多公民基本權(quán)利，為判斷違憲活動(dòng)提供了較確切的標(biāo)準(zhǔn)。最后，德國(guó)憲法學(xué)所發(fā)展出來的理論，也是以國(guó)家權(quán)力不得非正當(dāng)侵犯或損害基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國(guó)違憲情形進(jìn)行類似的限制，較易借鑒德國(guó)相應(yīng)的理論。

三、德國(guó)基本權(quán)利理論之梗概

德國(guó)基本法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)分為對(duì)自由權(quán)和平等原則的保護(hù)。判斷國(guó)家（立法、行政、司法）活動(dòng)是否不正當(dāng)?shù)厍址笐椃ㄗ杂蓹?quán)，分為三個(gè)步驟：〔28 〕第一，要判斷國(guó)家措施所規(guī)整的行為，是否落入有關(guān)基本權(quán)利的保護(hù)范圍?；緳?quán)利從一定生活領(lǐng)域中提煉了其所保護(hù)的對(duì)象，只有個(gè)人在基本權(quán)利保護(hù)范圍中的行為（包括作為、不作為和所處狀態(tài)），才是憲法要求國(guó)家尊重的對(duì)象。第二，確定國(guó)家活動(dòng)是否構(gòu)成了對(duì)基本權(quán)利的干涉。只要它讓基本權(quán)利保護(hù)范圍內(nèi)的個(gè)人行為，以任何一種方式，變得完全或部分地不可能，即構(gòu)成干涉。第三，在肯定回答前兩個(gè)問題后，才要判斷這種干涉有無正當(dāng)理由?；緳?quán)利的行使可能會(huì)和公眾利益、他人權(quán)利相沖突，因此允許對(duì)基本權(quán)利加以干涉和限制，但是這種干涉和限制不能任意進(jìn)行，而是必須符合憲法提出的要求，所以就有了對(duì)限制（基本權(quán)利）的限制。

對(duì)于立法的正當(dāng)化有下列要求：第一，符合憲法規(guī)定的權(quán)限和程序。第二，符合基本法條文的要求。憲法或者規(guī)定基本權(quán)利可以通過法律限制，如德國(guó)基本法第2條第2款第3句允許根據(jù)法律干涉生命權(quán)、身體完整權(quán)和自由權(quán)；或者規(guī)定基本權(quán)利只能在一定情形之下以法律加以限制，如德國(guó)基本法第11條第2款允許法律限制自由遷徙權(quán)，但必須是由于充分的生活基礎(chǔ)不存在并且會(huì)對(duì)公眾造成特別負(fù)擔(dān)等特定情形下；憲法還可能未規(guī)定法律對(duì)基本權(quán)利的干涉，這時(shí)基本權(quán)利仍然可能因?yàn)橄鄾_突的憲法條款而被干涉；有時(shí)還存在對(duì)限制基本權(quán)利的特殊限制：比如德國(guó)基本法第104條第1款雖然允許根據(jù)法律并遵守法定形式而剝奪個(gè)人自由，但禁止被拘押的人在精神和身體上被虐待。第三，對(duì)于干涉前提、情節(jié)和后果的根本性決定，只能由立法者作出，而不得授權(quán)行政立法。第四，立法必須符合比例原則：其所追求的目的可以被追求，所選取的手段本身可以選用，手段適合于實(shí)現(xiàn)目的，適合目的之手段是干涉最輕微的，干涉與其所追求的目的處于均衡的關(guān)系。第五，法律不得過度改變家庭、私人所有權(quán)等傳統(tǒng)機(jī)制。第六，根據(jù)德國(guó)基本法第19條第2款，立法不得侵犯基本權(quán)利的根本內(nèi)涵。第七，根據(jù)第19條第1款第1句，立法不得僅僅針對(duì)個(gè)案，必須具有普遍效力。第八，根據(jù)第19條第2款第2句，立法必須提到其所限制的基本權(quán)利條款。第九，立法必須清晰和確定。如果某個(gè)法律不能符合上述要求，就構(gòu)成不能正當(dāng)化地侵犯自由權(quán)而違憲?！?9 〕

對(duì)行政和司法措施限制基本權(quán)利的限制是：第一，該措施擁有合憲的法律基礎(chǔ)（根據(jù)上述對(duì)立法的要求判斷）。第二，該措施本身合憲，即對(duì)法律的適用須符合合憲性解釋的要求，符合比例原則，并清楚確定地對(duì)待當(dāng)事人。否則，行政和司法措施也會(huì)因?yàn)椴徽?dāng)?shù)厍址缸杂蓹?quán)而被撤銷。

除了上述對(duì)憲法自由權(quán)的保護(hù)，德國(guó)憲法學(xué)上還構(gòu)造了審查國(guó)家活動(dòng)是否違反平等原則的步驟?！?0 〕

第一，考察法律是否將根本上平等者（相似者）給予了不平等（不同）對(duì)待。這里首先要判定不同的人（群）或情境是否相似：相似的是兩類人（群）或情境由共同的、排除其他人（群）或情境的上位概念所包括，例如如果法律優(yōu)待單身母親的孩子獲得幼兒園位置，與之相似的是單身父親的孩子，而不是由父母親共同撫養(yǎng)的孩子，而只有在將由單親撫養(yǎng)的孩子和雙親撫養(yǎng)的孩子給予了法律上不平等的對(duì)待時(shí)，這兩者共同的上位概念才是（由父/母親撫養(yǎng)的）孩子；其次要認(rèn)定相似人（群）或情境由同一立法權(quán)力實(shí)施了不平等（不同）對(duì)待。

第二，不平等對(duì)待應(yīng)在憲法上被正當(dāng)化。首先，法律應(yīng)符合憲法所定的權(quán)限或程序產(chǎn)生。其次，法律須符合基本法特定的平等要求，不得援用憲法所禁止的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（如第3條第3款所禁止的性別、門第、種族、語言、籍貫、來源、信仰、宗教或政治見解），或必須援用憲法僅僅允許的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（如第33條第2款僅允許根據(jù)能力、資格或?qū)I(yè)水平而錄用公職人員），但在憲法所規(guī)定的例外情況下可以援用上述禁止的標(biāo)準(zhǔn)或不援用上述僅僅允許的標(biāo)準(zhǔn)（如第12a條第1款只課予男子服兵役的義務(wù)）。除了符合特定基本法條款中的特定平等要求外，法律還必須符合第3條第1款所規(guī)定的一般平等要求——“所有人在法律面前平等”，為此司法實(shí)踐區(qū)分了不平等對(duì)待的強(qiáng)度：如果它越多關(guān)涉人（群），越少關(guān)涉情境，越接近第3條第3款所禁止的標(biāo)準(zhǔn)，越少受當(dāng)事人的影響，越妨礙憲法自由權(quán)所保障的自由之行使，它就越易于被界定為較高度的不平等對(duì)待，其正當(dāng)化須有重要的實(shí)質(zhì)理由，即不平等對(duì)待有助于合法目標(biāo)，并對(duì)該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)適合、必要且對(duì)稱（比例原則）；相反，較低度的不平等對(duì)待，只須由實(shí)質(zhì)理由支持，不得帶有任意性。

第三，類似于對(duì)干涉憲法自由權(quán)的正當(dāng)化要求、根本性決定，不得授權(quán)行政立法，只能由議會(huì)作出。

第四，立法必須在事實(shí)構(gòu)成和法效果上清楚并確定。

如果立法符合了憲法平等條款的要求，行政或司法機(jī)關(guān)只有在法條為它們留出活動(dòng)空間時(shí)，才有可能侵犯平等原則：因?yàn)樗鼈冊(cè)诜戏ǘㄊ聦?shí)構(gòu)成時(shí)，未適用規(guī)定的法效果，雖然也不平等對(duì)待了公民，但這是未正確適用法條的問題，由常規(guī)法院糾正。而在行政或司法機(jī)關(guān)解釋和適用諸如公共利益、公共秩序、合理注意、善良風(fēng)俗等不確定法律概念，以及行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)，在規(guī)定法效果的幅度之內(nèi)（如1000元至2000元罰款）具體決定個(gè)案的法效果時(shí)，則可能侵犯憲法平等要求。此時(shí)對(duì)違背憲法平等要求的制約和證明是持續(xù)的實(shí)踐：司法和行政都不得無理由地偏離先前決定了的案例，而且行政機(jī)關(guān)不得違反由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或行政首長(zhǎng)所發(fā)布的、不具有對(duì)外效力的、用以控制裁量權(quán)的行政規(guī)定。

顯然，不能簡(jiǎn)單將上述理論直接作為解決中國(guó)問題的方法。但是，由于我國(guó)憲法保護(hù)基本權(quán)利的條款和德國(guó)基本法相應(yīng)內(nèi)容在規(guī)范結(jié)構(gòu)上存在相似性，故此，有可能結(jié)合中國(guó)具體的法律制度，參考和借鑒德國(guó)做法。尤其值得重視的是，撇開中德兩國(guó)憲法條文內(nèi)容差異，僅僅從形式視角審視，德國(guó)的憲法理論將國(guó)家各種措施是否不正當(dāng)?shù)厍址腹窕緳?quán)利的基本問題，分解為各種具有前后順序的子問題，通過依次探討各個(gè)子問題的回答，對(duì)基本問題的回答得以有章可循，并且，各個(gè)子問題也較易把握和判斷，從而使得基本問題的回答較少受到回答者前見和價(jià)值觀念的影響。就此而言，德國(guó)的理論可以對(duì)國(guó)家措施是否違憲這一極具政治性爭(zhēng)議的問題進(jìn)行技術(shù)化處理，對(duì)于我國(guó)憲法理論的發(fā)展，尤其是判斷違反憲法規(guī)范的國(guó)家活動(dòng)能否具備正當(dāng)性，具有借鑒意義。

四、違憲的底線：能否正當(dāng)?shù)叵拗苹緳?quán)利

鑒于中國(guó)改革的特殊性，對(duì)憲法序言和總綱的較多修改，甚至在修改之前的某些違憲現(xiàn)象，是不可避免的。因此，以憲法條文制約和限制事實(shí)對(duì)規(guī)范的背離，通過憲法審查禁絕任何違憲，如同對(duì)憲法條文作大規(guī)模的修訂，同樣是不現(xiàn)實(shí)的。而迄今對(duì)憲法的4次31條修正，涉及第二章公民基本權(quán)利義務(wù)的只有兩處：1993年修改第42條第3款，2004年增加第33條第3款?？梢姡瑧椃ǖ诙虏⒉怀蔀楦母锖桶l(fā)展的羈絆。實(shí)際上，開篇提到的良性違憲例證，如開放土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，推行鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)直選試驗(yàn)，都不構(gòu)成對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯（詳后）。即使侵犯了公民的基本權(quán)利，比如經(jīng)濟(jì)特區(qū)中某些特殊制度，雖然抵觸了憲法第33條第2款的平等原則，為了實(shí)現(xiàn)改革開放的目的，卻是可能正當(dāng)化的。歸根到底，憲法是一部保障而非限制權(quán)利的基本法，憲法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是為所有人保障一個(gè)權(quán)利底線，〔31 〕所以，憲法基本權(quán)利不得被非正當(dāng)?shù)叵拗苹蚯址?，是?guó)家活動(dòng)有違憲法的底線。只有這樣，才能一方面允許國(guó)家活動(dòng)能夠?yàn)楦母镒鞒鲇幸鎳L試，突破憲法某些制度不適當(dāng)?shù)牧b絆；另一方面防止國(guó)家權(quán)力異化為不受憲法制約的濫權(quán)，重演“文革”踐踏公民權(quán)利的悲劇。

根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)范的內(nèi)容，可以對(duì)國(guó)家的違憲措施，相應(yīng)其涉及憲法第13條、第33條第3款、第34條至第50條（除卻第48條的部分內(nèi)容）保障的公民基本自由權(quán)，或者第33條第2款和第4條、第34條、第36條、第48條中的平等要求作出限定。

（一）以憲法中的基本自由權(quán)限定違憲

國(guó)家（立法、行政和司法）措施不得非正當(dāng)?shù)厍址腹窕咀杂?。首先，要界定?guó)家措施所針對(duì)的個(gè)人行為，是否落入憲法中各個(gè)基本自由權(quán)所保護(hù)的范圍。這里應(yīng)采取“外在限制說”，即先較寬泛地認(rèn)定一種基本權(quán)利的范圍，再討論權(quán)利的限制問題，而不能先驗(yàn)地把一些事項(xiàng)作為基本權(quán)利不能包括的內(nèi)容，以免過早武斷地排除本來可以作為基本權(quán)利內(nèi)涵的事項(xiàng)?！?2 〕而且，相比宣告公民的行為從一開始就因?yàn)椴粚儆诒Ｗo(hù)范圍而被排除于基本權(quán)利保護(hù)，根據(jù)他人的基本權(quán)利或社會(huì)的重要利益，證立對(duì)屬于基本權(quán)利保護(hù)范圍的行為不予保護(hù)，會(huì)讓關(guān)注基本權(quán)利之構(gòu)造和證立的公民更加信服?！?3 〕但這不是要隨意擴(kuò)大該基本權(quán)利的保護(hù)范圍，而是應(yīng)根據(jù)有關(guān)基本權(quán)利之憲法條款的文義、歷史、體系等解釋手段個(gè)別加以確定?！?4 〕因而，無論是基本權(quán)利條款中的相應(yīng)限定（比如第36條第3款），還是第51條至第56條所規(guī)定的義務(wù)，都不應(yīng)作為對(duì)基本權(quán)利范圍的內(nèi)在限制，而是應(yīng)該作為可能限制基本權(quán)利的正當(dāng)化事由。個(gè)人行為還可能落入不止一個(gè)基本權(quán)利的保護(hù)范圍，發(fā)生所謂的基本權(quán)利競(jìng)合問題。這時(shí)，如果有關(guān)的基本權(quán)利條款存在重合關(guān)系，則考察更特別或更主要的基本權(quán)利條款，如果不存在重合關(guān)系，則需要分別分析各個(gè)基本權(quán)利條款?！?5 〕

其次，國(guó)家措施將構(gòu)成對(duì)憲法基本自由權(quán)的限制或干涉，如果它讓個(gè)人落入基本權(quán)利保護(hù)范圍的行為（包括作為、不作為或個(gè)人所處狀態(tài)），變得完全或部分地不可能。但是，這里不能僅取決于公權(quán)力和個(gè)人損失之間的因果關(guān)系，還要考慮相關(guān)基本權(quán)利條款的保護(hù)目的。只有當(dāng)公權(quán)力帶來的損失屬于制憲者期待防御的損失時(shí)，才能構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的損害，比如吊銷駕照雖然導(dǎo)致不能駕車出行，但并非對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害?！?6 〕

相比之下，前述“良性違憲”的改革措施，使得公民落入基本權(quán)利保護(hù)范圍的行為，不是變得不可能，而是更可能，因此不構(gòu)成對(duì)基本自由的侵犯。所以，違反憲法中組織規(guī)范的國(guó)家措施，如果未構(gòu)成對(duì)公民基本權(quán)利的限制，并且適合于擴(kuò)大公民基本權(quán)利的范圍，如直選鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)、允許土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、許可農(nóng)民自主經(jīng)營(yíng)等，在中國(guó)制度不斷變革的背景下，可視為良性違憲?！?7 〕對(duì)此，沒有必要通過憲法審查制度加以追究，畢竟憲法規(guī)定的組織規(guī)范本身不是目的，而只是為了建立國(guó)家機(jī)構(gòu)以利于公民更好地享有其基本權(quán)利，因而可出于基本權(quán)利的理由被違反。相反，如果國(guó)家措施違反憲法規(guī)定的組織規(guī)范，卻不能利于公民基本權(quán)利，那么有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。〔38 〕具體而言，對(duì)于立法活動(dòng)，按照立法法的第87條至第90條的規(guī)定處理，而行政和司法活動(dòng)，則可根據(jù)憲法第3條第3款所規(guī)定的原則和相關(guān)規(guī)定，由相應(yīng)人民代表大會(huì)處理。

第三，滿足前兩個(gè)前提、侵犯基本自由的立法，必須符合下列要求才能正當(dāng)化：

（1）符合憲法和立法法所定的權(quán)限和程序，一般只能由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)立法：根據(jù)立法法第8條第5項(xiàng)、第6項(xiàng)，法律可以規(guī)定對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，以及對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；立法法第9條允許國(guó)務(wù)院被全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)規(guī)定對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；行政處罰法第10條第1款允許行政法規(guī)設(shè)定限制人身自由之外的行政處罰；立法法第64條第2款允許地方性法規(guī)規(guī)定立法法第8條之外的事項(xiàng)，其中包含對(duì)政治權(quán)利、人身自由和私有財(cái)產(chǎn)之外的基本權(quán)利加以限制；同時(shí)行政處罰法第11條第1款也允許地方性法規(guī)設(shè)定限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。相反，立法法第71條第2款、第73條第2款對(duì)部門規(guī)章和地方規(guī)章立法事項(xiàng)限于執(zhí)行法律或國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及本行政區(qū)域的具體管理事項(xiàng)，除了行政處罰法第12條第2款、第13條第2款允許規(guī)章設(shè)定一定數(shù)額的罰款（而侵犯憲法第13條所保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn)）之外，不允許規(guī)章限制基本自由。

（2）符合憲法條文的要求：〔39 〕條文（如第34條）允許基本權(quán)利被法律限制的，限制只能根據(jù)法律進(jìn)行；條文（如第40條）允許法律在一定情形下限制公民基本權(quán)利的，限制基本權(quán)利的法律必須限于特定情形；〔40 〕而條文（如第35條）未規(guī)定法律可以限制基本權(quán)利的，不意味著此項(xiàng)權(quán)利毫無限制，〔41 〕立法可以根據(jù)憲法第51條至56條所規(guī)定的義務(wù)作為限制的理由，但是立法的限制必須在形式和實(shí)質(zhì)上滿足一定要求。形式上，其位階不得低于憲法條文允許基本權(quán)利被限制的情形，即應(yīng)以法律形式（包括法律授權(quán)行政法規(guī)或規(guī)章限制基本權(quán)利）；實(shí)質(zhì)上，其正當(dāng)性依賴于其所追求的利益比所限制的基本權(quán)利更重要。所以，第51條所規(guī)定的國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益，不應(yīng)看做絕對(duì)優(yōu)先于個(gè)人利益，其內(nèi)容必須是相對(duì)具體的，從而在公益和私益并存的層面上，能夠加以比較衡量?！?2 〕換言之，第51條不能簡(jiǎn)單理解為限制基本權(quán)利的授權(quán)，而應(yīng)在保障基本權(quán)利的精神下理解和適用，以免借該條否定或掏空基本權(quán)利?！?3 〕

（3）立法應(yīng)符合比例原則：〔44 〕其選取的措施合法并適合于追求合法目的，措施對(duì)于基本權(quán)利的干涉是可能選項(xiàng)中最輕微的，不得為了實(shí)現(xiàn)較不重要的目的而強(qiáng)烈干涉基本權(quán)利。

（4）立法必須清晰和確定，防止行政和司法措施不當(dāng)擴(kuò)大對(duì)基本權(quán)利的限制。

第四，對(duì)于滿足前兩個(gè)前提、侵犯公民基本自由權(quán)的行政或司法措施，其正當(dāng)化條件是：（1）必須以合憲的立法為基礎(chǔ)；（2）必須基于對(duì)該立法所做的合憲性解釋；〔45 〕（3）對(duì)基本權(quán)利的限制必須符合比例原則，因?yàn)楹停?）相同，行政和司法措施也必須符合憲法對(duì)基本權(quán)利的保障；（4）必須清楚并確定，以利于公民應(yīng)對(duì)。

所以，如果國(guó)家措施侵犯了公民基本權(quán)利，則必須符合各項(xiàng)正當(dāng)化的要求。否則，就是對(duì)公民基本權(quán)利非正當(dāng)?shù)馗缮?，是不可容忍的違憲，措施應(yīng)被撤銷，公民應(yīng)得到相應(yīng)救濟(jì)，對(duì)此的監(jiān)管也應(yīng)按照上文提到的憲法和立法法所規(guī)定的途徑進(jìn)行。

這里還涉及一個(gè)問題：憲法第42條至第50條所規(guī)定的基本權(quán)利，是社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的權(quán)利，并非（上述理論所基于的）傳統(tǒng)意義上的防御權(quán)，那么，這些權(quán)利是社會(huì)主義國(guó)家為展示其優(yōu)越性而作出的過激規(guī)定，不可能在實(shí)踐中貫徹落實(shí)，〔46 〕從而會(huì)加劇憲法和現(xiàn)實(shí)之間的背離嗎？如果不是，如何界定這些權(quán)利何時(shí)受到了非正當(dāng)干涉呢？

類似問題的討論，在德國(guó)以基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)和社會(huì)基本權(quán)利為關(guān)鍵詞?！?7 〕據(jù)此：第一，基本自由權(quán)漸漸從消極的防御權(quán)衍生出了（作為憲法的客觀價(jià)值決定而引發(fā)的）客觀的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，甚至個(gè)人要求國(guó)家實(shí)施保護(hù)的主觀權(quán)利。對(duì)于造成基本權(quán)利不能行使之危險(xiǎn)，國(guó)家負(fù)有保護(hù)義務(wù)，但對(duì)采取何種措施，立法者不僅享有相當(dāng)大的決定自由，而且該決定自由的范圍，尤其是法院要在何種程度上認(rèn)同立法者對(duì)相關(guān)措施之效果的預(yù)測(cè)，只能在個(gè)案中權(quán)衡相互沖突的原則來決定，難以用單一規(guī)則限定。對(duì)保護(hù)義務(wù)之違反，僅限于公權(quán)力或者根本未采取任何保護(hù)措施，或者所采取措施完全不適合、不充分或遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)其目的。保護(hù)義務(wù)要求國(guó)家采取措施對(duì)抗危險(xiǎn)的情形則限于：當(dāng)危險(xiǎn)致使基本權(quán)利的損害不可修復(fù)時(shí)，當(dāng)危險(xiǎn)的發(fā)展對(duì)基本權(quán)利的損害不可預(yù)計(jì)時(shí)，或當(dāng)個(gè)人不能自治地調(diào)整他們相互間沖突導(dǎo)致的基本權(quán)利損害。第二，憲法所規(guī)定的只是抽象的、表面優(yōu)先的給付權(quán)利。它如果要成為具體可訴的基本權(quán)利，必須在其他理由（如要求議會(huì)決定經(jīng)濟(jì)政策的分權(quán)和民主原則、給付可能要加稅而涉及其他人的自由原則）不更重要時(shí)，亦即規(guī)定給付權(quán)利的規(guī)范作為原則，要求給付相對(duì)于法律（其他原則和規(guī)則）和事實(shí)的可能性在盡可能高的程度上實(shí)現(xiàn)。只有經(jīng)過對(duì)立原則和規(guī)則的權(quán)衡，給付權(quán)利才能最終確定，而不能僅僅取決于相關(guān)規(guī)范的條文。因而，對(duì)于國(guó)家已經(jīng)創(chuàng)造出的設(shè)施、授益或給付，立法者應(yīng)保障公民對(duì)此公正的分享，但是對(duì)于尚未存在的設(shè)施或利益，個(gè)人的請(qǐng)求權(quán)必須以可理性地向社會(huì)所要求的為限。只有在例外情況下，（憲法中的）社會(huì)國(guó)家條款才能成為給付請(qǐng)求權(quán)的直接根據(jù)。

可見，對(duì)于需要國(guó)家積極采取措施保障的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的基本權(quán)利，個(gè)人的主張有其限制，（非正當(dāng)?shù)兀└缮孢@些權(quán)利也被局限于特定范圍，并不是國(guó)家未使個(gè)人完全實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利都構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的干涉。在我國(guó)構(gòu)成對(duì)這類權(quán)利之干涉的國(guó)家活動(dòng)，也可作類似限定，〔48 〕一方面促使在可能范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)這類權(quán)利，另一方面也避免過高要求國(guó)家活動(dòng)，高估違憲事實(shí)的數(shù)量。

（二）以憲法平等要求限制違憲

違反平等要求的國(guó)家措施，如果不能獲得正當(dāng)化，也構(gòu)成對(duì)憲法所保障的平等之基本權(quán)利不可接受的侵犯，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照憲法和立法法規(guī)定，承擔(dān)違憲責(zé)任。對(duì)于立法的審查步驟是：第一，同一立法權(quán)是否將相同人（群）或情境，做了不同的對(duì)待。第二，構(gòu)成不平等對(duì)待的立法，〔49 〕必須能在憲法上被正當(dāng)化。對(duì)第一點(diǎn)，可以參照上文德國(guó)相關(guān)理論所做的界定。第二點(diǎn)則需要結(jié)合我國(guó)憲法加以分析，具體而言：

（1）立法必須符合憲法或立法法所規(guī)定權(quán)限和程序。

（2）立法不得違反憲法中的各特別歧視禁令：憲法第4條第1款禁止賦予各民族不同的權(quán)利或義務(wù)，從而歧視少數(shù)民族；立法不得以憲法第34條所禁止的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分年滿十八周歲公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)；立法還必須符合憲法第36條第2款，不歧視信仰宗教或不信仰宗教的公民；而且立法不得違背憲法第48條之禁令而賦予女性低于男子的權(quán)利和報(bào)酬?！?0 〕另一方面，我國(guó)憲法第4條第2款、第45條第2款和第3款、第48條第2款、第49條第1款還授權(quán)國(guó)家采取特別優(yōu)惠措施，使少數(shù)民族、殘廢軍人、烈屬、軍屬、殘疾人、婦女、母親和兒童等處于不利地位的群體達(dá)到與他人事實(shí)上的平等，這種所謂的“肯定行動(dòng)”會(huì)優(yōu)待上述群體，〔51 〕但是能夠通過憲法條文的明文準(zhǔn)許而正當(dāng)化。此外，憲法第31條、第115條和第116條允許特別行政區(qū)和民族自治地方設(shè)置與他處不同的法律制度，即使導(dǎo)致這些地方居民和他處居民的不同法律待遇，也符合憲法。

（3）立法要符合憲法第33條第2款的一般平等要求：中國(guó)公民在法律面前一律平等，這不僅要求法律適用上的平等，還要求立法平等?！?2 〕為此，宜區(qū)分不平等對(duì)待的強(qiáng)度：低度者只需有理由支持，而高度者，亦即不平等對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)越接近人的特征、相關(guān)群體越難以改變、越接近憲法所禁止的劃分標(biāo)準(zhǔn)、〔53 〕越加重行使相關(guān)自由權(quán)的難度或損害的自由權(quán)越具有更高的位階、越具有公開性、遭受不平等對(duì)待的群體越少，〔54 〕則越須有重要的實(shí)質(zhì)理由，并能合比例（適合、必要且對(duì)稱）地追求合法目標(biāo)。比如，取消農(nóng)業(yè)稅而優(yōu)待農(nóng)民，就可以作為一種肯定行動(dòng)而被正當(dāng)化。〔55 〕

（4）立法必須清楚且確定，以免不平等對(duì)待被行政或司法措施輕易擴(kuò)大。

立法之外的公權(quán)力其他活動(dòng)，也必須符合憲法中的平等原則。因而，不僅行政或司法措施所依據(jù)的規(guī)范性文件必須符合上述要求，而且行政或司法措施本身也必須符合憲法的平等條款，包括行政措施不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章之外的上級(jí)政府規(guī)范性文件；〔56 〕行政和司法措施也不得無理由地偏離于先前決定或裁判。

不平等對(duì)待中國(guó)公民的國(guó)家措施，必須能被正當(dāng)化，否則即違反憲法的平等原則，不能看作良性違憲，應(yīng)通過憲法、立法法、行政訴訟法以及各地規(guī)范性文件備案審查的程序加以撤銷。由此就可包括學(xué)者所要求的必要性標(biāo)準(zhǔn)——地方政府的改革無權(quán)修憲而不得不違憲，〔57 〕因?yàn)橹醒耄ɡ缤ㄟ^立法法第65條和第81條第2款）允許地方改革立法構(gòu)成了中央（作為一個(gè)立法主體）對(duì)憲法要求（全國(guó)公民平等）的高度違背，是否允許這種措施，就取決于其能否通過上述標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，尤其是能否合比例地追求改革目標(biāo)。

五、結(jié)〓〓論

以憲法中的自由權(quán)和平等權(quán)作為任何違憲活動(dòng)的底線，雖然允許違反憲法規(guī)定的國(guó)家組織規(guī)范的存在，但利于公民基本權(quán)利或?qū)儆谡?dāng)限制基本權(quán)利的國(guó)家活動(dòng)，是對(duì)中國(guó)憲法實(shí)踐之特殊性所做的讓步。但這一底線不能再被突破，否則憲法將完全失去其規(guī)范性的效力，公民的基本權(quán)利也可以改革的名義被任意踐踏，改革開放以來所取得的法治建設(shè)成就也會(huì)喪失殆盡。

〔1〕張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》，法律出版社2008年版，第4頁。

〔2〕郝鐵川：《論良性違憲》，《法學(xué)研究》1996年第4期。

〔3〕張千帆：《憲法變通與地方試驗(yàn)》，《法學(xué)研究》2007年第1期。

〔4〕郝鐵川：《社會(huì)變革與成文法的局限性》，《法學(xué)研究》1996年第6期。

〔5〕曦中：《對(duì)“良性違憲”的反思》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。

〔6〕前引〔3〕，張千帆文。

〔7〕常安：《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”》，《法律科學(xué)》2010年第2期。

〔8〕前引〔5〕，曦中文。

〔9〕陳端洪：《由富強(qiáng)到自由：中國(guó)憲法的價(jià)值取向與司法化的可能性》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年12月5日，第15版。

〔10〕甘超英：《新中國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)制度的歷史回顧》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

〔11〕筆者認(rèn)同憲法學(xué)者不宜質(zhì)疑憲法文本的立場(chǎng)，參見張翔：《憲法學(xué)為什么要以憲法文本為中心》，《浙江學(xué)刊》2006年第3期。

〔12〕如童之偉認(rèn)為，良性違憲的根本原因在于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員法治意識(shí)淡薄，憲法監(jiān)督機(jī)制不健全（童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，《法學(xué)研究》1996年第6期）；胡錦光也主張建立糾正違憲行為的機(jī)制（胡錦光：《非規(guī)范行為與憲法秩序》，《法學(xué)》1996年第5期）。

〔13〕比如韓大元試圖將違憲狀態(tài)區(qū)別于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的（正常的）沖突：在遵循憲法規(guī)范基本原則和基本精神的前提下，同憲法規(guī)范的某些內(nèi)容不一致的事實(shí)的存在并不影響憲法功能的發(fā)揮，在規(guī)范與社會(huì)之間發(fā)生矛盾時(shí)，反對(duì)規(guī)范讓位于現(xiàn)實(shí)，要求通過憲法體制的自我運(yùn)行來解決，主要通過憲法解釋，輔以憲法修改的方式（韓大元：《社會(huì)變革與憲法的社會(huì)適應(yīng)性》，《法學(xué)》1997年第5期）。

〔14〕前引〔5〕，曦中文。

〔15〕前引〔2〕，郝鐵川文。

〔16〕前引〔9〕，陳端洪文。

〔17〕可參見李龍、黃锫：《正確的觀點(diǎn)〓缺憾的論證》，《河北法學(xué)》2004年第9期。

〔18〕郝鐵川主張良性違憲的論據(jù)也包括對(duì)惡法的否定，對(duì)人民抵抗權(quán)的肯定（郝鐵川：《溫柔的抵抗》，《法學(xué)》1997年第5期）；其他學(xué)者支持良性違憲也借助自然法的論據(jù)——自然權(quán)利、正義（阮露魯：《立憲理念與良性違憲之合理性》，《法學(xué)》1997年第5期）。

〔19〕前引〔5〕，曦中文。

〔20〕林來梵：《規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動(dòng)》，《法學(xué)研究》1999年第2期。

〔21〕強(qiáng)世功：《中國(guó)憲法中的不成文憲法》，《開放時(shí)代》2009年第12期。

〔22〕郭丹青：《研究中國(guó)政治秩序的新方法》，《開放時(shí)代》2009年第12期。

〔23〕前引〔21〕，強(qiáng)世功文。

〔24〕〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第231頁。這同樣適用于英美法系，如哈特區(qū)分社會(huì)規(guī)則和群體慣行的標(biāo)準(zhǔn)之三，是至少一些社會(huì)成員視有關(guān)行為是整個(gè)群體應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該種行為模式持批判反思態(tài)度——內(nèi)在觀點(diǎn)。See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford Clarendo Press, 1961, pp. 55—56.

〔25〕周永坤：《不成文憲法研究的幾個(gè)問題》，《法學(xué)》2011年第3期。

〔26〕有學(xué)者反對(duì)存在違反憲法的憲法慣例，憲法慣例必須是合憲的，不得已時(shí)才可能修改憲法，并且認(rèn)為認(rèn)定憲法慣例必須極度謹(jǐn)慎。姚岳絨：《關(guān)于中國(guó)憲法淵源的再認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)》2010年第9期。

〔27〕秦前紅：《論憲法變遷》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期。

〔28〕Bodo Pieroth and Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg2008, S. 49 ff.

〔29〕參見趙宏：《限制的限制：德國(guó)基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，《法學(xué)家》2011年第2期。

〔30〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，104ff。

〔31〕前引〔3〕，張千帆文。

〔32〕張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，《法學(xué)論壇》2005年第1期。

〔33〕Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M 1994, S. 294.

〔34〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，19ff。

〔35〕張翔：《基本權(quán)利限制問題的思考框架》，《法學(xué)家》2008年第1期。

〔36〕陳征：《國(guó)家從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的憲法界限——以私營(yíng)企業(yè)家的基本權(quán)利為視角》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。

〔37〕也有學(xué)者（王鍇：《憲法變遷：一個(gè)事實(shí)與規(guī)范之間的概念》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第3期）主張不用良性違憲，而用憲法變遷稱呼這類現(xiàn)象，以區(qū)別于違憲：如果憲法規(guī)范彰顯了不可或缺的價(jià)值，與之沖突的社會(huì)現(xiàn)狀并非社會(huì)發(fā)展的必然需求，且不能通過憲法解釋來緩和，則為違憲；反之，該社會(huì)現(xiàn)狀若確為憲法運(yùn)作所必要，且經(jīng)長(zhǎng)期實(shí)踐取得國(guó)人共識(shí)，則為憲法變遷。除了這一標(biāo)準(zhǔn)不大具體之外，憲法變遷的界限又被限定為在憲法文本的清晰字義內(nèi)，那么，用憲法變遷的概念，就很難說明正文列舉的違反憲法的現(xiàn)象，因而，更適當(dāng)?shù)母拍顟?yīng)該是即將提到的憲法突破，只不過必須區(qū)分可以忍受和不可忍受。

〔38〕在憲法未被明確修改的情況下，允許違憲事實(shí)的存在，在德國(guó)被稱為憲法突破，即憲法本身不能告知何種法事實(shí)上有效，對(duì)此的例子是1933年3月24日德國(guó)納粹政權(quán)制定《消除人民與國(guó)家苦難法》，授權(quán)政府可以在憲法規(guī)定的程序之外制定法律、制定偏離于憲法而不涉及國(guó)會(huì)和參議院之設(shè)置的法律，汲取這一教訓(xùn)，德國(guó)基本法第79條第1款第1句規(guī)定：“基本法只能通過明確改變或補(bǔ)充基本法條文的法律而修改?！盫gl. J?rn Ipsen, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht, K?ln2009, S. 275 f. 憲法組織規(guī)范未被明文修改卻被實(shí)踐所突破的情形，不是法治國(guó)家的做法，實(shí)屬中國(guó)特殊現(xiàn)狀引發(fā)，必須要求其出于基本權(quán)利理由的支持。

〔39〕這并非對(duì)德國(guó)理論的簡(jiǎn)單照搬，除了遵循憲法條款之文義，這還是對(duì)憲法條款做出目的解釋的結(jié)論：因?yàn)槿绻麘椃ūＡ艚o法律加以限制的基本權(quán)利，可以通過法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件限制，或者如果憲法僅僅允許基于一定理由才能限制或未允許限制的基本權(quán)利，可以出于任何理由而以任何立法形式加以限制，憲法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)必然落空。

〔40〕參見張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，《清華法學(xué)》2012年第4期。

〔41〕秦前紅：《論我國(guó)憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制規(guī)定》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期；杜強(qiáng)強(qiáng)：《基本權(quán)利保護(hù)：“腳注4”與雙重審查標(biāo)準(zhǔn)》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第7期。

〔42〕張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，《法學(xué)論壇》2005年第1期。

〔43〕前引〔29〕，趙宏文。

〔44〕關(guān)于我國(guó)憲法所蘊(yùn)含的比例原則，參見張青波：《試論憲法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障——德國(guó)、中國(guó)大陸和澳門的比較》，《澳門法學(xué)》2013年第2期。

〔45〕關(guān)于我國(guó)法官對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋，參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期；謝立斌：《論法院對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)》，《法學(xué)家》2012年第2期。

〔46〕前引〔21〕，強(qiáng)世功文。

〔47〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，p55；前引〔34〕，Alexys Work，pp.400—427, 465—472；［德］漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第一卷，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第147頁。

〔48〕將我國(guó)憲法中社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面的“綱領(lǐng)性”規(guī)定理解為課予國(guó)家保護(hù)義務(wù)的基本權(quán)利條款，參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

〔49〕包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章、最高人民法院或最高人民檢察院的司法解釋，以及縣級(jí)以上人民政府所制定的規(guī)范性文件，都必須符合憲法的平等要求和憲法第5條第1款法治原則的實(shí)質(zhì)成分，因?yàn)檫@些法律和文件都會(huì)影響到公民能否被平等對(duì)待。

〔50〕關(guān)于兩性不同待遇的合憲性審查，參見張步峰：《男女退休不同齡制度的憲法學(xué)思考》，《法學(xué)家》2009年第4期。

〔51〕關(guān)于肯定行動(dòng)，參見李薇薇：《平等原則在反歧視法中的適用和發(fā)展——兼談我國(guó)的反歧視立法》，《政法論壇》2009年第1期。

〔52〕覃福曉：《論平等權(quán)的立法者拘束力》，《求實(shí)》2008年第7期；李樹忠：《平等權(quán)保護(hù)論》，中國(guó)政法大學(xué)2006年博士論文，第30—35頁；馬存利：《憲法平等權(quán)司法適用研究》，吉林大學(xué)2005年博士論文，第109、122頁。

〔53〕有學(xué)者認(rèn)為與外國(guó)相比，我國(guó)憲法缺乏操作性的規(guī)則，沒有違反平等權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見前引〔52〕，馬存利文，第39頁。這一見解未必妥當(dāng)。因?yàn)槌饲笆鰬椃ㄖ刑貏e的歧視禁令外，我國(guó)憲法第34條對(duì)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)，要求不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，這雖然按照文義只適用于選舉權(quán)和被選舉權(quán)，但是立憲者對(duì)以這些標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分公民權(quán)利，懷有疑慮，從體系解釋的視角，有理由要求越接近這些標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，面臨越大的正當(dāng)化壓力。參見前引〔52〕李樹忠文，第40頁。

〔54〕陳征：《我國(guó)憲法中的平等權(quán)》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2010年第5期。

〔55〕周婧：《取消農(nóng)業(yè)稅合乎平等原則嗎——兼論對(duì)優(yōu)惠措施的合憲性審查》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期。

〔56〕參見行政訴訟法第54條第（二）項(xiàng)、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋》第62條第2款。

〔57〕前引〔3〕，張千帆文。