徐萬龍

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

實質(zhì)不作為概念研究
——以法益為核心的架構(gòu)

徐萬龍

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

不作為是一種隱藏的行為，可能隱藏在“靜止”或者“與法益變動無關的行為”或者“作為”之中。正是這種隱藏性，造成了界定不作為概念的困難。形式的不作為定義使得“不作為概念”與“作為義務”這一主體要素糾纏不清，不作為被作為義務所“吞噬”從而喪失了獨立性,成為“無血的幽靈”。實質(zhì)的考察不作為的概念，以“法益”為視角，更加注重從“存在論”或者“事實性要素”的角度來界定不作為概念。這樣能夠解除作為義務對不作為概念的束縛，更使得不作為概念本身與刑法的目的相聯(lián)系。實質(zhì)的不作為概念更加清晰獨立，在作為與不作為的區(qū)分問題、不作為犯的著手以及作為義務的種類判斷中起到了更好的作用。

不作為；法益；作為義務；事實要素；實質(zhì)不作為概念

“正義和權(quán)利之壓倒一切的重要性，使它們成為比其他要求更為絕對和急迫的要求。”［1］毫無疑問，權(quán)利是重要的，但權(quán)利的實現(xiàn)卻以限制義務人的自由為代價。在不作為犯中，以如此嚴峻之刑法來規(guī)制義務之履行，不可謂代價不高。“作為犯的場合，‘如果不做這個’其他不論做什么都沒關系；與此相對，在不作為犯中，‘只要不做這個’，除此之外，不論做什么或者不做什么都會構(gòu)成犯罪，很大程度上限制了人的自由?！保?］正因為代價高昂，所以“盡可能的將不作為犯作為例外”［2］這樣的觀點是合適的。

“法律使個人解除了對恣意侵犯或壓迫的恐懼，而這確實是整個社會能夠獲得自由的唯一方法和唯一意義。”［3］基于法益保護主義，不作為犯突破了“以故意的作為犯建立的近代刑法體系”，［4］1從而在刑法中占有一席之地。但是不作為犯的理論發(fā)展之路卻是一條荊棘之路：從不作為的行為性、不作為的因果關系再到不真正不作為犯的作為義務、不真正不作為犯與罪刑法定、作為與不作為等置性問題，幾乎不作為犯的犯罪構(gòu)成的每一個要素都曾經(jīng)發(fā)生過疑問，而且每一部分中的理論都是分歧不斷、眾說紛紜。

在以上的爭論中，需要引起重視的是不作為的定義或者說是作為與不作為的區(qū)分問題。“關于作為與不作為的區(qū)分，學說上主要存在兩種不同的立場：一種是著眼于物理的身體動靜來區(qū)分作為與不作為；另一種則側(cè)重于規(guī)范的、價值判斷的立場來區(qū)分作為與不作為?！保?］筆者認為不作為概念的理解要基于“存在論”的角度，要注重從“事實要素”的角度來界定不作為的概念。在不作為是“不為一定的作為”的基礎上，從實質(zhì)的角度，通過引入“法益”概念，來確定“不為一定作為”中“作為”的具體內(nèi)容與判斷標準。筆者不支持不作為單純是一個法律評價的問題的說法［6］223，并且認為不作為概念“本身”不僅要說明不作為的“無”，更要反映不作為的“有”，而非借助法律評價來說明不作為的“有”。

一、不作為概念的理論梳理

不作為的概念是研究不作為犯的邏輯起點，關于不作為的定義也是隨著有關行為論的發(fā)展而眾說紛紜［4］17-18。不同的學者對于不作為的定義有所不同，甚至有的學者在同一本著作里對于不作為的定義也有所不同。①例如，有的學者一方面認為違反命令規(guī)范的是不作為，另一方面又認為不作為是“當為能為而不為”。造成這種情況可能是用語不精確造成的，也可能是認定不同的說法所表達的意思一樣。所以，有必要梳理學說上不作為的概念，以求實現(xiàn)同者歸類，而將精力放在不同者之間。比較有影響力的定義有以下幾種：(1)自己惹起法益侵害結(jié)果的作為，并不切斷、放任不管正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果關系的不作為［7］；（2）所謂不作為犯，是以不作為即消極的身體活動所實施的犯罪，即不作為是消極的身體活動［8］；（3）不作為不是單純的消極動作，而是不實施刑法上要求行為人實施的一定身體活動［9］；（4）所謂不作為并不意味著“什么也沒做”，而是意味著“沒有做期待的行為”［10］76；（5）不作為是一個評價問題，是指沒有實施法律所期待的特定行為，即違反一定的作為義務；又認為，不作為是指行為人負有實施某種積極行為的法律義務，且能履行而不履行［6］223［11］［12］；（6）人的身體在客觀上表現(xiàn)為變動狀態(tài)的叫運動，表現(xiàn)為不變動狀態(tài)的是靜止。而作為和不作為則是以一定的身體運動為參照物，與此相對應的積極態(tài)度，便稱為作為；不與此相對應的態(tài)度則稱為不作為［4］25；（7）刑法上的不作為，從形式上看，是違反命令性規(guī)范，當為而不為；從實質(zhì)上看，是維持法益現(xiàn)狀，未使法益狀態(tài)惡化，也未使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)，而是放任法益危險的行為［13］34-35。

由上觀之，關于不作為的概念真是五花八門，也可以看出關于區(qū)分作為與不作為標準爭論之激烈。關于不作為的定義可以并合為以下五種：（1）不作為是消極的身體舉動；（2）不作為是不為一定運動；（3）價值說：當違反命令規(guī)范時即為不作為［14］，此種學說又稱為規(guī)范說或者價值說；（4）通說：當為能為而不為的行為是不作為；五、沒有使法益好轉(zhuǎn)的是不作為。［15］

第一種觀點基于“因果行為論”，“它在行為論中引入自然主義的方法，注重對行為的物理分析”。［6］75例如同樣采取因果行為論的兩位刑法學大師，李斯特把不作為解釋為身體活動之靜止，貝林也把不作為定義為肌肉靜止［16］。第一種定義最大的問題是純粹從行為的外觀描述不作為，那樣難以避免地將不作為定義為物理上的“無”。這會產(chǎn)生兩個問題：第一，只有在行為人全然不動絕對靜止的情況下才能評價為不作為；第二，不作為是物理上的“無”，那么怎么產(chǎn)生刑法上的“有”呢？因果行為論本身沒有給出答案，沒有說明為什么處罰不作為。隨著因果行為論已走入法制史［17］，第一種定義的主張者已經(jīng)寥寥無幾。但是從這一最初的不作為定義中我們可以得到以下兩點啟示：首先，從一開始不作為的定義就注重從身體“動靜”的角度即“存在論”的角度來定義；其次，不作為定義不僅要說明不作為是什么，還要能夠說明為什么處罰不作為，換句話說不僅僅要說明不作為的“無”，更要說明不作為的“有”。

第二種定義，即認為不作為是不為一定身體運動。第二種定義不再認為不作為是純粹靜止，或者是消極的身體活動，這是巨大的進步。將“一定的行為”作為“參考系”，認為不與此相對應即使行為人有其他活動也是不作為。第二種定義方法避免了第一種定義方法的第一個問題，使得不作為的定義在“存在論”的角度更加清晰，不作為不再是一個“無血的幽靈”,具有一定合理性?！八^‘不作為’，并不意味著身體全然不動，而是意味著沒有實行‘某個行為’，即便是實行了此外的其他行為，依然屬于不作為。在這個意義上，不作為在與‘某個作為’的關系上得以認定，可謂是個關系性的概念?！保?0］42但是“不為一定的身體運動”中的“一定的運動”到底指的是什么運動，卻不能在不作為定義本身中說明白。并且第二種定義方法也僅僅是從外在的角度說明不作為是什么，卻沒有說明為什么處罰不作為。第二種定義的可取之處在于，不作為是一個關系型概念，有一定的“參考系”存在，是可以從存在論本身說明不作為是什么，而非僅僅是一個法律評價的問題。所以可以肯定的是，我們要在“不為一定的作為”的基礎上把握不作為的定義。

上述五種定義方法，第三種定義“當違反命令規(guī)范時即為不作為”，第四種定義“當為能為而不為的是不作為”與第五種“沒有使法益好轉(zhuǎn)的是不作為”可能為我們所取。而第三種定義與第四種定義都通過“作為義務”來界定不作為概念，是形式的不作為概念；而第五種概念從法益的角度界定不作為概念，是實質(zhì)的不作為概念。

“通說”觀點存在嚴重的概念“超載”問題，最終導致作為義務吞噬了不作為的概念，也不符合我國刑法犯罪四要件的順序［18］［19］?！耙?guī)范說”認為不作為是一個評價問題［20］，既使不作為陷入虛無主義的概念，又混淆了不作為犯與不作為的概念。

二、實質(zhì)不作為概念的證立：以法益為核心的架構(gòu)

我們只能從“不作為”自身來尋找不作為的“有”①有，指不作為本身具有處罰的依據(jù)。了，即不僅僅要從“不作為”本身明確不作為的“無”，還要從“不作為”本身尋找“不作為”的“有”。換句話說，不作為不是怎么將“無”評價為“有”，而是要從不作為自身的“無”中去尋找作為處罰依據(jù)的“有”。

（一）法益角度與因果關系角度的趨同

不作為從形式上看是“無”，但是在實質(zhì)方面卻是“有”。這個“有”可以從兩個角度來刻畫。一是從法益的角度分析，從法益的變動的情況來區(qū)分作為與不作為?！笆狗ㄒ鎼夯氖亲鳛?，沒有使法益好轉(zhuǎn)的是不作為”。二是從因果關系的角度分析，“并不切斷、放任不管正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果關系的是不作為?！保?］

筆者認為這兩種實質(zhì)刻畫不作為的概念是大同小異的?！敖Y(jié)果是行為給刑法所保護的法益所造成的現(xiàn)實侵害事實與現(xiàn)實危險狀態(tài)?！保?1］166可以說結(jié)果是法益的表征。而因果關系是實行行為的客觀危險性向構(gòu)成要件結(jié)果現(xiàn)實化的過程（危險的現(xiàn)實化）。［10］50所以“未能切斷指向結(jié)果的因果關系”的說法與“未能使得法益好轉(zhuǎn)”說法差距甚微，本質(zhì)上都是從“法益”的角度論述不作為概念。法益直接與刑法目的相連，能更加深刻地把握不作為的內(nèi)涵。所以從法益的角度刻畫實質(zhì)不作為的概念是一個更優(yōu)的選擇。

（二）法益刻畫不作為概念的優(yōu)勢

首先，不作為會納入到刑法體系中，理由在于不作為與作為在法益侵害方面具有共同性。“從‘結(jié)果非價’之觀點而言，不作為和作為（積極引起與消極放任）應受相同之評價，則作為之構(gòu)成要件與不作為之構(gòu)成要件，其相同處不過‘發(fā)生侵害法益之結(jié)果’這一部分?！保?2］正是由于法益保護主義，不作為才納入到現(xiàn)代刑法體系中。所以從法益角度刻畫不作為與不作為犯理論的“初衷”相契合，也與刑法目的相匹配。

其次，從法益角度刻畫不作為，有利于肯定不作為本身的性質(zhì)。形式不作為概念先從作為義務著手，再認定有無不作為。這樣的思路，既無法確定不作為本身的性質(zhì)，也無法準確地定罪量刑。正如黎宏教授指出：即使有不履行作為義務的行為，也并不能馬上認定行為人的行為構(gòu)成何罪。比如，母親不盡撫養(yǎng)子女的義務，將嬰兒拋棄，也不能直接認定故意殺人罪。［23］136而從實質(zhì)上考察不作為的概念能很順當?shù)亟鉀Q這個問題：先考察受害法益的種類，即具體考察母親的拋棄行為，將嬰兒拋棄在何處。如果對嬰兒的生命產(chǎn)生急迫現(xiàn)實的威脅，那么這就是不作為的殺人行為；如果僅僅是對嬰兒的生命安全產(chǎn)生比較緩和的危險，并無急迫危險，那么這就是不作為的遺棄行為。所以，從法益的角度刻畫不作為有利于實現(xiàn)行為的定性，也有利于準確地定罪量刑。

再次，從法益角度研究不作為的概念，使得不作為不再是虛無縹緲的“無”，亦不再需要通過抽象的規(guī)范種類來區(qū)分作為與不作為。我們可以通過客觀事實的分析來斷定法益是惡化還是改善，亦或是根本沒有變化。從而清晰地得出相應的行為是作為還是不作為的正確結(jié)論。法益概念使得不作為有了自己的“實體”，不再依附于作為義務，使得不作為的研究變得相對清晰與容易。

綜上，筆者認為：使法益惡化的是作為，同時當法益有向好的方向發(fā)展的趨勢時，行為人阻止這種趨勢也認為是使法益惡化而認為是作為；不作為是不為“能使法益好轉(zhuǎn)的相應的作為，從而放任法益的危險，其不能對法益變動的趨勢產(chǎn)生影響”，不作為的“存在形式”是“隱藏”在靜止或者為與法益變動無關的行為或者作為之中。具體如圖1所示：

圖1 不作為的“存在形式”

三、實質(zhì)不作為概念的檢驗

一個好的不作為的概念應當在解決不作為犯相關理論問題的時候具有優(yōu)勢。而作為與不作為的結(jié)合與競合問題，是不作為犯中的熱點與難點。所以，可以通過解釋作為與不作為結(jié)合、作為與不作為競合來驗證實質(zhì)不作為概念是否具有合理性。

（一）作為與不作為結(jié)合的肯定

第一個判斷，是否存在“雙重行為”即“一個構(gòu)成要件該當結(jié)果是同時由同一個行為人的作為與不作為所造成的，這樣的行為就是雙重行為?！保?4］下冊214刑法上有無“雙重行為”是存在爭議的。比如抗稅行為同時包含了作為與不作為。［21］149亦有學者持反對意見，認為：在實質(zhì)基礎上，作為與不作為兩者的關系，有如X與非X，而相互對應排斥。一個行為經(jīng)刑法評價，假如被認定是作為，則不可能同時又被認為是不作為，反之，亦同。［24］上冊172更有甚者嚴厲地批評道：“這種提法除了造成理論的混亂和定罪的矛盾外，毫無益處可言?！保?3］38林山田教授的觀點存在兩個邏輯上的問題：首先，一個行為自然不可能同時評價為A與“非A”。但是卻忽視了，一個行為卻可以同時評價為A與“非B”。其次，一個行為還可以評價為A與非A+①A與B表明兩者指向的是不同的法益，而A與A+指向的是相同的法益，但是非A+卻并不是A的反面。。比如上文提到的抗稅罪，首先該罪名是以國家稅收秩序的法益為核心建立起來的罪名，同時規(guī)定其違反的手段是用暴力脅迫的手段，那么從其條文的描述中可以看出除了國家的稅收秩序之外還有公民人身權(quán)的法益②當然抗稅罪的暴力脅迫還包括對物暴力，由于對物暴力法益比較復雜，為了方便討論，暫時先討論對人暴力的情況。參見張明楷《刑法學》，第四版，法制出版社，2011年版，723頁。也是建立抗稅罪的罪名的一部分，這也是抗稅罪與逃稅罪的區(qū)別。筆者認為，要確定一個罪名的法益，首先要看的是罪名處于刑法分則第幾章，比如抗稅罪處于危害稅收征管罪之下的罪名，那么這個罪名的核心法益自然是章名表示的法益。但是這并不一定是罪名法益的全部，有時候我們還可以從條文的表述中找到其他法益，比如抗稅罪中的“暴力脅迫”很明顯是侵犯人身權(quán)的行為，即使這里最多只能是“輕微傷”，也是刑法所關注且保護的法益。雖然這里的暴力脅迫只能包括輕微傷，但是法益的概念并不是刑法特有的概念，而是由“法律”保護的生活的利益。［15］168而且，刑法對于暴力脅迫的手段行為也不是絲毫沒有評價，這也是逃稅罪有數(shù)額要求，而抗稅罪沒有數(shù)額要求的原因。所以，如“由于刑法規(guī)定抗稅罪的目的是為了保護稅收收入，而非為了保護人身法益”［13］39這種觀點，筆者無法贊同。正如搶劫罪與盜竊罪，首先都是以財產(chǎn)權(quán)的法益為核心建立起來的，但是搶劫罪的手段行為是暴力脅迫，所以人身權(quán)的法益也是建立搶劫罪的一塊基石。所以諸如在一個罪名中存在手段行為與結(jié)果行為相分離的，自然有可能手段行為“改變了一個法益，制造或者升高了危險”的是作為，而隱藏在手段行為之下的結(jié)果行為即不作為卻“維持了另一個法益，未使得法益好轉(zhuǎn)，放任法益的危險。直接從不同法益的情況去分析，通過對法益的影響來斷定是作為還是不作為。所以作為與不作為的結(jié)合是完全存在的。

（二）作為與不作為競合的否認

那作為與不作為的競合有可能存在么？張明楷教授持肯定觀點，認為：“汽車司機在十字路口遇到紅燈時，仍然向前行駛，導致行人死亡。從不應當向前行駛而向前行駛（不應為而為）來看，屬于作為；從應當剎車而不剎車（應為而不為）的角度看，則屬于不作為?！保?1］172由上可見，張明楷教授是從不同的角度來評價作為與不作為，而出現(xiàn)了從這個角度來看是作為，而從另一個角度來看是不作為的情況。從實質(zhì)不作為概念的角度出發(fā)，筆者難以贊同張明楷教授的觀點。首先行為人闖紅燈的行為，是使得生命權(quán)法益惡化，危險升高的行為，那么自然是作為。張明楷教授的觀點，認為從一開始行為人應當剎車卻不剎車，這個行為可以評價為不切斷因果關系的不作為么？首先，行為從一開始就闖紅燈，在這個行為開始之前對于行為人而言沒有法益侵害的危險存在，當行為人闖紅燈，這時候行為人的生命的法益惡化，是行為人的這個行為開創(chuàng)了行為人法益的危險。還沒存在危險，怎么切斷正在指向結(jié)果的因果關系的行為呢？完全從不應為而為、應為而不為的角度是無法區(qū)分這個問題的。

再如：甲在雪地里超速行駛，一不小心打滑了，結(jié)果汽車突然左轉(zhuǎn)了30度并且車頭甩來甩去，這時候前方就是甲的仇人乙，甲的車有一個特別有效的剎車系統(tǒng)，只需要實施剎車就可以立刻停住，而乙也可以幸免于難。但是這時，甲特別地把住了方向盤，使得車頭不再甩動，直直地向著乙沖過去。這時候，對于這個案件的評價，甲把住方向盤，明顯是升高了法益受侵害危險的行為，是作為，而甲不踩剎車系統(tǒng)則是不切斷正在發(fā)生指向結(jié)果的因果關系（因為在甲把住方向盤之前就已經(jīng)存在危險了）而放任法益受侵害的不作為。在這個案件中就事先存在危險，行為人一方面加重了原來的危險是作為，行為人另一方面不減輕“原來的危險”是不作為。那么可以評價為這里存在作為與不作為的競合么？顧名思義，競合指的是一個行為可以評價為多種性質(zhì)，但最終只能以一種性質(zhì)定性。但是在上述例子中，行為人有兩個行為：一個是表面的作為，另一個是“隱藏”著的不作為。所以根本不是一個行為的兩種屬性或者一個行為從不同角度得出的結(jié)論。不作為的“無”，是“隱藏”在其他行為之中的，所以不能說不作為隱藏在這一可以評價為作為的行為中，就用這一行為來替代“不作為”。筆者認為是同時存在作為與不作為，亦即否認所謂的作為與不作為的競合。

其實出現(xiàn)否認作為與不作為結(jié)合與承認作為與不作為競合的理論，是因為沒有深刻認識不作為的“無”，即不作為具有的“隱藏性”。不作為可能隱藏在靜止中，可能隱藏在無關的行為中，還可能隱藏在作為中。我們不能認為這種靜止、無關的其他行為以及這種作為的外在表現(xiàn)就是不作為，不作為只是隱藏在其中而已。所以，正因為不作為的“隱藏性”而使得“結(jié)合”成為可能而使得“競合”卻無容身之地。其實競合從始至終都評價著兩個行為，一個表面上的作為，另一個是“隱藏”著的不作為。對此種案件如何定罪是一個問題①對于這種情況屬于數(shù)個行為造成一個法益侵害結(jié)果，應該定為一罪，屬于狹義的包括的一罪。參見張明楷《刑法學》，法制出版社，2011年版，433頁。，而評價為一個行為還是兩個行為則是另一個問題。

四、實質(zhì)義務論對司法實踐的影響

（一）不作為犯著手的判斷的后移

實質(zhì)不作為概念，在認定不作為犯的著手與未遂的問題上相較于形式不作為概念有巨大的優(yōu)勢。形式不作為定義將不作為的內(nèi)容與作為義務相連，認為作為義務的內(nèi)容即為不作為的內(nèi)容。那就帶來一個問題，何時認定為不作為犯的著手。例如：甲想要拋棄其剛出生3個月的兒子乙，便計劃給乙喂最后一次奶，喂完后便起身離開。1個小時后孩子開始因為饑餓而哭鬧，1天后孩子身體機能出現(xiàn)異常而昏迷不醒，2天后孩子餓死。何時是不作為故意殺人罪的著手呢？這個問題，會因為對未遂的處罰依據(jù)認識不同而得出不同的結(jié)論。形式的不作為概念會傾向于形式解釋，即未為作為義務內(nèi)容的行為時為不作為。那么很可能將到了通常的哺乳時刻而不哺乳的認定為殺人未遂［25］，即將1小時孩子開始哭鬧的時間點，認定為不作為犯的著手。采取形式客觀說的論者一般認為，只要開始實施違反義務的不作為，便是實行的著手。［25］這種形式的不作為概念，對于認定不作為犯的著手的時間點可謂是非?？壳暗?。但是這樣認定不作為犯的著手存在明顯的問題。在這里認定為不真正不作為過失殺人罪的著手是很不合理的。形式不作為概念有擴大未遂處罰圈的危險。

實質(zhì)的不作為概念卻能很好地解答這個問題。在作為犯中，“侵害法益的危險達到緊迫程度（發(fā)生危險結(jié)果）時，就是著手?！雹趶埫骺缎谭▽W》，中國法律出版社，2011年版，319頁。當然，即使采取實質(zhì)不作為概念，關于著手的認定還是有“實質(zhì)的行為說”與“結(jié)果說”的爭論，這也會影響不作為犯著手的認定?？偟膩碚f，前者認為“行為的抽象危險”是處罰未遂的依據(jù)，而后者認為“侵害法益的具體危險”才是處罰未遂的依據(jù)。相關學說，參見張明楷《未遂犯論》，中國法律出版社日本成文堂聯(lián)合出版，1997年版，60頁。本文在這里采取實質(zhì)客觀說中的“結(jié)果說”。相對應的，在不作為犯中，當法益的危險達到了緊迫程度時，行為人不切斷指向結(jié)果的因果關系或者未使法益好轉(zhuǎn)的是不作為犯的著手。具體到上述例子中，可以粗略地認為當孩子的身體機能因為饑餓而出現(xiàn)異常時，是不作為的著手。在司法實踐中，采用實質(zhì)不作為概念，在確定不作為犯罪著手的時間點整體的往后遷移，標準也相對明確得多。

（二）處理不作為案件思路的整體轉(zhuǎn)向

在作為義務判斷由形式義務轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)義務的今天，作為義務已經(jīng)越來越難以獨立于不作為而進行事先的判斷了，沒有考慮相關的事實要素根本不能判斷作為義務的有無。比如男女朋友、未婚同居者或者夫妻之間，因為瑣事吵鬧，一方自殺，另一方見死不救，結(jié)果導致自殺身亡的事件［26］。學者之間觀點各不一致，理論與審判之間也有差距。以前直接認為沒有法律上作為義務而排除的，現(xiàn)在可能有實質(zhì)的作為義務而入罪；以前認為有法律上的作為義務而入罪的，現(xiàn)在可能因沒有實質(zhì)上的作為義務而出罪。在作為義務如此復雜的情況下，作為義務自身的判斷都是一個大問題，如何直接依據(jù)有無作為義務來判斷有無不作為呢？在這種情況下，將未切斷因果關系的行為都認定為不作為，再根據(jù)厘定的事實情況，進一步的考慮作為義務的問題，具有合理性。

試舉一例：洪某駕駛出租車在大街上攬客，何某將一大量失血并已昏迷的老人抱上車，說是自己撞的，要求洪某驅(qū)車前往醫(yī)院搶救。當車行駛10分鐘后，何某要求停車，找借口離開。洪某等候30分鐘后，見已到深夜，就懷疑何某已經(jīng)逃逸，便將重傷老人遺棄于附近大街。第二天交警發(fā)現(xiàn)尸體，經(jīng)法醫(yī)鑒定是失血過多而死亡。檢察機關對何某與洪某以故意殺人罪起訴，法院最后對何某作了故意殺人的有罪判決，宣告洪某無罪。［23］152

這個案件，我們先判斷是作為還是不作為，是否存在不作為。依據(jù)不同的學說會得出不同的結(jié)論。但是我們將洪某的行為即將被害人抱出車外然后自己離開，并沒有“改變法益現(xiàn)狀，使法益惡化；制造或升高法益危險”［13］35，所以不存在“作為”。但是洪某有“維持法益現(xiàn)狀，未使得法益好轉(zhuǎn)，也未使得法益惡化，而是放任法益危險”［13］35的“不作為”。承認其有不作為，那么洪某就具有入罪的可能，也存在不作為犯的可能。再判斷不作為的性質(zhì)，即不作為未能切斷的是哪一種法益的受侵害的因果關系，是生命，還是生命受侵害的危險，以便確定不作為義務的種類。接下來，再根據(jù)不作為的客觀情況即事實要素去判斷作為義務的有無，看是否滿足不作為犯的構(gòu)成要件。在這個案件中，你無法一上來就斷定洪某與何某存在合同關系存在形式作為義務而入罪；也無法一上來就斷定洪某與被害人之間無任何的關系，不存在作為義務而出罪。

“不能像真正不作為犯的場合一樣，只要行為人具有法定義務、職責或者合同要求的義務、先前行為的要求等形式上的作為義務，就馬上說行為人的不作為成立不真正不作為犯，要按照作為犯的條款處罰，這是形式的作為義務論的結(jié)果，違反了罪行法定原則所具有的保障人權(quán)的要求”［23］154。在作為義務判斷如此復雜的場合，不如事先斷定無關的第三人只要未切斷因果關系即為不作為，再進行下一步的判斷，邏輯上來的更為順暢，而且這樣也不會擴大處罰范圍。先承認的不作為的存在，這個步驟也有利于進行作為與不作為的區(qū)分以及有無不作為的判斷，如果同時存在作為與不作為，那么直接按作為犯罪處理即可；再根據(jù)不作為發(fā)生的客觀情況事實要素進行作為義務的判斷，將作為義務的判斷后置。所以由不作為指向不作為犯具有重大意義，也與實質(zhì)作為義務判斷相聯(lián)系。所以筆者的觀點是盡量地脫離主體要素來定義不作為，同時更多地從“存在論”的角度討論不作為，從不作為本身去尋找自身的“有”，而非簡單地將其歸結(jié)為法律評價的問題。先確認存在“無”再進行判斷，不會擴大處罰范圍。違反作為義務的內(nèi)容是重要的客觀方面，先明確不作為未能阻卻的法益種類從而確定不作為的性質(zhì)，再具體考慮行為人是否有為該作為的作為義務，是一種更加順暢的邏輯思考方式。

（三）避免把作為義務抽象化

實質(zhì)不作為概念還可以避免司法實踐中“不作為義務抽象化”的問題。這里的不作為義務抽象化是指作為義務沒有具體到“某個具體的作為”，而是一種保護法益地位的泛泛表述，比如“救助生命”的義務，這兩者的表述看似相似，其實存在很大的區(qū)別，一個比較具體清楚，一個比較抽象模糊。比如，“醫(yī)生因害怕染上傳染病而拒絕出診，造成病人死亡的，只可能成立玩忽職守罪；但是，醫(yī)生在治療病人的過程中，因某種情況而故意放棄救助、致使病人死亡的，則可能構(gòu)成故意殺人罪?！保?3］144這樣的結(jié)論毫無疑問是正確的。但是，形式不作為概念認為“違反命令規(guī)范”的行為是不作為?！懊钜?guī)范是命令人們實施保護法益的行為?！保?7］因為規(guī)范本身注重保護法益本身，所以在具體認定不作為犯的時候，很容易從抽象的角度比如“保護患者的生命或者救助生命”，而不是具體去理解其相應的作為內(nèi)容，容易將上述兩個例子都認定為不作為的故意殺人罪。而實質(zhì)不作為概念不事先關注作為義務的種類即不事先關注規(guī)范，而是著重考察不作為未能保護的法益的具體種類，關注因果關系流程本身，所以能將作為義務的內(nèi)容具體到某個切斷因果關系的行為，從而在實踐中避免作為義務抽象化的問題。

（四）阻止法益好轉(zhuǎn)的“趨勢”是作為

阻止他人救治落水乘客時的阻止行為到底是作為還是不作為？這個問題在理論與實踐中一直存在爭論。如果認定為作為，那么直接可以定罪處罰；如果認定為不作為，那么還需要論證作為義務之存在，定罪標準對于控方更加的嚴格。張明楷教授認為：阻止第三者救助被害人的行為是作為。同時認為按照法益狀態(tài)說可能得出是不作為的結(jié)論，從而認為從法益角度界定不作為概念有不明確之處。［21］149筆者支持其結(jié)論，但并不贊同其對法益角度刻畫實質(zhì)不作為概念思路的否定。按照法益狀態(tài)說完全能夠得出是作為的主張。當受害人在水中生命受到危險的時候，第三人本來想要去救他，并且第三人游泳水平高超完全能夠救得起他，阻止第三人救助當然使得被害人的法益惡化了。換個角度，行為人淹在水里，抓著一根稻草，行為人上去毫不猶豫的將其割斷，這時候我們認為其使得被害人的法益狀況惡化應該是很好理解的。再換個角度，甲站在一塊巖石上，四周都是很深的海水，1個小時候海水就會不斷的上漲沒過其頭部，但是半個小時后會有一艘救生艇經(jīng)過，乙知道這個情況后，故意召集一群人將正在路途中的救生艇攔截。在這種情況下，當然是行為人使得被害人的法益惡化，使得法益變化的方向發(fā)生了改變。如果按照正常的情況法益有好轉(zhuǎn)的趨勢，而行為人通過自己的行為使得這個法益好轉(zhuǎn)的方向發(fā)生了改變，那么這就是作為。按照筆者關于作為與不作為的定義也可以清楚地得出這個結(jié)論。所以，若被害人的法益本來能夠好轉(zhuǎn)，而行為人采取了一些行為遏制或者完全地抵消了法益好轉(zhuǎn)的趨勢，那么這種行為就是作為。所以，在司法實踐中，對于這類例子，可以直接定罪處罰。

五、對批評的回應：不是“缺陷”的“缺陷”

由于不作為是“無”，并且上述的實質(zhì)不作為定義拋開作為義務來定義不作為，帶來的一個問題是：任何無關的第三人只要沒有使法益好轉(zhuǎn)就是不作為。那么其他關于不作為定義能避免這個問題么？如果能，是如何避免這個問題的呢？比如違反命令規(guī)范的是不作為，由于命令規(guī)范是針對特定人的，所以如果是無關的第三人的“無動于衷”就不是不作為。在這里其實是“兩步并作一步走”，先判斷有無作為義務，若沒有不作為義務則同時否認作為義務與不作為的存在，所以本質(zhì)上也是通過判斷作為義務的有無來斷定能否構(gòu)成不作為犯。而實質(zhì)的不作為定義也是通過作為義務的有無來斷定是否構(gòu)成犯罪。至于有學者批評說，“按照此說，任何人放任既有風險的行為都將視為不作為，顯然擴大了不作為主體范圍”，［13］33這個批評自然是站不住腳的。不作為的主體范圍應當從不作為犯的作為義務范圍中去尋找。承認不作為不代表有不作為的主體都是滿足保證人的條件。并且有時候所謂的“無關第三人”不能單從規(guī)范上去考慮，還要從事實要素去考慮所謂的“有關與無關”，所以先于作為義務斷定“不作為”更加的慎重，即所謂的一個看上去“無關”的人可能就是實質(zhì)作為義務中“有關”的人。形式的不作為概念，在作為義務判斷清楚之前，有無“不作為”是模糊的、不清楚的，在這種情況下是有可能漏了犯罪嫌疑人的。

實質(zhì)的不作為概念不會不當擴大不作為犯的處罰范圍；而且實質(zhì)不作為概念與形式不作為概念都是借用了“作為義務”來排除無關第三人的消極行為，在這一點上兩者并無不同。所以大膽地從事實要素上去斷定“不作為”的定義，一則更有利于作為義務的判斷，二則也不會不當?shù)財U大處罰的范圍，而且還給予了不作為單獨的地位。不可否認，很多時候形式不作為概念的確比實質(zhì)不作為概念排除起來要快速得多，所以筆者將其稱為不是“缺陷”的“缺陷”。

綜上所述，明確不作為的“有”與“無”，處理好不作為的“有”和“無”，是不作為概念的難點也是重點。雖然不作為的“行為性”已經(jīng)為當今刑法理論所承認，但是不作為外在的“無”還是不斷地影響著我們的判斷，從上述的作為與不作為的競合與結(jié)合的爭論中可見一斑。本文重視從事實要素理解不作為，以不作為是“不為一定行為”為基礎刻畫不作為的“無”，從法益狀態(tài)說入手，來界定不作為的“有”，使得不作為概念自身來說明不作為的“有”與“無”。同時，筆者強調(diào)要正視而非回避不作為的“無”①而不能認為證明了不作為的行為性之后，就不要再討論不作為的“無”了。，即不作為的“隱藏性”。不作為有可能隱藏在靜止中、無關的其他行為中，還可能在其他的作為中。我們不能認為這種靜止、無關的其他行為以及這種作為的外在表現(xiàn)就是不作為，不作為只是隱藏在其中而已，用“法益”的眼光去注視就能發(fā)現(xiàn)它。法益狀態(tài)說將法益保護作為刑法目的，同時將法規(guī)范與法益相聯(lián)系，從而避免了其他學說的缺陷，為人們所接受［15］49。通過以上種種努力，最終使不作為概念脫離作為義務這個主體要素，成為不作為犯中獨立的重要的判斷要素，從而在在判斷作為義務種類、作為與不作為區(qū)別等問題上起到其應有的作用。

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（責任編輯：汪小珍）

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1001－4225（2014）06－0081-09

2013-11-01

徐萬龍（1991-），男，浙江義烏人，中國政法大學刑事司法學院碩士研究生。