李錫鶴

本文系上海市教委第五期重點學(xué)科（項目批準(zhǔn)號：J51104）建設(shè)階段性成果之一。

內(nèi)容摘要：特殊動產(chǎn)變更登記即移轉(zhuǎn)對抗效力，但以所有權(quán)移轉(zhuǎn)為前提。物權(quán)未經(jīng)公示不能對抗之“善意第三人”，指“善意”物權(quán)外觀人，非物權(quán)人。物權(quán)關(guān)系對抗效力應(yīng)平衡物權(quán)保護(hù)與“善意”物權(quán)外觀保護(hù)。民法有“善意”術(shù)語，無“善意”概念。無權(quán)處分之交付本應(yīng)由受害人決定效力，但處分相對人如“善意”，可完成占有或登記，保留行為后果，對抗受害人，決定處分協(xié)議生效，實現(xiàn)效果意思，取得標(biāo)的物權(quán)。此類對抗非物權(quán)對抗。善意取得之處分協(xié)議生效是物權(quán)移轉(zhuǎn)之根據(jù)。受領(lǐng)標(biāo)的物是無權(quán)處分相對人取得物權(quán)之要件，一般動產(chǎn)善意取得不適用占有改定。主張不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓形式主義模式絕對拒絕意思主義模式違背法理，我國立法并未絕對禁止即時轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)。

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分善意取得形式主義模式意思主義模式物權(quán)外觀

物權(quán)轉(zhuǎn)讓是否生效，立法和分析之根據(jù)只能是民法法理和物權(quán)法理。然而，無論動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓還是不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓，一般動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓還是特殊動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓，我國權(quán)威機關(guān)相關(guān)部門的一些解釋，均有違背民法和物權(quán)法理之嫌，筆者試作分析，順序為：特殊動產(chǎn)物權(quán)，一般動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)。

一、特殊動產(chǎn)善意取得法理根據(jù)

（一）相關(guān)解釋邏輯分析

1.相關(guān)規(guī)定和解釋

為避免斷章取義，筆者將詳細(xì)引用相關(guān)解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第10條規(guī)定：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：……（四）出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》（以下簡稱《理解與適用買賣合同》）對該條規(guī)定作了解釋：“……類型五：甲將其A船賣與乙，已交付但未辦理過戶登記手續(xù)；后又賣與丙，未交付但已辦理過戶登記。【研析】此類情形構(gòu)成多重買賣中交付與登記的嚴(yán)重沖突，如何確定標(biāo)的物所有權(quán)歸屬，爭議頗大。第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第24條之規(guī)定，因丙已經(jīng)辦理過戶登記，故乙不能對抗丙，丙取得A船所有權(quán)。第二種觀點認(rèn)為，乙由于已受領(lǐng)給付，因此取得了A船的所有權(quán)；但因尚未辦理過戶登記，故不能對抗善意第三人。丙若不知甲已將A船賣與乙的事實且無重大過失時，構(gòu)成善意，乙將不能對抗丙。但是，丙和甲之間沒有交付A船的行為，按照《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，丙并未取得A船的所有權(quán)。此時交付與登記之間形成‘死扣，故應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用《物權(quán)法》第19條第1款關(guān)于‘權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記簿確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正之規(guī)定，乙有權(quán)憑A船買賣合同和基于合法占有該船的事實，請求登記部門更正登記。丙若書面同意更正，則問題迎刃而解；若不同意，因證據(jù)確鑿，登記部門也應(yīng)予以更正。更正后，乙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務(wù)和權(quán)利請求登記部門注銷登記，因丙的A船所有權(quán)不符合事實。（原注：崔建遠(yuǎn)：《再論動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件》，載《法學(xué)家》2010年第5期。）我們贊同第二種觀點。類型六：甲將其A船賣與乙，尚未交付但已辦理過戶登記手續(xù)；后又賣與丙，已交付但未辦理過戶登記手續(xù)?！狙形觥坑诖藞龊?，也構(gòu)成多重買賣中交付與登記的沖突。丙因受領(lǐng)交付而取得了A船的所有權(quán)，但因尚未辦理過戶登記手續(xù)，故不能對抗善意第三人。乙若不知甲已將A船賣與丙的事實且無重大過失時，構(gòu)成善意，丙也不能對抗乙。但乙和甲之間畢竟沒有交付A船的行為，按照《物權(quán)法》第23條之規(guī)定，乙并未取得A船的所有權(quán)。在這種情況下，仍應(yīng)準(zhǔn)用《物權(quán)法》第19條第1款之規(guī)定，丙有權(quán)憑A船買賣合同和基于合法占有該船的事實，請求登記部門更正登記。乙若書面同意更正，登記部門注銷乙的登記，將A船的所有權(quán)登記在丙的名下；乙若不同意，因證據(jù)確鑿，登記部門亦應(yīng)予以更正。更正后，丙應(yīng)及時辦理登記以對抗他人。同時，甲也有義務(wù)和權(quán)利請求登記部門注銷登記，因乙的A船所有權(quán)不符合事實?！?〔1 〕

2.相關(guān)解釋邏輯沖突

《理解與適用買賣合同》相關(guān)解釋存在明顯的邏輯沖突。

（1）交易順序交代沖突。

《理解與適用買賣合同》“類型五”為：甲與乙訂立A船買賣協(xié)議，已交付，未過戶；后又與丙訂立A船買賣協(xié)議，已過戶，未交付。即交付合意在前，過戶合意在后。

“類型六”為：甲與乙訂立A船買賣協(xié)議，已過戶，未交付；后又與丙訂立A船買賣協(xié)議，已交付，未過戶。即過戶合意在前，交付合意在后。

“類型六”與“類型五”交易方式明顯不同。但引文“類型六”之分析稱：“乙若不知甲已將A船賣與丙的事實且無重大過失時，構(gòu)成善意，丙也不能對抗乙?！奔唇桓逗弦庠谇?，過戶合意在后。既已交代先過戶，后交付，怎么可能發(fā)生“乙若不知甲已將A船賣與丙的事實且無重大過失”呢？究竟先過戶，后交付，還是先交付，后過戶？如是后者，不就是“類型五”嗎？為何重復(fù)討論？引文所設(shè)案例專為區(qū)別交易方式，卻重復(fù)同一交易方式，邏輯如此混亂，似難以筆誤或粗心解釋。

（2）“死扣”說違背法理。

分析“類型五”中A船先占有買受人與后登記買受人之所謂“死扣”關(guān)系。

此處之“死扣”，即不同主體之權(quán)利“沖突”。權(quán)利是法律確認(rèn)的行為資格，受法律保護(hù)。權(quán)利主體依法行使權(quán)利，可請求任何妨礙人排除妨礙。任何人均不享有妨礙他人依法行使權(quán)利之“權(quán)利”。當(dāng)然，任何現(xiàn)實權(quán)利均有法律確認(rèn)的權(quán)限，任何權(quán)利主體均不能超越權(quán)限行使權(quán)利。不同主體之權(quán)利，其權(quán)限可以并存，也應(yīng)該并存。這意味著除立法沖突外，不同主體的權(quán)利不可能沖突，如果“沖突”，則至少一方濫用了權(quán)利，實際上是各權(quán)利主體的意志發(fā)生沖突。稱權(quán)利主體之意志沖突為權(quán)利沖突，不符合事實。“類型五”中，如果占有與登記發(fā)生“死扣”，只有一個原因：立法沖突；如立法不沖突，“死扣”說必然誤解了立法?！独斫馀c適用買賣合同》是否認(rèn)為相關(guān)立法沖突了呢？

（3）民法“對抗”之誤解。

“類型五”之“分析”稱：乙已占有標(biāo)的物，取得所有權(quán)，但未登記，不能對抗善意第三人；“丙若不知甲已將A船賣與乙的事實且無重大過失時，構(gòu)成善意，乙將不能對抗丙?！钡烧埱蟾畽?quán)利登記。

民法所謂可對抗他人，即對抗人意志與他人意志沖突時，對抗人意志可獲法律支持。具體地說，可請求他人為特定行為，或不為妨礙行為，包括可拒絕他人請求。乙可請求更正丙之權(quán)利登記，難道不算可對抗丙嗎？如何才算可對抗丙呢？

（4）與特殊動產(chǎn)物權(quán)公示規(guī)定沖突。

“類型五”之“分析”實際上認(rèn)為：丙登記錯誤，不取得所有權(quán)，非甲乙交易“善意第三人”。“分析”否定了特殊動產(chǎn)物權(quán)公示制度。

“類型五”中，乙取得A船所有權(quán)，但未過戶，甲如向第三人對A船為法律處分：轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，或設(shè)定定限物權(quán)，第三人如“善意”，發(fā)生之物權(quán)受法律保護(hù)。那么，第三人在A船上能發(fā)生哪些物權(quán)呢？

按“分析”，甲丙即使過戶，丙也不取得所有權(quán)，因此，甲不能再轉(zhuǎn)讓A船所有權(quán)?？煞裨贏船上設(shè)定定限物權(quán)？特殊動產(chǎn)非用益物權(quán)客體，甲在A船上不能設(shè)定用益物權(quán)?？煞裨O(shè)定擔(dān)保物權(quán)？甲喪失占有，不能設(shè)定質(zhì)權(quán)，不能發(fā)生留置權(quán)，如能設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，只能設(shè)定抵押權(quán)。

設(shè)甲向乙移轉(zhuǎn)A船占有后，為擔(dān)保自己或他人債務(wù)，為債權(quán)人丁在A船上設(shè)定抵押權(quán)，辦理了抵押登記，此設(shè)定生效嗎？如不生效，意味著乙可對抗丁，丁并非甲乙交易之“善意第三人”。那么，什么樣的人才是乙不可對抗之“善意第三人”呢？如生效，甲之身份并非A船所有人，而是A船登記人。A船登記人可在A船上設(shè)定抵押權(quán)，意味著對A船有法律處分權(quán)，為什么不能轉(zhuǎn)讓A船所有權(quán)呢？

在法理上，如第三人相信特殊動產(chǎn)登記物權(quán)而為交易不受保護(hù)，登記還是特殊動產(chǎn)物權(quán)公示方式嗎？還存在乙不可對抗之“善意第三人”嗎？規(guī)定特殊動產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記不能對抗“善意第三人”還有意義嗎？

（二）特殊動產(chǎn)物權(quán)基礎(chǔ)理論

1.區(qū)分權(quán)利根據(jù)和對抗根據(jù)。

“類型五”和“類型六”均涉及物權(quán)之權(quán)利根據(jù)和對抗根據(jù)，引文均存在誤解，有必要先予澄清。

民法之物是可占有財產(chǎn)。民法物權(quán)是法律確認(rèn)的支配可占有財產(chǎn)的行為資格。物權(quán)的權(quán)利根據(jù)即取得此類行為資格的法定事由。

權(quán)利是法律確認(rèn)的行為選擇資格，享有權(quán)利，即可以為特定行為。義務(wù)是法律確認(rèn)的行為強制資格，承擔(dān)義務(wù)，即必須為特定行為。權(quán)利與義務(wù)是相對概念，各以相對方為自己存在的前提，一方的權(quán)利即另一方的義務(wù)；反之亦然，兩者同時發(fā)生，同時消滅。權(quán)利人享有權(quán)利，以義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)為前提。權(quán)利人行使權(quán)利，以義務(wù)人履行義務(wù)為前提。義務(wù)人履行義務(wù)，以義務(wù)人知悉義務(wù)為前提。所謂知悉義務(wù)，也就是知悉權(quán)利。這意味著權(quán)利始于義務(wù)人應(yīng)知。換言之，權(quán)利必須表現(xiàn)，也必有表現(xiàn)，能為義務(wù)人所知，此即權(quán)利之表征性。表征性是權(quán)利之本質(zhì)屬性。

需要指出，權(quán)利表現(xiàn)與權(quán)利外觀存在區(qū)別：前者是義務(wù)人知悉權(quán)利之媒介，此處之義務(wù)人包括特定人和不特定人；后者是權(quán)利的法定表現(xiàn)形式，是不特定人判斷權(quán)利歸屬之根據(jù)。權(quán)利如向特定人表現(xiàn)，第三人無從知悉，法理上視為有表現(xiàn)而無外觀，即不通過外觀而“通知”義務(wù)人。因此，權(quán)利外觀屬權(quán)利表現(xiàn)，權(quán)利表現(xiàn)未必是權(quán)利外觀。

相對權(quán)只需向特定人表現(xiàn)，無需向不特定人表現(xiàn)，即只需表示而無需公示，無權(quán)利外觀。因此，相對權(quán)非公示性權(quán)利，任何公示債權(quán)的主張均無法理根據(jù)。

絕對權(quán)以不特定人為義務(wù)人，可以公示為表現(xiàn)方式，法理上是通知不特定人，如動產(chǎn)所有人占有動產(chǎn)，可對抗不特定人。因此，絕對權(quán)是公示性權(quán)利，以公示為權(quán)利外觀，但未必完成公示。例如，動產(chǎn)出借、出租，遺失，不特定人有理由相信占有人為所有人，但占有人本人應(yīng)知物非自己所有，甚至知悉物之所有人，應(yīng)履行不損害義務(wù)。這意味著動產(chǎn)所有人喪失占有后，物權(quán)并非沒有表現(xiàn)，而是僅向特定人表現(xiàn)，未向不特定人表現(xiàn)。通說認(rèn)為，物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，〔2 〕《中華人民共和國物權(quán)法釋義》即認(rèn)為：“根據(jù)物權(quán)公示性的原則，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅應(yīng)當(dāng)以一定的可以從外部察知的方式表現(xiàn)出來……” 〔3 〕其實，如不向第三人主張，物權(quán)無需公示，否則出借、出租均屬違法，觀念交付也不能生效，顯然違背基本法理和交易習(xí)慣。權(quán)利公示并非為發(fā)生權(quán)利，或延續(xù)權(quán)利，而是為對抗第三人，即發(fā)生對世效力。雖然登記生效主義模式下，權(quán)利發(fā)生和權(quán)利公示同時完成，但所公示者是已發(fā)生權(quán)利，在邏輯上，權(quán)利發(fā)生先于權(quán)利公示。

民法有不表現(xiàn)地役權(quán)，如采光、眺望、地下排水等地役權(quán)，因合同而發(fā)生，由相對方設(shè)定，設(shè)定人理應(yīng)知悉，在此意義上并非“不表現(xiàn)”；但不登記不得對抗“善意第三人”，登記是向第三人表現(xiàn)。

物可占有，但物分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)又分一般動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)，后者包括航空器、船舶、機動車，稱準(zhǔn)不動產(chǎn)。一般動產(chǎn)的物權(quán)外觀是占有，但動產(chǎn)抵押權(quán)外觀是登記；特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)外觀是登記。物權(quán)關(guān)系中，占有人與權(quán)利人，物權(quán)人與物權(quán)外觀人，經(jīng)常分離，對抗效力相對復(fù)雜；尤其是特殊動產(chǎn)，既適用動產(chǎn)所有權(quán)隨占有移轉(zhuǎn)之規(guī)定，又規(guī)定登記發(fā)生對抗效力，則有無物權(quán)外觀，可否對抗第三人，容易發(fā)生分歧。物權(quán)不公示（不以法定形式公示視為未公示）不能對抗“善意第三人”。如無相反證據(jù)，權(quán)利外觀人視為權(quán)利人。物權(quán)之公示是物權(quán)對抗不特定人的根據(jù)。

物權(quán)的權(quán)利根據(jù)是物權(quán)發(fā)生和存在之根據(jù)，物權(quán)的對抗根據(jù)是物權(quán)對抗第三人之根據(jù)，兩者存在區(qū)別，但也存在聯(lián)系。正確理解特殊動產(chǎn)權(quán)利根據(jù)與對抗根據(jù)之關(guān)系，是特殊動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域公正立法和司法的前提。

2.區(qū)分不同公示效力。

《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。”該條文明確規(guī)定特殊動產(chǎn)以登記為物權(quán)對抗根據(jù)，即以登記為物權(quán)外觀。

所有權(quán)登記制度的根本宗旨是明確登記物歸屬，唯所有人可登記，登記人即法律確認(rèn)之登記物所有人。所有人移轉(zhuǎn)占有，效果意思未必是移轉(zhuǎn)所有權(quán)，如出借、出租、委托保管；即使出賣，也有保留所有權(quán)買賣，移轉(zhuǎn)占有而保留所有權(quán)?！逗贤ā返?34條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！睏l文適用動產(chǎn)交易，包括一般動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)。但變更登記，無論是特殊動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，效果意思只能是移轉(zhuǎn)所有權(quán)。一般動產(chǎn)可移轉(zhuǎn)占有而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，也可移轉(zhuǎn)所有權(quán)而不移轉(zhuǎn)占有；特殊動產(chǎn)同樣如此。但一般動產(chǎn)可移轉(zhuǎn)占有而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，特殊動產(chǎn)不能變更登記而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)。也就是說，一般動產(chǎn)可移轉(zhuǎn)物權(quán)外觀而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，特殊動產(chǎn)不能移轉(zhuǎn)物權(quán)外觀而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)?！邦愋臀濉薄胺治觥闭J(rèn)為：買賣特殊動產(chǎn)如同買賣一般動產(chǎn)，可移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，混淆了不同民法之物物權(quán)的公示效力。

不同民法之物的物權(quán)公示效力可比較如下：

一般動產(chǎn)以占有為權(quán)利外觀，不以占有為權(quán)利根據(jù)，權(quán)利外觀與權(quán)利無必然聯(lián)系，可移轉(zhuǎn)所有權(quán)而不移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀，也可移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀而不移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

不動產(chǎn)以登記為權(quán)利外觀，并以登記為權(quán)利絕對根據(jù)，除另有規(guī)定外，權(quán)利外觀與權(quán)利發(fā)生雙向必然聯(lián)系，移轉(zhuǎn)所有權(quán)必然移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀，移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀必然移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

特殊動產(chǎn)以登記為權(quán)利外觀，并以登記為權(quán)利相對根據(jù)，權(quán)利外觀與權(quán)利發(fā)生單向必然聯(lián)系，移轉(zhuǎn)所有權(quán)可不移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀，移轉(zhuǎn)權(quán)利外觀必然移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

因此，變更登記是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動形式，并發(fā)生對抗效力?！段餀?quán)法》第24條規(guī)定特殊動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記不發(fā)生對抗效力，不能推論變更登記不變動特殊動產(chǎn)物權(quán)，更不能推論禁止以變更登記變動特殊動產(chǎn)物權(quán)。特殊動產(chǎn)交易中，根據(jù)登記對抗主義，在表面上，變更登記只能反映雙方移轉(zhuǎn)所有權(quán)對抗效力之合意，只能移轉(zhuǎn)所有權(quán)對抗效力。但在法理上，特殊動產(chǎn)權(quán)利登記之對象，并非標(biāo)的物所有權(quán)對抗效力，而是標(biāo)的物所有權(quán)，有兩種類型：（1）登記前取得，如觀念交付，登記只是公示已取得權(quán)利，發(fā)生對抗效力。（2）因登記取得，即當(dāng)事人雙方約定以變更登記移轉(zhuǎn)有對抗效力之所有權(quán)，移轉(zhuǎn)所有權(quán)對抗效力與移轉(zhuǎn)所有權(quán)同時完成。前文指出，權(quán)利公示是公示已有權(quán)利，在邏輯上，權(quán)利發(fā)生應(yīng)先于權(quán)利公示。一般動產(chǎn)占有所表現(xiàn)之對抗效力，未必源自所占有動產(chǎn)之物權(quán)，如承租人、借用人可占有標(biāo)的物，但對標(biāo)的物無物權(quán)；特殊動產(chǎn)登記所表現(xiàn)之對抗效力，源自所登記之物權(quán)。這意味著移轉(zhuǎn)特殊動產(chǎn)所有權(quán)對抗效力以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為前提。換言之，交易雙方移轉(zhuǎn)特殊動產(chǎn)所有權(quán)前，不能移轉(zhuǎn)所有權(quán)對抗效力。因此，特殊動產(chǎn)權(quán)利登記表面上是物權(quán)對抗效力根據(jù)，實質(zhì)上是物權(quán)根據(jù)，通常是所有權(quán)根據(jù)。

3.區(qū)分兩類占有改定。

《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，《理解與適用買賣合同》“類型五”之“分析”稱：“丙和甲之間沒有交付A船的行為，按照《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，丙并未取得A船的所有權(quán)。”也就是說，甲丙之間沒有交付，且法律并無相應(yīng)規(guī)定，事實是否如此呢？

根據(jù)《物權(quán)法》第24條，《理解與適用買賣合同》認(rèn)為：“除非法律另有規(guī)定，交付是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，登記是其物權(quán)變動的對抗要件。在交付與登記發(fā)生沖突時，交付優(yōu)先于登記?！?〔4 〕引文之“交付優(yōu)先于登記”，可以說準(zhǔn)確概括了《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款的法理邏輯，但這一邏輯本身是否成立呢？

從物權(quán)變動是否需要協(xié)議以外程序的角度，物權(quán)變動立法模式分為意思主義和形式主義：前者當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議即可變動；后者除協(xié)議外，另需其他程序。物權(quán)理論有擬制交付概念，或稱觀念交付，通說的理解是：當(dāng)事人雙方通過合意，不移轉(zhuǎn)動產(chǎn)占有（實為控制，后文將作分析）而移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，屬意思主義，包括簡易交付、占有改定、指示交付?！段餀?quán)法》第27條規(guī)定了占有改定：“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。”條文未區(qū)分一般動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)，亦無例外規(guī)定，兩者均應(yīng)適用?！独斫馀c適用買賣合同》否定丙取得A船所有權(quán)，實際上否定了甲丙交易適用第27條。

那么，買賣特殊動產(chǎn)，如何完成占有改定呢？有兩種方式：（1）達(dá)成買賣合意，約定即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，變更登記發(fā)生對抗效力；（2）達(dá)成買賣合意，約定變更登記即時移轉(zhuǎn)有對抗效力之所有權(quán)。兩種情況均不超越《物權(quán)法》第27條適用范圍，因此均不違背第23條，當(dāng)然也不違背第24條。

可見，特殊動產(chǎn)交易雙方可通過變更登記，表面上即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)對抗效力，實際上即時移轉(zhuǎn)有對抗效力之所有權(quán)。此類模式不移轉(zhuǎn)占有而移轉(zhuǎn)所有權(quán)，符合占有改定規(guī)定，但通過變更登記移轉(zhuǎn)所有權(quán)，屬現(xiàn)實交付、形式主義，非觀念交付、意思主義。因此，民法之物現(xiàn)實交付與占有改定存在交集。在法理上，引文“類型五”之甲丙交易，“類型六”之甲乙交易，均為占有改定，但均屬現(xiàn)實交付、形式主義，非觀念交付、意思主義。如作比較，特殊動產(chǎn)買賣合同成立后：移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有是轉(zhuǎn)讓無對抗效力之所有權(quán)，變更標(biāo)的物登記是轉(zhuǎn)讓有對抗效力之所有權(quán)。因此，“在交付與登記發(fā)生沖突時”，并非“交付優(yōu)先于登記”，恰恰相反，是登記優(yōu)先于交付。

（三）相關(guān)解釋基礎(chǔ)法理分析

1.買賣過程之法律規(guī)定。

（1）買賣合同效力。

《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款是對無權(quán)處分的規(guī)定，為正確理解無權(quán)處分的法理邏輯，必須正確理解整個買賣過程中雙方的法律關(guān)系。

“類型五”中，甲丙的買賣過程包括兩個程序：（1）訂立買賣協(xié)議；（2）變更登記，即過戶。以下分別探討。

除“對抗”外，《理解與適用買賣合同》對“類型五”和“類型六”的解釋還涉及許多其他民法范疇，包括法律行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為，法律行為之有效、無效、生效、不生效以及“善意”、交付、處分、合同等，引文之表述均有不妥之處，學(xué)界認(rèn)識也有分歧，分析案例前，有必要澄清相關(guān)概念。

甲已將標(biāo)的物出賣于乙，在回購標(biāo)的物，或經(jīng)乙授權(quán)前，對標(biāo)的物無處分權(quán)?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！薄逗贤ā返?條第1款界定了合同：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”說得簡單些：合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，通說視為單數(shù)法律行為，稱雙方行為?；ピO(shè)債權(quán)的協(xié)議由要約和承諾組成，要約和承諾構(gòu)成訂約。移轉(zhuǎn)物權(quán)的協(xié)議由給付和受領(lǐng)組成，無單獨的訂約過程。通說認(rèn)為，要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均非法律行為。

民法之法律行為是追求私法效果并發(fā)生私法效果的行為，至于所發(fā)生私法效果是否行為人之追求，在所不問。所謂私法效果，即民事效力，包括變更民事關(guān)系或可能變更民事關(guān)系，后者指行為完成時未變更民事關(guān)系，但如不撤回該行為，將變更民事關(guān)系，如遺囑、非即時生效之要約和承諾。

法律行為有兩個要件：（1）有民事效力，以此區(qū)別于無民事效力之行為。（2）從外觀上可明確判斷行為人所追求之私法效果，通稱含效果意思，以此區(qū)別于事實行為，后者雖有民事效力，但不含效果意思。無論要約還是承諾，給付還是受領(lǐng)，均具備法律行為要件。因此，合同是法律行為組合，非單數(shù)行為。合同之效力，只能指組成合同之各行為效力。締約人訂立合同是行使各自的權(quán)利，支配各自的權(quán)利客體。不同締約人所支配對象不同，組成合同各行為之效力不能形成以單一形式表現(xiàn)之“合力”。視合同為單數(shù)行為，無法明確各組成行為效力，也不符合事實。法律行為未必實現(xiàn)行為人之效果意思，故存在效力問題，需以有效、無效、生效、不生效、效力待定等范疇作出評價。法律行為有效，表示法律許可行為人追求實現(xiàn)效果意思；法律行為生效，表示行為人實現(xiàn)效果意思；法律行為不生效，表示行為人未實現(xiàn)效果意思；法律行為無效，表示法律禁止行為人追求實現(xiàn)效果意思。法律行為之有效與生效，無效與不生效，含義均有不同。但無論立法還是學(xué)界，均不區(qū)分。前引《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下……”其中“買賣合同均有效”，應(yīng)為“買賣合同均生效”，法理意義是組成買賣合同之各行為均生效?！逗贤ā返?1條之“該合同有效”，應(yīng)為“該合同生效”，法理意義是組成該合同之各行為均生效。

民法之處分，指對行為對象作質(zhì)的變動，包括事實處分和法律處分：前者通常變動財產(chǎn)的形態(tài)，后者變動財產(chǎn)上的權(quán)利?！逗贤ā返?1條之“處分他人財產(chǎn)”，無疑指法律處分，即變動標(biāo)的物上的權(quán)利。

民法學(xué)稱為他人設(shè)定債權(quán)的法律行為為負(fù)擔(dān)行為，或債權(quán)行為；稱變動財產(chǎn)上的權(quán)利的法律行為為處分行為，變動物權(quán)的法律行為為物權(quán)行為，變動其他財產(chǎn)權(quán)利的法律行為為準(zhǔn)物權(quán)行為。《合同法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！睋?jù)此，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，買賣之訂約行為只設(shè)定債權(quán)，不移轉(zhuǎn)物權(quán)，即不變動標(biāo)的物上的權(quán)利，屬負(fù)擔(dān)行為，非處分行為；履約行為移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，屬處分行為。顯然，《合同法》第51條之“處分他人財產(chǎn)”，應(yīng)指履約行為，即交付。然而，根據(jù)“訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”等文字，條文之“處分他人財產(chǎn)”，又指訂約行為，即負(fù)擔(dān)行為?！逗贤ā返?1條混淆了負(fù)擔(dān)行為與處分行為；或者說，第51條之“合同”，究竟指要約與承諾組合，還是給付與受領(lǐng)組合，發(fā)生了歧義。如《合同法》第51條“處分他人財產(chǎn)”之“處分”指訂約行為，按《合同法》第51條，無處分權(quán)人出賣他人財產(chǎn)的訂約行為效力待定，值得商榷。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等。在法理上，通說認(rèn)為效力待定的法律行為是侵害第三人權(quán)利的行為：權(quán)利人拒絕侵害，侵害行為不生效；權(quán)利人追認(rèn)，視為接受侵害，行為生效。法律將界定此類行為合法或違法的權(quán)利賦予受害人，因此，此類行為效力待定。然而，無處分權(quán)人出賣他人財產(chǎn)的訂約行為并不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，也不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物權(quán)，不侵害標(biāo)的物所有人的任何權(quán)利，不應(yīng)由標(biāo)的物所有人決定效力。所以，如上述“處分”指訂約行為，第51條規(guī)定違背法理。

有學(xué)者以日本政府“購買”釣魚島之協(xié)議無效，為《合同法》第51條辯解，〔5 〕難以服人。

需要指出，標(biāo)的合法是法律行為生效要件，當(dāng)然也是合同生效要件。法律行為標(biāo)的即效果意思，合同標(biāo)的即合同雙方各自之效果意思。日本政府與所謂“所有人”之“購島”協(xié)議標(biāo)的，是在日本主權(quán)管轄下交換釣魚島與價金之所有權(quán)，按中國法律，兩項標(biāo)的均違法，協(xié)議當(dāng)然無效。因此，日本政府“購島”協(xié)議無效，并非由于出賣人非所有人，未獲授權(quán)，而是由于標(biāo)的違法。

《買賣合同司法解釋》第3條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由，主張合同無效的，人民法院不予支持?！钡?款規(guī)定：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

可以發(fā)現(xiàn)，《買賣合同司法解釋》在不正面挑戰(zhàn)《合同法》第51條的前提下，逆向確認(rèn)無處分權(quán)人出賣標(biāo)的物之買賣協(xié)議生效，符合法理，值得贊許。反對意見認(rèn)為，司法解釋無權(quán)修改法律。〔6 〕司法解釋確實無權(quán)修改法律，然而，第51條濫用“處分”概念，自相矛盾，嚴(yán)格地說是無法適用的，相當(dāng)于沒有規(guī)定?！顿I賣合同司法解釋》根據(jù)民法基本法理，以司法解釋形式明確無處分權(quán)人出賣標(biāo)的物之買賣協(xié)議效力，有何不可？

有學(xué)者認(rèn)為，《買賣合同司法解釋》第3條之適用范圍限于“處分權(quán)受到限制的所有人出賣自己之物”，以及“將來財產(chǎn)買賣”；不包括“無處分權(quán)的人（惡意或誤認(rèn)）處分他人財產(chǎn)類型”，后者適用《合同法》第51條。〔7 〕引文中，“處分他人財產(chǎn)類型”之“處分”，究竟指訂約行為還是履約行為？如按民法“處分”本義，只能指履約行為，即無權(quán)處分人變動所有權(quán)，侵害所有人利益，如非善意取得，應(yīng)由受害人決定效力；如解釋為訂約行為，不侵害所有人利益，不應(yīng)由所有人決定效力。訂約人惡意，不能否定訂約行為效力。訂約人誤認(rèn)，屬意思表示不真實，行為人可拒絕行為生效，并非由所有人決定行為效力。概言之，無處分權(quán)人出賣標(biāo)的物之買賣合同效力，不應(yīng)由所有權(quán)人決定效力，如具備生效條件，則應(yīng)該生效。引文不區(qū)分訂約行為與履約行為，犯了與《合同法》第51條同樣的錯誤。如此區(qū)分《買賣合同司法解釋》第3條之適用范圍，違背第3條文義明確之規(guī)定，實際上是將第3條禁止的內(nèi)容強加于該條。

據(jù)《買賣合同司法解釋》第3條第1款，“類型五”中，甲丙A船買賣協(xié)議生效：甲需向丙移轉(zhuǎn)所有權(quán)，丙需向甲移轉(zhuǎn)價金，任何一方不移轉(zhuǎn)均構(gòu)成違約。

（2）買賣中交付之效力。

從買賣之交付是否視為法律行為的角度，形式主義模式分為物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義：前者視交付為法律行為、物權(quán)行為；后者視交付為債權(quán)行為之“當(dāng)然結(jié)果”，不含效果意思，屬事實行為，非法律行為，非物權(quán)行為。此處之“事實行為”、“法律行為”、“債權(quán)行為”、“物權(quán)行為”，法理上均應(yīng)為“行為組合”。

物權(quán)行為是變動物權(quán)的法律行為。交付究竟是事實行為組合，還是法律行為組合；或者說，究竟是債權(quán)行為組合之“當(dāng)然結(jié)果”，還是物權(quán)行為組合；只有一個判斷根據(jù)：交付是否含效果意思。

《民法通則》第72條第2款規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！薄逗贤ā返?33條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀?quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時起發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

根據(jù)以上法律規(guī)定，在我國，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，買賣合同訂立后，標(biāo)的物所有權(quán)不移轉(zhuǎn)，僅發(fā)生債權(quán)效力；標(biāo)的物交付后，發(fā)生物權(quán)效力。學(xué)界認(rèn)為，《民法通則》第72條第2款、《物權(quán)法》第9條與第23條和《合同法》第133條不以當(dāng)事人移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意為物權(quán)移轉(zhuǎn)條件，屬債權(quán)形式主義，交付非法律行為、物權(quán)行為。此說不能成立。

《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”而根據(jù)前引《民法通則》第72條第2款，《合同法》第133條，《物權(quán)法》第9條和第23條，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同。交付（登記生效主義模式下，不動產(chǎn)法律上之交付表現(xiàn)為登記），即履行買賣合同，方移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)?！逗贤ā返?30條與上述法律發(fā)生了沖突。這一沖突蘊含了一個尚未注意的問題：當(dāng)交付成為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的標(biāo)志時，買賣雙方是否可能在交付以外，另行達(dá)成移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意？

《德國民法典》第873條規(guī)定：“（1）為了讓與土地所有權(quán)、為了對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利變更設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登入土地登記簿冊?！钡?29條規(guī)定：“（1）為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意?！睋?jù)此，轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，除交付或登記外，轉(zhuǎn)讓雙方尚需達(dá)成轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的合意。然而，除交付或登記外，如何表現(xiàn)這一合意呢？

從前文可知，既然交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)，那么，除觀念交付外，交付前買賣雙方達(dá)成的任何“移轉(zhuǎn)所有權(quán)”的合意，均不能即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，也就是說，其內(nèi)容并非合意后即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，實際上是合意后保證交付標(biāo)的物，并通過交付（不動產(chǎn)交付表現(xiàn)為登記）移轉(zhuǎn)所有權(quán)。如動產(chǎn)現(xiàn)實交付買賣合同成立后，當(dāng)事人雙方又訂立占有改定合同，屬合同變更，適用變更后的合同，標(biāo)的物所有權(quán)即時移轉(zhuǎn)，但并非現(xiàn)實交付雙方可于交付外移轉(zhuǎn)所有權(quán)，而是占有改定之交付僅移轉(zhuǎn)占有，不移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

在法律效力上，交付或登記前“移轉(zhuǎn)所有權(quán)”之全部合意，與買賣雙方的訂約行為無任何區(qū)別，均需通過履行允諾以移轉(zhuǎn)所有權(quán)。這意味著，如果法律規(guī)定，除法定事由外，只有交付或登記方移轉(zhuǎn)所有權(quán)，那么，買賣雙方移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意之唯一表現(xiàn)形式就是交付或登記。換言之，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之合意，只存在于交付或登記之中，不存在于交付或登記之外。因此，要求買賣雙方在訂立買賣合同后，在交付或登記前，即在交付或登記以外，另行表示移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意，不僅純屬多余，而且沒有可能?！兜聡穹ǖ洹返?73條和第929條規(guī)定之變動物權(quán)的合意，不過是又一個債權(quán)合同。也就是說，按《德國民法典》，通過買賣行為移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，需三個合同：（1）買賣合同，當(dāng)事人的真實意思是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。（2）交付或登記前夕的合同，當(dāng)事人的真實意思被視為即時移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，但合同成立后，標(biāo)的物所有權(quán)并不移轉(zhuǎn)。（3）交付或登記，當(dāng)事人的真實意思是即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，合同成立后，標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)。第一個合同是債權(quán)合同。第二個合同被視為物權(quán)合同，實際上也是債權(quán)合同，其效力是重復(fù)第一個債權(quán)合同。第三個合同是物權(quán)合同。

行為是意志的表現(xiàn)。在法理上，如法律規(guī)定移轉(zhuǎn)占有方移轉(zhuǎn)所有權(quán)，訂約行為的意志實際上是保證移轉(zhuǎn)物權(quán)，履約行為的意志是即時移轉(zhuǎn)物權(quán)。訂約行為與履約行為各有不同的意志，兩個意志各有不同的表現(xiàn)。訂約行為與履約行為是兩類不同的行為，各有不同的效力。訂約行為不包含履約行為，這意味著債權(quán)行為組合不包含交付，交付并非債權(quán)行為組合的“當(dāng)然結(jié)果”。根據(jù)意思自治原則，買賣雙方移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，必須有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之合意。如規(guī)定交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)，又要求以交付以外之方式表示移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意，就自相矛盾了，《德國民法典》的規(guī)定即為適例；而以保證移轉(zhuǎn)所有權(quán)之合意即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，違背當(dāng)事人意志，《合同法》第130條即為適例。所以，如無相反證據(jù)，買賣中的交付（含登記）包含移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)合意，是法律行為組合，物權(quán)行為組合。

據(jù)此，“類型五”中，甲丙之間A船過戶是法律行為組合，物權(quán)行為組合，存在效力問題，法律必須作出評價：生效或不生效。

2.善意取得法理邏輯

（1）通說善意取得邏輯破綻。

①處分協(xié)議不生效與標(biāo)的物權(quán)移轉(zhuǎn)沖突。

“類型五”中，甲已與乙訂立A船買賣合同，并移轉(zhuǎn)占有，非A船所有人，甲丙之過戶構(gòu)成無權(quán)處分。無權(quán)處分侵害權(quán)利人利益，應(yīng)由受害人決定效力，受害人不追認(rèn)，給付行為不生效，導(dǎo)致受領(lǐng)行為不生效，處分協(xié)議（非買賣協(xié)議）因此不生效，受讓人不能取得標(biāo)的物權(quán)。這意味著無權(quán)處分人有權(quán)訂約，無權(quán)履約。為保護(hù)交易安全，民法規(guī)定善意取得制度。通說解釋為：如無權(quán)處分相對人不知或不應(yīng)知處分人無處分權(quán)，則取得標(biāo)的物權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為：善意取得關(guān)系中，“受讓人的善意僅可補足權(quán)利取得的缺陷，而不能補正無權(quán)處分行為效力的欠缺”?！? 〕因此，受讓人并非根據(jù)處分協(xié)議，而是根據(jù)善意取得規(guī)定，取得標(biāo)的物權(quán)，屬原始取得，非繼受取得。

在法理上，法律行為生效與否之唯一標(biāo)志，就是行為人是否實現(xiàn)效果意思；合同生效與否之唯一標(biāo)志，就是當(dāng)事人雙方之法律行為是否均實現(xiàn)效果意思；無權(quán)處分協(xié)議生效與否之唯一標(biāo)志，就是標(biāo)的物權(quán)是否移轉(zhuǎn)。既然無權(quán)處分相對人取得標(biāo)的物權(quán)，仍認(rèn)定處分協(xié)議不生效，就自相矛盾了。

②主張“善意第三人”為物權(quán)人與物權(quán)公示原則沖突。

無權(quán)處分協(xié)議成立后，“善意”買受人發(fā)生合同債權(quán)，不發(fā)生物權(quán)；標(biāo)的物未交付，所有人可對抗“善意”買受人，這意味著未受領(lǐng)之“善意”買受人非“善意第三人”。善意取得理論認(rèn)為，“善意第三人”非債權(quán)人。

無權(quán)處分關(guān)系中，原所有人之所有權(quán)欠缺公示形式，不能對抗“善意第三人”，“善意第三人”取得所有權(quán)。善意取得理論認(rèn)為：“善意第三人”為物權(quán)人。

然而，“善意第三人”取得之所有權(quán)，即原所有人之所有權(quán)；原所有人所有權(quán)不能對抗之時，“善意第三人”尚未取得所有權(quán)；“善意第三人”取得所有權(quán)，成為物權(quán)人后，原所有人已無所有權(quán)，不發(fā)生原所有人所有權(quán)對抗的問題。主張“善意第三人”為物權(quán)人，與物權(quán)未經(jīng)公示不能對抗“善意第三人”之規(guī)定沖突。如“善意第三人”既無債權(quán)，又無物權(quán)，其對抗原所有人所有權(quán)的根據(jù)是什么呢？善意取得理論沒有給出答案。

通說創(chuàng)造善意取得理論，保護(hù)了交易安全，但否定了法律行為、合同、物權(quán)公示的相關(guān)理論。與前引“死扣說”一樣，此類邏輯實際上主張，民法各種理論允許發(fā)生沖突，一旦沖突，可任意采用或放棄。顯然，這是挑戰(zhàn)形式邏輯。

（2）民法之“善意”。

為正確理解無權(quán)處分之法律關(guān)系，必須正確理解民法之“善意”。民法有“善意”和“惡意”范疇。通說認(rèn)為：“善意”指“不知情”，或“不應(yīng)知情”；“惡意”指“知情”，或“應(yīng)知情”。有理由認(rèn)為，民法之“善意”即無法律上過錯，不欠缺必要注意；“惡意”即有法律上過錯，欠缺必要注意，包括故意和過失。民法區(qū)分“善意”與“惡意”，只是為了根據(jù)行為人之心理狀態(tài)——是否欠缺必要注意，決定行為性質(zhì)，區(qū)分法律后果。所謂善意取得，即以“善意”為取得物權(quán)之要件。

民法有善意占有概念，學(xué)界解釋為行為人不知（或不應(yīng)知）無權(quán)占有而為占有，如承租人擅自出借標(biāo)的物，借用人“不知”而占有。善意占有與善意取得均屬“善意”行為，但通說評價不一：善意取得屬有權(quán)取得，必須保護(hù)；善意占有屬無權(quán)占有，必須禁止。因此，嚴(yán)格地說，民法有“善意”術(shù)語，無“善意”概念；有具體的善意行為概念，無抽象的善意行為概念。通說對“善意”之矛盾評價反映對“善意”之誤解，對“善意”之誤解導(dǎo)致對善意取得法律關(guān)系之誤解。

上文指出，民法“善意”指行為人不欠缺必要注意，無可歸責(zé)。因此，善意行為即合法行為，善意占有應(yīng)為有權(quán)占有。民法“善意”之“不知”或“不應(yīng)知”，指“不知”或“不應(yīng)知”相對人行為之性質(zhì)，并非行為人自己行為之性質(zhì)。除欠缺行為能力人外，法律推定任何人知悉法律，任何人應(yīng)知自己行為是否合法，任何無權(quán)占有均屬占有人“應(yīng)知”范圍，不存在“不應(yīng)知無權(quán)占有”之占有，所謂“不應(yīng)知無權(quán)占有”是一種矛盾表述。據(jù)此，無權(quán)處分善意相對人因不欠缺必要注意，可完成標(biāo)的物受領(lǐng)行為——一般動產(chǎn)為占有，不動產(chǎn)為登記，特殊動產(chǎn)為占有或登記。

民法保護(hù)“善意”，是由于行為人“不應(yīng)知”；行為人一旦“應(yīng)知”，“不應(yīng)知”所受保護(hù)即應(yīng)終止。例如，法律保護(hù)善意占有，行為人可取得使用收益，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美怀袚?dān)侵權(quán)責(zé)任；但物權(quán)人出示權(quán)利證據(jù)，請求返還標(biāo)的物，行為人不能對抗，必須返還，否則構(gòu)成惡意占有，發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。法律保護(hù)善意不當(dāng)?shù)美袨槿丝赏瓿墒茴I(lǐng)行為，不構(gòu)成侵權(quán)；但行為人知悉所得利益無法律根據(jù)后，應(yīng)返還現(xiàn)存利益，否則構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，“不應(yīng)知”當(dāng)事人可完成行為，但自“應(yīng)知”起，不能保持行為后果。然而，善意取得不在其限。

（3）善意取得價值觀念。

①無權(quán)處分關(guān)系中受害人與“善意”買受人注意義務(wù)比較。

無權(quán)處分關(guān)系中，如所有人接受處分協(xié)議（實為同意處分標(biāo)的物，表現(xiàn)為同意處分人之處分表示），視為有權(quán)處分，處分協(xié)議生效，標(biāo)的物所有權(quán)因處分協(xié)議生效而移轉(zhuǎn)，處分相對人取得標(biāo)的物所有權(quán)；如所有人拒絕處分協(xié)議（實為不同意處分標(biāo)的物，表現(xiàn)為不同意處分人之處分表示），處分相對人與所有人意志發(fā)生沖突，立法者必須并已經(jīng)作出選擇：相對人如“惡意”，受領(lǐng)構(gòu)成侵權(quán)，需恢復(fù)原狀；如“善意”，受領(lǐng)不構(gòu)成侵權(quán)，但可否保持行為后果呢？

無權(quán)處分協(xié)議訂立前，標(biāo)的物如為一般動產(chǎn)，所有人非占有人；如為特殊動產(chǎn)，所有人非登記人。設(shè)無權(quán)處分當(dāng)事人所采交付形式為：一般動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有，特殊動產(chǎn)變更登記，處分人有給付形式，相對人有受領(lǐng)形式。受領(lǐng)人知悉處分人無權(quán)處分后，如可保持行為后果，意味著受害人承擔(dān)物權(quán)外觀欠缺風(fēng)險；如不可保持行為后果，意味著受領(lǐng)人承擔(dān)處分人處分權(quán)欠缺風(fēng)險。不難發(fā)現(xiàn)：要求受領(lǐng)人在受領(lǐng)前，知悉物權(quán)外觀人有無處分權(quán)，實屬苛刻；要求受害人知悉物權(quán)外觀欠缺風(fēng)險，不謂過分。根據(jù)物權(quán)公示公信原則，善意受領(lǐng)人有理由相信物權(quán)外觀人為物權(quán)人，有處分權(quán)。這意味著善意受領(lǐng)人不欠缺必要注意，可保持行為后果，取得標(biāo)的物權(quán)。

②區(qū)分兩類對抗根據(jù)。

法律行為生效即行為人實現(xiàn)效果意思。無權(quán)處分協(xié)議中，處分人之效果意思是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物權(quán)，受領(lǐng)人之效果意思是取得標(biāo)的物權(quán)。標(biāo)的物權(quán)移轉(zhuǎn)，表示處分協(xié)議雙方實現(xiàn)效果意思，處分協(xié)議生效。前文指出，無權(quán)處分行為本應(yīng)由受害人決定效力，受害人不追認(rèn)，處分行為不生效，導(dǎo)致相對行為——受領(lǐng)行為不生效，處分協(xié)議當(dāng)然不生效。如果處分協(xié)議生效，實際上由“善意”受領(lǐng)人決定效力。這意味著，無權(quán)處分“善意”相對人之受領(lǐng)，發(fā)生對物權(quán)人之對抗效力，受領(lǐng)人可決定處分協(xié)議生效，實現(xiàn)效果意思，取得標(biāo)的物權(quán)。

所以，嚴(yán)格地說，無權(quán)處分之相對人應(yīng)區(qū)分受領(lǐng)人和受讓人：此處之受領(lǐng)人是從處分人處取得占有，或者，處分人為其登記之人，即取得物權(quán)外觀。此處之受讓人指權(quán)利取得人，即從處分人處取得標(biāo)的物權(quán)。簡單地說，物權(quán)變動關(guān)系中，受領(lǐng)即取得物權(quán)外觀，受讓即取得標(biāo)的物權(quán)?？梢愿爬ㄉ埔馊〉弥ɡ磉壿嫞禾幏窒鄬θ艘虿磺啡北匾⒁?，可完成受領(lǐng)——占有或登記，發(fā)生對抗效力，決定處分協(xié)議生效，實現(xiàn)效果意思，取得標(biāo)的物權(quán)，從受領(lǐng)人成為受讓人，從物權(quán)外觀人成為物權(quán)人。在法理上，如受領(lǐng)人知悉處分人無權(quán)處分后，拒絕取得所有權(quán)，在除斥期間內(nèi)，也可以意思表示不真實為由，確認(rèn)受領(lǐng)行為不生效，導(dǎo)致給付行為不生效，處分協(xié)議不生效。

可以發(fā)現(xiàn)，善意取得關(guān)系中，受領(lǐng)人對受害人之對抗根據(jù)包括：1.善意；2.受領(lǐng)行為本身——占有或登記。第二個對抗根據(jù)源自“善意”，是“善意”外之對抗根據(jù)。善意受領(lǐng)人取得此類對抗根據(jù)，在時間上，與取得標(biāo)的物權(quán)難分先后；在邏輯上，應(yīng)先于取得標(biāo)的物權(quán)。換言之，善意取得程序中，在時間上，受領(lǐng)與受讓難分先后；在邏輯上，受領(lǐng)先于受讓。因此，第二個對抗根據(jù)并非物權(quán)對抗根據(jù)。這意味著，受領(lǐng)人并非因取得標(biāo)的物權(quán)而可對抗受害人，而是因可對抗受害人而取得標(biāo)的物權(quán)。

在法理上，除時效取得外，任何生效對抗均以權(quán)利為根據(jù)，“善意”外之對抗根據(jù)非由物權(quán)派生，那么其源自什么權(quán)利呢？民事主體享有人身自由權(quán)。人身自由權(quán)是為不定向行為之自由，需通過定向行為表現(xiàn)。民事主體為定向行為之人身自由，即傳統(tǒng)民法之能權(quán)，形式上以特定行為為客體，實際上以完成特定行為之體力、智力為客體。無權(quán)處分關(guān)系中，受領(lǐng)人因“善意”而可保持之占有或登記，實即受領(lǐng)人能權(quán)之對抗根據(jù)。

因此，善意取得之直接對象并非標(biāo)的物權(quán)，而是標(biāo)的物物權(quán)外觀，間接對象才是標(biāo)的物權(quán)。相對于時效取得物權(quán)，善意取得物權(quán)屬即時取得，但在邏輯上，善意取得物權(quán)后于善意取得物權(quán)外觀。

無權(quán)處分關(guān)系中，“善意”受領(lǐng)人取得標(biāo)的物權(quán)后，受讓物權(quán)具有法定公示形式，是受讓物權(quán)之對抗根據(jù)，可對抗不特定人，即第三人。因此，善意取得過程中，處分相對人先后發(fā)生三次對抗：1.因“善意”可對抗受害人，完成受領(lǐng)（占有或登記）；2.因占有或登記可對抗受害人，保留行為后果，決定處分協(xié)議生效，取得標(biāo)的物權(quán)；3.因占有或登記，取得之標(biāo)的物權(quán)具有公示效力，可對抗第三人。可以發(fā)現(xiàn)，在邏輯上，受領(lǐng)人之占有或登記先后成為能權(quán)和物權(quán)之對抗根據(jù)，先后對抗受害人和第三人：對抗第三人時，構(gòu)成受領(lǐng)人標(biāo)的物權(quán)之物權(quán)外觀，發(fā)生物權(quán)對抗效力；對抗受害人時，受領(lǐng)人尚非標(biāo)的物權(quán)人，占有或登記雖是物權(quán)外觀，并非物權(quán)對抗根據(jù)，而是能權(quán)對抗根據(jù)——受領(lǐng)行為表現(xiàn)為取得物權(quán)外觀，受領(lǐng)人可保持受領(lǐng)后果。

③區(qū)分兩類對抗關(guān)系。

物權(quán)對抗根據(jù)即物權(quán)外觀，包括占有和登記。物權(quán)外觀可能無權(quán)利根據(jù)，如違法占有，違法登記，不受法律保護(hù)，但交易相對人之“善意”行為受法律保護(hù)；可能有權(quán)利根據(jù)，物權(quán)外觀人取得物權(quán)外觀是有權(quán)行為，合法行為，受法律保護(hù)。除取得時效，法律不保護(hù)無權(quán)利根據(jù)之物權(quán)外觀，保護(hù)有權(quán)利根據(jù)之物權(quán)外觀。

物權(quán)外觀之權(quán)利根據(jù)包括：1.物權(quán)，如所有權(quán)人、用益物權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人占有標(biāo)的物；2.債權(quán)，如承租人占有標(biāo)的物；3.能權(quán)，如善意買受人受領(lǐng)標(biāo)的物。法律不僅保護(hù)以物權(quán)為根據(jù)之物權(quán)外觀，也保護(hù)以其他權(quán)利為根據(jù)之物權(quán)外觀。

物權(quán)外觀人如以其他權(quán)利為物權(quán)外觀根據(jù)，與物權(quán)人非同一人。此類物權(quán)外觀可能不違背物權(quán)人意志，如合同期內(nèi)承租人占有標(biāo)的物；可能違背物權(quán)人意志，如善意占有、善意取得。以物權(quán)外權(quán)利為物權(quán)外觀根據(jù)，法律當(dāng)然保護(hù)符合物權(quán)人意志之物權(quán)外觀，但也保護(hù)違背物權(quán)人意志之物權(quán)外觀。其原因是：物權(quán)人之物權(quán)欠缺公示，無對抗效力；而物權(quán)外觀人取得物權(quán)外觀不欠缺必要注意，構(gòu)成“善意”。民法需要善意占有、善意取得概念，就是為保護(hù)違背物權(quán)人意志但不欠缺必要注意之物權(quán)外觀取得行為。

通說認(rèn)為：善意占有屬無權(quán)占有；而善意取得人對標(biāo)的物之占有為有權(quán)占有，因此非善意占有。前文指出，善意占有屬有權(quán)占有。司法實務(wù)中，善意取得人從取得占有起，即視為取得標(biāo)的物權(quán)，因此從取得占有起，即非善意占有。如此認(rèn)定并無不妥，但在邏輯上，善意取得程序包括兩個階段——受領(lǐng)和受讓：受領(lǐng)人之占有以能權(quán)為根據(jù)，違背物權(quán)人意志，構(gòu)成善意占有；受讓人已為物權(quán)人，其占有以物權(quán)為根據(jù)，不發(fā)生違背權(quán)利人意志的問題，非善意占有。因此，在外觀上，無權(quán)處分“善意”相對人之占有可能無任何變動；在性質(zhì)上，此類占有發(fā)生從能權(quán)占有到物權(quán)占有，從作為善意占有之他主占有到自主占有的轉(zhuǎn)變過程。

物權(quán)受法律保護(hù)，“善意”之物權(quán)外觀也受法律保護(hù)，法律必須平衡對物權(quán)的保護(hù)與對物權(quán)外觀的保護(hù)。保護(hù)物權(quán)，即規(guī)定特定物權(quán)人可對抗非特定物權(quán)人，發(fā)生物權(quán)對抗關(guān)系。保護(hù)“善意”物權(quán)外觀，即規(guī)定物權(quán)人不能對抗“善意”物權(quán)外觀人。換言之，“善意”物權(quán)外觀人可對抗物權(quán)人，發(fā)生物權(quán)被對抗關(guān)系。

物權(quán)對抗關(guān)系可分類如下：

物權(quán)有物權(quán)外觀：其一，所有權(quán)有物權(quán)外觀：一般動產(chǎn)所有人占有所有物，特殊動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權(quán)已登記，可對抗不特定人。其二，定限物權(quán)有物權(quán)外觀：質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人占有標(biāo)的物，抵押權(quán)已登記，可在權(quán)限內(nèi)對抗不特定人，含所有人。

物權(quán)人喪失物權(quán)外觀：其一，物權(quán)外觀人從物權(quán)人處取得物權(quán)外觀：物權(quán)人同意，即占有委托：物權(quán)人可在本人允諾外對抗物權(quán)外觀人；違背物權(quán)人意志，即占有脫離：物權(quán)人可在法定期間內(nèi)對抗物權(quán)外觀人。其二，物權(quán)外觀人從非物權(quán)人處取得物權(quán)外觀：善意取得物權(quán)外觀，物權(quán)人不能對抗，嚴(yán)格地說，此類關(guān)系非物權(quán)對抗關(guān)系，而是物權(quán)被對抗關(guān)系；惡意取得物權(quán)外觀，物權(quán)人可對抗。

可見，對不同主體，物權(quán)或可對抗，或不可對抗；或可完全對抗，或受允諾限制，或只能在權(quán)限內(nèi)對抗，或只能在法定期間內(nèi)對抗。

物權(quán)被對抗關(guān)系包括：其一，“善意”物權(quán)外觀人“應(yīng)知”后不可保留物權(quán)外觀，但“應(yīng)知”前可從非物權(quán)人處取得物權(quán)外觀，并受相應(yīng)保護(hù)。如：“善意”不當(dāng)?shù)美?，“善意”借用，“善意”租賃；其二，“善意”物權(quán)外觀人“應(yīng)知”后可保留物權(quán)外觀，如無權(quán)處分“善意”受領(lǐng)人。

毫無疑問，物權(quán)對抗關(guān)系與物權(quán)被對抗關(guān)系是性質(zhì)相反的兩類關(guān)系：前者保護(hù)物權(quán)；后者限制物權(quán)，實際上保護(hù)能權(quán)，表現(xiàn)為保護(hù)物權(quán)外觀。所謂物權(quán)未經(jīng)公示不能對抗之“善意第三人”，即“善意”物權(quán)外觀人，說得詳細(xì)些，即從非物權(quán)人處“善意”取得物權(quán)外觀之人，包括“善意”占有人和“善意”登記人，只存在于物權(quán)被對抗關(guān)系，是對抗特定物權(quán)之人，非物權(quán)人。當(dāng)事人一旦取得所對抗物權(quán)，不發(fā)生對抗該特定物權(quán)的問題。通說認(rèn)為“善意第三人”是物權(quán)人，屬于誤解。民法“善意”表示“不知情”，以“不應(yīng)知情”為判斷根據(jù)；民法“不特定人”通稱“第三人”；但民法“善意第三人”是物權(quán)理論專門范疇，有特定含義，不等于善意不特定人，也不應(yīng)稱“善意第三人”，后者易等同于不知情人。

前文指出：善意取得過程中，處分相對人先后發(fā)生三次對抗：其一，因“善意”可對抗受害人，完成受領(lǐng)（占有或登記）；其二，因占有或登記可對抗受害人，保留行為后果，決定處分協(xié)議生效，取得所有權(quán)；其三，因占有或登記，取得之所有權(quán)具有公示效力，可對抗不特定人。前兩類關(guān)系屬物權(quán)被對抗關(guān)系，被對抗人是物權(quán)人，對抗人屬“善意第三人”。第三類關(guān)系屬物權(quán)對抗關(guān)系，對抗人是物權(quán)人；被對抗人是不特定人，非“善意第三人”。在邏輯上，“善意”買受人先成為受領(lǐng)人，后成為受讓人，即先發(fā)生物權(quán)對抗關(guān)系，后發(fā)生物權(quán)被對抗關(guān)系。在時間上，“善意”買受人自受領(lǐng)標(biāo)的物起，同時成為受領(lǐng)人和受讓人，同時發(fā)生物權(quán)被對抗關(guān)系和物權(quán)對抗關(guān)系。但“善意”受領(lǐng)人屬“善意第三人”；“善意”受讓人是物權(quán)人，非“善意第三人”。這意味著，作為“善意”受領(lǐng)人之“善意第三人”，因受領(lǐng)而發(fā)生之物權(quán)被對抗關(guān)系，均無現(xiàn)實表現(xiàn)，只存在于邏輯中。無權(quán)處分“善意”買受人從債權(quán)人到物權(quán)人，在時間上無過渡階段，在邏輯上有過渡階段——“善意第三人”，即物權(quán)外觀人；不能因為在時間上無過渡階段，否認(rèn)在邏輯上有過渡階段，視無權(quán)處分關(guān)系中受害人不能對抗之“善意第三人”為物權(quán)人。否認(rèn)此過渡階段，無法構(gòu)建善意取得理論，也無法構(gòu)建物權(quán)對抗理論。

善意取得制度和時效取得制度的宗旨均是維護(hù)立法者希望維護(hù)的社會秩序，均以物權(quán)外觀為根據(jù)，但作為時效取得根據(jù)之物權(quán)外觀無權(quán)利根據(jù)，以法定存續(xù)時間為要件，法理上是特定事實勝于權(quán)利；作為善意取得根據(jù)之物權(quán)外觀以能權(quán)為根據(jù)，以善意而非法定存續(xù)時間為要件，法理上是物權(quán)保護(hù)與物權(quán)外觀保護(hù)的平衡方式之一。

上文指出，合法取得物權(quán)外觀僅以“善意”為根據(jù)，無需處分協(xié)議生效；合法取得標(biāo)的物權(quán)則以處分協(xié)議生效為根據(jù)。有些學(xué)者主張善意取得之處分協(xié)議不生效，主張作為善意取得要件之“交付”不僅包含觀念交付，而且包含觀念交付之占有改定（后文將作介紹），否認(rèn)受領(lǐng)（占有或登記）是善意取得要件，過度保護(hù)了“善意”。而有些學(xué)者否認(rèn)善意占有為有權(quán)占有，不了解“善意”即不欠缺必要注意，“善意”行為即有權(quán)行為，又反映對“善意”保護(hù)之不足。過與不足均屬誤解。

可以發(fā)現(xiàn)，根據(jù)善意取得規(guī)定而取得標(biāo)的物權(quán)，與根據(jù)處分協(xié)議而取得標(biāo)的物權(quán)，并不沖突，只是協(xié)議效力決定于“善意”受領(lǐng)人，而非原權(quán)利人。善意取得標(biāo)的物權(quán)確屬原始取得，非繼受取得，但原因并非不因處分協(xié)議取得，而是不因原權(quán)利人意志取得。

民法以民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等為第一原則，民法的任何原則、任何理論，均必須派生于此平等原則。“善意”行為人可否受領(lǐng)標(biāo)的物，并保持行為后果，其實即是否堅持平等原則，構(gòu)建符合平等原則之利益平衡關(guān)系。善意取得制度從平等原則出發(fā)，堅持意思自治理論，權(quán)利表征理論，法律行為理論，風(fēng)險分配理論，無權(quán)處分相對人可因“善意”完成受領(lǐng)，對抗標(biāo)的物權(quán)人，決定處分協(xié)議生效，保留行為后果，實現(xiàn)效果意思，取得標(biāo)的物權(quán)。因此，善意取得制度并未修正民法原有邏輯，而是民法原有邏輯之演繹。這意味著，即使立法并未規(guī)定善意取得制度，根據(jù)民法原有邏輯，無權(quán)處分“善意”相對人也應(yīng)取得標(biāo)的物權(quán)。

（四）法理邏輯應(yīng)有結(jié)論

現(xiàn)在可分析引文案例了。前文指出：“類型五”中，甲喪失A船占有和所有權(quán)，甲丙交易通常包含兩個程序：（1）訂立買賣合同：雙方允諾交換A船與價金所有權(quán)，屬債權(quán)合同。根據(jù)上文分析，甲丙買賣合同生效。（2）履行買賣合同，通過過戶而非移轉(zhuǎn)占有，移轉(zhuǎn)所有權(quán)，屬形式主義占有改定，表面上是移轉(zhuǎn)所有權(quán)對抗效力，但以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為前提，實質(zhì)上是移轉(zhuǎn)有對抗效力之所有權(quán)，屬物權(quán)合同、現(xiàn)實交付、形式主義。此占有改定不超越《物權(quán)法》第27條適用范圍，屬第23條但書內(nèi)容，不違背第24條。

甲丙過戶屬無權(quán)處分，侵害乙之所有權(quán)，本應(yīng)由乙決定效力；丙不知情而過戶，成為甲乙交易“善意第三人”，發(fā)生物權(quán)被對抗關(guān)系，可對抗乙，決定過戶生效，保留行為后果，實現(xiàn)效果意思，取得標(biāo)的物所有權(quán)?！独斫馀c適用買賣合同》因甲丙之間未移轉(zhuǎn)占有，否認(rèn)登記移轉(zhuǎn)所有權(quán)，實際上否定了特殊動產(chǎn)登記制度，限制了登記人受法律保護(hù)之意思自治范圍，違背意思自治原則。《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款違背法理，《理解與適用買賣合同》為其概括之法理邏輯不能成立。

“類型六”中，甲乙過戶實質(zhì)上也是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，屬有權(quán)處分、占有改定、形式主義、現(xiàn)實交付。乙取得所有權(quán)，有物權(quán)外觀，發(fā)生對抗效力。甲丙交易屬無權(quán)處分，甲不僅無標(biāo)的物權(quán)，亦無權(quán)利外觀，丙欠缺必要注意，受領(lǐng)不生效，不取得所有權(quán)。

根據(jù)以上分析，可明確特殊動產(chǎn)交易中達(dá)成合意、移轉(zhuǎn)占有、變更登記等行為之效力，舉一與“類型五”、“類型六”相似又有區(qū)別之例：甲出讓A船于乙，約定即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但未移轉(zhuǎn)占有，亦未變更登記；后甲又出讓A船于丙，移轉(zhuǎn)占有，未變更登記。如乙丙均欲主張A船所有權(quán)，法院應(yīng)支持乙。

需要指出，“類型五”和“類型六”是無權(quán)處分之典型表現(xiàn)，本屬常見。無權(quán)處分是民法理論最復(fù)雜問題之一，涉及一系列民法基本范疇。然而，其法理雖然至今仍有誤解，其后果實際上并無分歧。其中之特殊動產(chǎn)交易，無論理論界還是司法實務(wù)界，向來主張登記優(yōu)先于交付，不聞有人提出異議?！段餀?quán)法》公布于2007年3月16日；2007年3月出版最高法院物權(quán)法研究小組編著的《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》（下文簡稱《條文理解與適用》）一書，曾就此類案例作過明確解答：“在審判實踐中，船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅在未進(jìn)行登記之前，如果有善意第三人對同一標(biāo)的物主張物權(quán)的，則該善意第三人的主張應(yīng)當(dāng)依法予以支持。例如，甲公司將一架飛機出售與乙公司，乙公司支付了全部價款，但未辦理過戶手續(xù)，后甲又以更高的價格將該架飛機出售給丙公司，因該架飛機仍登記在甲公司名下，丙公司確信飛機為甲公司所有，遂支付了大部分價款，并辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。本案中，乙公司與甲公司的買賣合同雖然在先，并支付了全部價款，但丙公司在先辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，乙公司不得以其所有權(quán)對抗丙公司。丙公司完成登記后，即取得完整的物權(quán)，乙公司的物權(quán)即完全消滅。因此，乙公司和丙公司如因此涉訟，法院應(yīng)依法支持丙公司的主張?！?〔9 〕

引文未說明甲乙之間是否移轉(zhuǎn)飛機占有，但“乙公司不得以其所有權(quán)對抗丙公司”，說明乙已取得所有權(quán)。據(jù)此，如非占有改定，應(yīng)已現(xiàn)實交付；如為占有改定，應(yīng)屬意思主義，無對抗效力。

引文案例其實就是“類型五”，引文觀點即“登記優(yōu)先于交付”，應(yīng)代表當(dāng)時最高法院觀點，符合通說，十分正常。引文簡單介紹觀點，未作詳細(xì)分析，應(yīng)是認(rèn)為此乃法律邏輯當(dāng)然結(jié)論，屬物權(quán)理論常識。然而，僅過了5年，2012年5月公布的最高法院《買賣合同司法解釋》，在《物權(quán)法》未作任何修改的情況下，卻明確規(guī)定特殊動產(chǎn)買賣交付優(yōu)先于登記，直接修改特殊動產(chǎn)無權(quán)處分的效力，其背后當(dāng)然是對相關(guān)法理的全面顛覆，這已為“類型五”、“類型六”之“分析”所充分證明。如此一百八十度的轉(zhuǎn)彎，不僅出人意料，簡直難以置信，這究竟是怎么回事？

二、一般動產(chǎn)觀念交付是否適用善意取得

（一）權(quán)威機關(guān)相關(guān)部門解釋

為避免斷章取義，下文仍詳細(xì)引用相關(guān)解釋。全國人大法工委編著的《中華人民共和國物權(quán)法釋義》（以下簡稱《釋義》）認(rèn)為：“占有改定情形下所有權(quán)的移轉(zhuǎn)僅僅是通過當(dāng)事人的合意在觀念中完成的。無論約定采取何種形式，口頭或者書面，都不具有可被人們察知的外觀，人與物的事實控制和支配關(guān)系并未發(fā)生改變。而根據(jù)物權(quán)公示性的原則，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅應(yīng)當(dāng)以一定的可以從外部察知的方式表現(xiàn)出來，因此物權(quán)公示在不動產(chǎn)為登記，在動產(chǎn)為交付（占有移轉(zhuǎn)）。而以占有改定取得的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，第三人無從察知物權(quán)的變動，所以對于因信賴出讓人直接占有動產(chǎn)這一事實狀態(tài)，而與之交易的第三人就必須通過善意取得制度加以保護(hù)。舉例說明，出讓人甲將其自行車出售于乙并約定由甲繼續(xù)租用，而后甲又將自行車出售于丙，并作相同約定由甲繼續(xù)使用該自行車，那么丙能否主張善意取得的適用而取得自行車的所有權(quán)呢？有的意見認(rèn)為占有改定不能適用善意取得，認(rèn)為善意取得要件中的‘交付僅限于現(xiàn)實交付，并且該例中的乙和丙對于甲都寄予同樣的信賴，不應(yīng)厚此薄彼。但我們認(rèn)為該例中的丙可以主張善意取得的適用而取得自行車的所有權(quán)，理由有三：首先，本法關(guān)于善意取得構(gòu)成要件所規(guī)定的‘已經(jīng)交付給受讓人并不排除觀念交付（簡易交付、指示交付和占有改定）的適用；其次，如果承認(rèn)乙可通過占有改定的方式從甲處取得所有權(quán)，那么自無排除丙以同樣方式取得所有權(quán)的理由；最后，對于乙因信賴出讓人甲而承擔(dān)的風(fēng)險，乙完全可以要求現(xiàn)實交付。而丙對甲的信賴是不同的，丙信賴的是甲占有動產(chǎn)的外觀，而善意取得制度所保護(hù)的正是第三人對于所有權(quán)外觀的信賴，因此，只要丙具備了善意取得的各項要件，當(dāng)然可以主張對自行車的所有權(quán)?！?〔10 〕

前文指出，一般動產(chǎn)占有改定屬意思主義，特殊動產(chǎn)占有改定包括意思主義和形式主義，引文未作區(qū)分，實際上僅討論了一般動產(chǎn)之占有改定。

（二）觀念交付善意取得法理根據(jù)

概括言之，引文的案例是：一般動產(chǎn)之先后買受人均采占有改定方式，如何確認(rèn)標(biāo)的物所有權(quán)歸屬?！夺屃x》的三條理由均不成立。

第一條，《釋義》主張，《物權(quán)法》中善意取得要件之“交付”“并不排除觀念交付（簡易交付、指示交付和占有改定）的適用”，此處涉及民法之占有概念，需作說明。

民法占有是一種控制行為。所謂控制，即行為人使對象處于自己的支配范圍：或有控制外觀，可稱直接控制；或無控制外觀，但對直接控制人有返還請求權(quán)，可稱間接控制。所謂占有，即直接控制，在確定物的靜態(tài)和動態(tài)的歸屬上，具有特殊的重要意義，立法者因此制定了占有制度。

通說認(rèn)為，占有有兩個要件：（1）占有之意志，稱心素；（2）占有之外觀，稱體素。實際上，占有必須表現(xiàn)于外，“占有外觀”文義重復(fù)。所謂心素，其實是控制之意志；所謂體素，其實是控制之外觀。占有是體素和心素的結(jié)合。僅有心素是占有意志、控制意志，非占有行為。僅有體素稱持有，亦非占有。占有是控制的類型之一，控制的下位概念，占有屬于控制，控制未必占有。

通說之觀念交付包括簡易交付、指示交付、占有改定。一般動產(chǎn)物權(quán)以占有為對抗根據(jù)。以簡易交付形式轉(zhuǎn)讓物權(quán)，轉(zhuǎn)讓合同訂立前，標(biāo)的物已移轉(zhuǎn)占有，受讓人通常直接控制即占有標(biāo)的物，有物權(quán)外觀。以指示交付形式轉(zhuǎn)讓物權(quán)，轉(zhuǎn)讓合同訂立后，標(biāo)的物仍由第三人占有，但轉(zhuǎn)讓人通知占有人后，受讓人可請求占有人移轉(zhuǎn)占有，通稱受讓人“間接占有”。所謂“間接占有”，欠缺控制外觀，并非一種占有類型，其實是間接控制?？刂瓶煞种苯涌刂坪烷g接控制，占有不能分“直接占有”和“間接占有”，稱間接控制為“間接占有”，混淆了占有和控制。指示交付中，轉(zhuǎn)讓人通知占有人后，受讓人可請求占有人移轉(zhuǎn)占有，此間接控制可轉(zhuǎn)化為直接控制，即民法之占有，取得物權(quán)外觀。

然而，一般動產(chǎn)占有改定受讓人無物權(quán)外觀?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！?/p>

這是《物權(quán)法》關(guān)于善意取得要件的規(guī)定。在法理上，無償或明顯低于市價轉(zhuǎn)讓，推定受讓人“惡意”。因此，善意取得要件實為兩項：（1）“善意”；（2）交付或登記。此處之“交付”是否包含觀念交付？前文指出，無權(quán)處分關(guān)系中，受領(lǐng)人如善意，可完成受領(lǐng)——占有或登記，決定處分協(xié)議生效，保持行為后果，取得標(biāo)的物權(quán)。因此，作為一般動產(chǎn)善意取得要件之交付需有物權(quán)外觀，包括：無權(quán)處分相對人已取得占有之觀念交付，即簡易交付；無權(quán)處分相對人未取得占有但取得控制，因而可取得占有之觀念交付，即指示交付；不包括未取得控制之觀念交付，即占有改定?！夺屃x》主張作為一般動產(chǎn)善意取得要件之交付包含所有觀念交付，根據(jù)不足。

第二條，《釋義》主張，如果乙可通過占有改定從甲處取得所有權(quán)，丙也可通過占有改定從甲處取得所有權(quán)。此說亦無根據(jù)。甲與乙之占有改定協(xié)議是有權(quán)處分，協(xié)議生效，乙因協(xié)議生效取得所有權(quán)。甲與丙之占有改定協(xié)議是無權(quán)處分，侵害乙之權(quán)利，應(yīng)由乙決定效力，即效力待定，乙追認(rèn)前，或甲回復(fù)標(biāo)的物所有權(quán)前，協(xié)議不生效，丙不能取得所有權(quán)。甲乙之占有改定協(xié)議與甲丙之占有改定協(xié)議法律性質(zhì)不同，不可混淆。不難發(fā)現(xiàn)，在無權(quán)處分法律關(guān)系上，《釋義》與《理解與適用買賣合同》一樣，僅以“善意”而否認(rèn)物權(quán)外觀為善意取得要件，共同的原因是：否認(rèn)無權(quán)處分協(xié)議生效是善意取得之前提。

第三條，主張乙應(yīng)承擔(dān)交易風(fēng)險。為什么丙不應(yīng)承擔(dān)交易風(fēng)險呢？本例中，乙因占有改定協(xié)議，從甲處取得自行車所有權(quán)，可以協(xié)議對抗甲，但未占有自行車，未取得一般動產(chǎn)物權(quán)外觀，不能對抗“善意第三人”，即完成受領(lǐng)之善意買受人。甲丙交易屬無權(quán)處分，丙未受領(lǐng)，無物權(quán)外觀，不發(fā)生保留行為后果以對抗乙的問題，不能通過決定處分協(xié)議生效而取得所有權(quán)，屬甲乙交易標(biāo)的物之善意買受人，但非甲乙交易之“善意第三人”。乙丙之間是均無物權(quán)外觀之物權(quán)人與非物權(quán)人的關(guān)系，屬物權(quán)對抗關(guān)系，非物權(quán)被對抗關(guān)系。

在法理上，善意取得關(guān)系是民法原有邏輯之演繹，但現(xiàn)行民法規(guī)定善意取得制度是為了保護(hù)交易安全。一般動產(chǎn)之交易如采占有改定方式，誠如《釋義》所言，第三人無從察知物權(quán)的變動。本例中，如丙可以第三人無從察知的方式從無權(quán)處分人甲處取得所有權(quán)，其他人亦可如法炮制，乙也可能以此類方式回復(fù)所有權(quán)。如此規(guī)定不僅違背民法法理，而且危害交易安全。

關(guān)于善意取得，各國立法均規(guī)定以交付為要件。然而，此處之“交付”究竟限于現(xiàn)實交付，還是包括觀念交付？如包括觀念交付，究竟限于部分觀念交付，還是包括所有觀念交付？理由又是什么？在善意取得法理邏輯自相矛盾的前提下，此類問題是說不清楚的，實際上并未解決，導(dǎo)致權(quán)威機關(guān)相關(guān)部門產(chǎn)生誤解。

三、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓形式主義模式容忍意思主義模式

（一）相關(guān)規(guī)定和解釋

為避免斷章取義，下文仍詳細(xì)引用相關(guān)規(guī)定和解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》）第6條：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！?/p>

《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》（以下簡稱《理解與適用（婚姻）》）認(rèn)為：“夫妻在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間約定將一方個人所有的房產(chǎn)贈與另一方，但沒有辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，離婚時贈與房產(chǎn)的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續(xù)履行贈與合同，請求人民法院判令贈與房產(chǎn)一方辦理過戶手續(xù)，在此問題的處理上，各地法院存在兩種完全不同的認(rèn)識和做法：一是認(rèn)為夫妻之間有關(guān)財產(chǎn)的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效且對雙方產(chǎn)生法律上的拘束力，相對于物權(quán)法及合同法的相關(guān)規(guī)定，婚姻法對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用婚姻法的規(guī)定，故夫妻之間有關(guān)房產(chǎn)贈與的約定無需經(jīng)過物權(quán)變動手續(xù)，離婚時人民法院可以判決房產(chǎn)歸受贈人所有，對贈與房產(chǎn)一方撤銷贈與合同的請求不予支持；二是認(rèn)為夫妻有關(guān)財產(chǎn)的約定合法有效，但依據(jù)合同法贈與合同一節(jié)的規(guī)定，‘贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)之前可以撤銷贈與‘贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)；‘具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付?；橐黾彝ヮI(lǐng)域的協(xié)議常常涉及財產(chǎn)權(quán)屬的條款，對于此類協(xié)議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。在實際生活中，贈與往往發(fā)生在具有親密關(guān)系或者血緣關(guān)系的人之間，合同法對贈與問題的規(guī)定并沒有指明夫妻關(guān)系除外。雖然婚姻法第十九條規(guī)定了夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚姻財產(chǎn)的約定對雙方有約束力，但就夫妻之間的贈與而言，一方贈與另一方鉆戒、珠寶等貴重物品已經(jīng)交付的，依照合同法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)然不能隨便撤銷，這就是所謂的‘約束力。而一方贈與另一方不動產(chǎn)，在沒有辦理過戶手續(xù)之前，依照合同法的規(guī)定，是可以撤銷的。我國采用的是不動產(chǎn)法定登記制度，無論基于何種原因發(fā)生的權(quán)屬變動均需經(jīng)登記產(chǎn)生效力。因此尚未辦理過戶手續(xù)的贈與，房產(chǎn)贈與人可以隨時撤銷贈與，人民法院對贈與房產(chǎn)一方離婚時主張撤銷贈與合同的請求應(yīng)予支持。” 〔11 〕

概括言之：《婚姻法司法解釋（三）》第6條規(guī)定，夫妻之間房產(chǎn)贈與適用《合同法》之贈與合同規(guī)定?！独斫馀c適用（婚姻）》認(rèn)為，雖然《婚姻法》規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定有約束力，但《合同法》并未規(guī)定夫妻之間贈與協(xié)議不適用贈與合同規(guī)定；我國采不動產(chǎn)登記生效主義，夫妻之間房產(chǎn)贈與如未過戶，可以撤銷。如此理解夫妻之間房產(chǎn)贈與協(xié)議，曲解了《婚姻法》相關(guān)規(guī)定。

（二）澄清相關(guān)概念

《婚姻法司法解釋（三）》第6條規(guī)定夫妻之間房產(chǎn)贈與協(xié)議適用《合同法》之贈與合同規(guī)定。為正確理解第6條，首先應(yīng)正確理解《合同法》之贈與合同規(guī)定?！逗贤ā返?86條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！睏l文涉及民法之撤銷與贈與，需作澄清。

1.如何理解民法撤銷

法律是行為規(guī)范，表現(xiàn)為對行為的評價。民法之撤銷，自然是對原有法律評價的否定，但并非對原有法律評價的任何否定均為民法的撤銷。

法律行為有民事效力，含效果意思，存在效力問題。行為人實現(xiàn)效果意思，即行為生效，對行為人產(chǎn)生自我追求的約束力。行為人為法律行為，是行為人行使權(quán)利的方式。法律確認(rèn)行為人自我追求的約束力，是法律對行為人權(quán)利的確認(rèn)，是民法意思自治原則的表現(xiàn)。民法的撤銷，即行為人否定自我追求的為法律所確認(rèn)的約束力，使生效法律行為自始不生效，是對生效法律行為的重新評價，是對原來效力的完全否定（法律行為的變更可視為部分撤銷）。因此，民法撤銷的對象只能是法律行為（含準(zhǔn)法律行為）、自己行為、生效行為。在法理上，民法撤銷是在現(xiàn)有法律的效力內(nèi)對生效法律行為的重新評價。所謂法律行為生效，就是對行為人發(fā)生約束力，不得否定。而撤銷就是否定此約束力。因此，民法撤銷必須有法定事由——行為目的（非效果意思）無法實現(xiàn)，是法律尊重當(dāng)事人意志的特殊形式。對無民事效力的行為的重新評價，對事實行為的重新評價，均非民法的撤銷。他人行為、未生效行為，均非撤銷對象。

民法中，與撤銷近似的范疇是撤回，《合同法》作了區(qū)分，《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?！薄逗贤ā返?8條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！泵穹ǔ坊乜山缍椋悍羌磿r生效法律行為之行為人停止追求實現(xiàn)效果意思；民法撤銷可界定為：使生效法律行為自行為完成起不生效。

（2）贈與關(guān)系還是贈與允諾關(guān)系

民法之贈與即無償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。贈與關(guān)系有兩種立法：要物合同或諾成合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！睋?jù)此，贈與關(guān)系為要物合同?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”據(jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無需移轉(zhuǎn)標(biāo)的物控制，即可成立，屬諾成合同。前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議?！逗贤ā返?86條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！睋?jù)此，通說認(rèn)為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力；受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。然而，此類關(guān)系不發(fā)生債權(quán)債務(wù)，法理上非合同關(guān)系，稱贈與合同名不副實。無法律效力的行為不發(fā)生撤銷問題，所謂“任意撤銷權(quán)”是偽概念，與合同性質(zhì)沖突。嚴(yán)格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標(biāo)的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標(biāo)的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系。

贈與允諾協(xié)議不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物控制，也不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物權(quán)。贈與允諾協(xié)議成立后，贈與允諾人仍為標(biāo)的物所有人，可處分標(biāo)的物；受贈允諾人非標(biāo)的物所有人，不能處分標(biāo)的物，當(dāng)然不能請求法院執(zhí)行標(biāo)的物。這是贈與允諾協(xié)議不能強制執(zhí)行之法理根據(jù)。

《合同法》第186條第2款規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！绷x務(wù)是法律范疇，表示特定行為之強制資格，有強制力。道德無強制力，“道德義務(wù)”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

據(jù)此，除捐贈和公證贈與外，贈與協(xié)議實際上并非合同，無約束力。夫妻間之贈與非捐贈，如未公證，文義上不屬于《合同法》第186條第2款之除外事項。

（三）正確理解《婚姻法》第19條

1.夫妻之間贈與協(xié)議屬財產(chǎn)約定

《婚姻法》第19條第1款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！?〔12 〕

需要指出，《婚姻法》第19條第1款規(guī)定之夫妻約定財產(chǎn)制，文字上限制選擇范圍，實際上選擇范圍已經(jīng)周延，屬任意性約定財產(chǎn)制。在法理上，夫妻之間贈與關(guān)系屬夫妻選擇之部分財產(chǎn)歸屬關(guān)系，此處財產(chǎn)含不動產(chǎn)。

《理解與適用（婚姻）》主張夫妻之間贈與不適用《婚姻法》第19條，該書贊成如下觀點：“……我國《婚姻法》規(guī)定了三種夫妻財產(chǎn)約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形?！?〔13 〕

所謂“將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形”，并非贈與允諾關(guān)系，而是贈與關(guān)系。上文指出，夫妻之間贈與關(guān)系屬夫妻選擇之部分財產(chǎn)歸屬關(guān)系，《理解與適用（婚姻）》主張此類關(guān)系不適用《婚姻法》第19條，不能成立。

2.夫妻之間贈與協(xié)議有拘束力

《婚姻法》第19條第2款：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有拘束力。”既然夫妻之間贈與關(guān)系屬夫妻選擇之部分財產(chǎn)歸屬關(guān)系，應(yīng)有拘束力。所謂拘束力，即任何一方不得單方對贈與協(xié)議作不利于相對方的變更。

顯然，夫妻之間贈與協(xié)議與《合同法》所規(guī)定無法律效力之“贈與合同”根本不同。雖然《合同法》并未規(guī)定夫妻之間贈與協(xié)議不適用“贈與合同”規(guī)定，但特別法優(yōu)先于普通法，《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)約定有專門規(guī)定，夫妻之間贈與協(xié)議又屬于夫妻財產(chǎn)約定，只能適用《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)約定之規(guī)定，不能適用《合同法》對“贈與合同”之規(guī)定。

（四）形式主義容忍意思主義

《理解與適用（婚姻）》的解釋還涉及物權(quán)變動形式主義模式之適用范圍，需作說明。

民法之物是可占有財產(chǎn)。作為財產(chǎn)，可以量化、交換，區(qū)別于人身以及準(zhǔn)用人身不可交換規(guī)定之稀缺資源，如榮譽，死者生前之肖像、隱私等；可以占有，發(fā)生權(quán)利人是否占有，有無權(quán)利外觀的問題，區(qū)別于其他財產(chǎn)。因此，物權(quán)必須單獨立法，物權(quán)變動必須專門規(guī)定。

前文指出：從物權(quán)變動是否需要協(xié)議以外程序的角度，物權(quán)變動立法模式分為意思主義和形式主義：前者當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議即可變動；后者除協(xié)議外，另需其他程序。意思主義模式下，買賣合同訂立后，標(biāo)的物權(quán)即時移轉(zhuǎn)，但價金為一般等價物，所有權(quán)不能即時移轉(zhuǎn)，對出賣人不利，且無公示效力，難謂完善。那么，形式主義模式是否完善呢？形式主義模式下，轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)物權(quán)，如僅有合同而無交付，標(biāo)的物權(quán)不移轉(zhuǎn)，不會導(dǎo)致對出賣人不利；然而，無論物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義，均存在例外。德國物權(quán)變動采物權(quán)形式主義，但《德國民法典》第929條至第931條規(guī)定觀念交付，包括簡易交付、占有改定、指示交付。雙方采觀念交付，可不移轉(zhuǎn)占有而移轉(zhuǎn)標(biāo)的物權(quán)。第929a條第1款規(guī)定：“讓與未在船舶登記簿登記的遠(yuǎn)洋輪所有權(quán)，或此種船舶的共有份額，無需交付?！蔽覈餀?quán)變動采債權(quán)形式主義，但《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第25條、第26條、第27條分別規(guī)定簡易交付、指示交付、占有改定。第29條規(guī)定繼承或受遺贈開始即取得物權(quán)。

可見，動產(chǎn)物權(quán)變動模式之形式主義容忍意思主義。動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方可選擇形式主義，也可選擇意思主義。具體地說：可經(jīng)現(xiàn)實交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)，也可經(jīng)觀念交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)；可即時移轉(zhuǎn)所有權(quán)，也可于允諾期日移轉(zhuǎn)所有權(quán)；可決定所轉(zhuǎn)讓之物權(quán)無對抗效力，也可決定其有對抗效力；可概括為：當(dāng)事人如不明確表示選擇意思主義，推定選擇形式主義。因此，動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓形式主義模式不僅可平衡雙方利益，而且可實現(xiàn)意思自治。

形式主義模式下，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)，如僅有合同而不變更登記，標(biāo)的物權(quán)也不移轉(zhuǎn)，不會導(dǎo)致對出賣人不利。然而，不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓無“觀念交付”理論。據(jù)此，通說認(rèn)為，當(dāng)事人即使達(dá)成即時轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)之合意，如不變更登記，不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力。這意味著，不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓由形式主義模式一統(tǒng)天下，絕對拒絕意思主義。如此認(rèn)識符合法理嗎？我國立法是否如此規(guī)定呢？

（五）夫妻之間贈與協(xié)議是物權(quán)協(xié)議

《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，不動產(chǎn)物權(quán)登記生效存在例外。

夫妻雙方依法選擇夫妻財產(chǎn)制，屬夫妻雙方分別行使財產(chǎn)權(quán)，受法律保護(hù)。在法理上，此類選擇并非雙方處分各自財產(chǎn)的保證或允諾，而是雙方對各自財產(chǎn)的處分。此類約定中，當(dāng)事人的真實意思是：從選擇完成起，發(fā)生雙方選擇之財產(chǎn)關(guān)系。不能理解為：從選擇完成起，雙方將分別履行保證或允諾：動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有，不動產(chǎn)變更登記，以建立所選擇之財產(chǎn)關(guān)系；如構(gòu)成贈與允諾，可拒絕給付?！痘橐龇ā返?9條第2款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有拘束力?！贝颂幹熬惺Α?，即法律對夫妻財產(chǎn)協(xié)議中當(dāng)事人處分意思的確認(rèn)，只能理解為物權(quán)效力，屬《物權(quán)法》第9條之除外規(guī)定。因此，夫妻之間不動產(chǎn)贈與協(xié)議自成立起，標(biāo)的物權(quán)即歸受贈人，如不變更登記，受贈物權(quán)無對抗根據(jù)，不能對抗“善意第三人”；但受贈人可根據(jù)協(xié)議，請求贈與人變更登記，受贈物權(quán)以贈與協(xié)議為權(quán)利根據(jù)。此類變更登記并非轉(zhuǎn)讓物權(quán)，而是公示物權(quán)，轉(zhuǎn)讓對抗效力，但以轉(zhuǎn)讓物權(quán)為前提。夫妻財產(chǎn)制選擇協(xié)議屬物權(quán)協(xié)議，物權(quán)協(xié)議不存在履行問題。將夫妻之間不動產(chǎn)贈與協(xié)議理解為債權(quán)合同，違背當(dāng)事人真實意思，也違背《婚姻法》第19條。否認(rèn)夫妻之間不動產(chǎn)贈與協(xié)議之拘束力，不僅違背《婚姻法》第19條，而且違背公序良俗。

可以得出結(jié)論：《婚姻法》許可夫妻雙方即時轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)，這意味著我國法律并未絕對禁止當(dāng)事人即時轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)，或者說，不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓之形式主義模式容忍意思主義模式。

《德國民法典》有同類規(guī)定，第1416條規(guī)定：“（1）夫的財產(chǎn)和妻的財產(chǎn)因財產(chǎn)共同制而成為雙方共同的財產(chǎn)（共同財產(chǎn)）。夫或妻在財產(chǎn)共同制存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)，也屬于共同財產(chǎn)。（2）各別財產(chǎn)成為夫妻所共有，無需以法律行為轉(zhuǎn)讓。（3）已登記于土地登記簿或可登記于土地登記簿的權(quán)利，如成為共有，夫妻任何一方可請求另一方協(xié)助在土地登記簿上更正登記。已登記于船舶登記簿或在建船舶登記簿的權(quán)利，如成為共有，適用前句規(guī)定?！?/p>

德國學(xué)者對上述條文作了闡述：“采用財產(chǎn)一般共同制的，配偶雙方無需通過單個處分行為將各自所屬之物轉(zhuǎn)為共同共有財產(chǎn)；共同財產(chǎn)根據(jù)總括繼受原則直接產(chǎn)生（第1416條第2款）。也就是說，在該財產(chǎn)制開始之時，配偶雙方所屬之物自動結(jié)合為共同財產(chǎn)。配偶一方擁有不動產(chǎn)，該不動產(chǎn)業(yè)成為共同財產(chǎn)的，另一方有權(quán)要求在土地登記簿上變更登記（參看第1416條第3款）。” 〔14 〕

需要指出，主張夫妻之間贈與協(xié)議為物權(quán)協(xié)議，固然與《理解與適用（婚姻）》沖突，但至少在文義上，與《婚姻法司法解釋（三）》并不沖突?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ返?條規(guī)定，夫妻之間不動產(chǎn)贈與協(xié)議適用《合同法》第186條。據(jù)《合同法》第186條，贈與財產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)之前可“撤銷”贈與，如逆向解釋，標(biāo)的物權(quán)移轉(zhuǎn)后不能撤銷贈與?！逗贤ā返?92條規(guī)定了撤銷贈與的法定事由：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務(wù)。”前文指出，夫妻財產(chǎn)制協(xié)議是物權(quán)協(xié)議，發(fā)生標(biāo)的物權(quán)即時移轉(zhuǎn)效力，既然物權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)，如無法定事由，贈與方不能單方撤銷贈與。

（六）婚前或離婚財產(chǎn)協(xié)議物權(quán)變動條件

可以推論，婚前財產(chǎn)協(xié)議和離婚財產(chǎn)協(xié)議均以婚姻行為而非交付或變更登記為物權(quán)變動條件。

通說認(rèn)為：婚前財產(chǎn)協(xié)議結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是離婚財產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件。通說似是而非。

婚前財產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實意思是：如相對方與自己結(jié)婚，發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系?；橐鲂袨榫哂袕娏业娜松韺傩?，不得強制?；榍柏敭a(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不構(gòu)成違約，當(dāng)然也不發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系。但婚前財產(chǎn)協(xié)議任何一方不得單方對協(xié)議作不利于相對方的變更，任何一方與相對方結(jié)婚，將發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系，此即婚前財產(chǎn)協(xié)議法律效力，發(fā)生于雙方合意之時，而非結(jié)婚之時。婚后允諾之相對方可請求允諾方交付允諾財產(chǎn)，或變更登記。在法理上，此類交付或變更登記并非轉(zhuǎn)讓物權(quán)，而是公示物權(quán)，轉(zhuǎn)讓對抗效力。因此，婚前財產(chǎn)協(xié)議以合意而非結(jié)婚為生效條件，以結(jié)婚而非交付或變更登記為物權(quán)變動條件。

離婚財產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實意思是：如雙方協(xié)議離婚，發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系。離婚財產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不構(gòu)成違約，當(dāng)然也不發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系，不能請求按允諾分割財產(chǎn)。一方提起離婚訴訟，如判決離婚，也不發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系，不能請求按允諾分割財產(chǎn)。但離婚財產(chǎn)協(xié)議任何一方不得單方對協(xié)議作不利于相對方的變更，任何一方與相對方協(xié)議離婚，將發(fā)生允諾之財產(chǎn)關(guān)系，此即離婚財產(chǎn)協(xié)議法律效力，發(fā)生于雙方合意之時，而非離婚之時。協(xié)議離婚后，允諾之相對方可請求允諾方交付允諾財產(chǎn)，或變更登記。在法理上，此類交付或變更登記并非轉(zhuǎn)讓物權(quán)，而是公示物權(quán)，轉(zhuǎn)讓對抗效力。因此，離婚財產(chǎn)協(xié)議以合意而非離婚為生效條件，以離婚而非交付或變更登記為物權(quán)變動條件。

（七）權(quán)利轉(zhuǎn)讓立法模式法理根據(jù)

法律規(guī)定了可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系，歸屬者可在法律許可的范圍內(nèi)，支配歸屬對象，此即民法之意思自治原則，表現(xiàn)為可依法行使權(quán)利。在法理上，所謂在法律許可的范圍內(nèi)，即不侵害他人之稀缺資源歸屬關(guān)系，表現(xiàn)為不侵害他人權(quán)利。據(jù)此，權(quán)利轉(zhuǎn)讓立法模式應(yīng)遵循以下原則：（1）不侵害不特定人權(quán)利，包括國家利益、公共利益、公序良俗；（2）不侵害特定第三人權(quán)利；（3）不侵害相對人權(quán)利，表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方法律地位平等，平衡雙方利益。在不違反上述原則的前提下，應(yīng)允許權(quán)利人自主支配標(biāo)的物，實現(xiàn)意思自治，包括即時轉(zhuǎn)讓權(quán)利，但相對權(quán)不能即時轉(zhuǎn)讓。

《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！睋?jù)此，向第三人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，標(biāo)的債權(quán)自轉(zhuǎn)讓合同生效起移轉(zhuǎn)。也就是說，轉(zhuǎn)讓合同生效后，債權(quán)人雖未通知債務(wù)人，受讓人取得標(biāo)的債權(quán)。

債權(quán)是相對權(quán)，僅對債務(wù)人生效，對第三人不生效。通說既認(rèn)為債權(quán)是相對權(quán)，又認(rèn)為債的相對性被突破了，直接挑戰(zhàn)形式邏輯，不可思議。債權(quán)的全部效力都是對債務(wù)人的效力。債權(quán)如對債務(wù)人不生效力，它還有效力嗎？它還是債權(quán)嗎？它還是權(quán)利嗎？

權(quán)利始于義務(wù)人應(yīng)知，債權(quán)始于債務(wù)人應(yīng)知。債務(wù)人應(yīng)知什么？應(yīng)知債權(quán)，也就是債務(wù)，即四個“什么”：（1）什么時候？（2）什么地點？（3）向什么人？（4）為什么行為？債權(quán)轉(zhuǎn)讓不變動第（1）、（2）、（4）項，只變動第（3）項。因此債權(quán)從債務(wù)人知悉受讓人起移轉(zhuǎn)。債務(wù)人從什么時候起應(yīng)知受讓人？債是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，只有債權(quán)人可轉(zhuǎn)讓債權(quán)。換言之，只有債權(quán)人可通知債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)。受讓人向債務(wù)人出示債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是否發(fā)生通知效力？否。受讓人之合同債權(quán)僅是可受領(lǐng)和請求轉(zhuǎn)讓人之給付行為——“交付”標(biāo)的債權(quán)，對債務(wù)人不生效。如轉(zhuǎn)讓人向受讓人交付債權(quán)證據(jù)，受讓人亦可通知債務(wù)人，但債權(quán)證據(jù)為向債務(wù)人出示而制作，受讓人向債務(wù)人出示債權(quán)證據(jù)，法理上應(yīng)視為轉(zhuǎn)讓人委托受讓人通知債務(wù)人。因此，債務(wù)人從債權(quán)人通知起應(yīng)告知受讓人，這意味著債權(quán)從債權(quán)人通知債務(wù)人起移轉(zhuǎn)。債權(quán)人是否通知受讓人，是債權(quán)是否移轉(zhuǎn)之判斷根據(jù)。債權(quán)人通知債務(wù)人，視為向受讓人“交付”債權(quán)。在法理上，相對權(quán)轉(zhuǎn)讓變動第三人之義務(wù)內(nèi)容，不能即時完成。

當(dāng)事人之間可否即時轉(zhuǎn)讓權(quán)利，自有法理根據(jù)，學(xué)界對不該限制的情形作了限制，如《理解與適用（婚姻）》對夫妻不動產(chǎn)贈與協(xié)議效力之解釋；該限制的情形又不作限制，如規(guī)定債權(quán)可以即時轉(zhuǎn)讓；均由于誤解權(quán)利轉(zhuǎn)讓之法理。

民法隨經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，但民法的發(fā)展必須遵循形式邏輯，自圓其說。傳統(tǒng)民法理論違背形式邏輯之處所在多有，甚至隨處可見，應(yīng)作修正。堅持違背形式邏輯之傳統(tǒng)理論，拒絕修正，阻礙民法的發(fā)展。但拋棄形式邏輯修正傳統(tǒng)理論，可能使民法理論更加混亂，甚至導(dǎo)致不公平。關(guān)于特殊動產(chǎn)物權(quán)、一般動產(chǎn)物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，筆者所分析的若干解釋，均違背了形式邏輯。

〔1〕最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第179—180頁。

〔2〕《〈物權(quán)法〉草案》第4條：“物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示?！?/p>

〔3〕全國人大法工委編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第76—77頁。

〔4〕前引〔1〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第175頁。

〔5〕〔6〕〔7〕梁慧星：買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋（法釋〔2012〕8號）第3條解讀，載北大法律信息網(wǎng)http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=71811，2013年12月5日。

〔8〕王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第258頁。

〔9〕最高人民法院物權(quán)法研究小組編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第115—116頁。

〔10〕前引〔3〕，全國人大法工委編書，第76—77頁。

〔11〕最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》人民法院出版社2011年版，第102—103頁。

〔12〕《婚姻法》第17條： “夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）：工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！薄痘橐龇ā返?8條：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：（一）一方的婚前財產(chǎn)；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)?！?/p>

〔13〕前引〔11〕,最高人民法院民事審判第一庭編書，第27頁。

〔14〕［德］迪特爾· 施瓦布：《德國家庭法》，王葆時譯，法律出版社2010年版，第114頁。