馬慶珍

摘 要：性犯罪作為最古老的一種犯罪形式，貫穿了人類(lèi)文明發(fā)展史。隨著時(shí)代的發(fā)展，性犯罪由傳統(tǒng)的男性侵害女性性自主權(quán)的形式，逐漸發(fā)展為同性性侵害的形式，其中男性的性自主權(quán)保護(hù)的忽視漸漸成為各國(guó)刑法關(guān)注的重點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：同性戀文化；同性性侵害；立法現(xiàn)狀；立法思考

隨著新世紀(jì)的到來(lái)，世界各國(guó)都放寬了對(duì)自由的束縛，各種各樣的文化、思想都得到了解放和廣泛的認(rèn)同。同性戀文化也慢慢的被大家所接受，尤其在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，如西班牙、比利時(shí)等已經(jīng)立法允許同性戀“結(jié)婚”，擁有合法的婚姻地位。而我國(guó)雖然沒(méi)有在立法層面認(rèn)同同性戀這種文化，但在道德層面上，國(guó)人也已經(jīng)逐漸接受和理解同性戀的存在。但是隨著我們認(rèn)識(shí)的加深，同性戀文化所帶來(lái)的問(wèn)題也逐漸顯現(xiàn)了出來(lái)。尤其是在同性性侵害問(wèn)題上，有許多方面值得我們思考。

一、同性性侵害問(wèn)題在我國(guó)的歷史發(fā)展

可以說(shuō)同性性侵害問(wèn)題的產(chǎn)生是伴隨著同性戀問(wèn)題一同產(chǎn)生的，它們天生就是相伴相隨的。《雜說(shuō)》中的“孌童始于黃帝”是我國(guó)歷史上最早關(guān)于同性戀的記載。[1]此后隨著歷朝歷代的反復(fù)更迭，同性戀問(wèn)題的發(fā)展也經(jīng)歷了起起伏伏的過(guò)程。如歷史上有名的“龍陽(yáng)之好”“斷袖之癖”，經(jīng)過(guò)魏晉南北朝時(shí)期的發(fā)展，到了唐代，市場(chǎng)上甚至出現(xiàn)了男妓，而明清時(shí)期，中國(guó)同性戀問(wèn)題已經(jīng)達(dá)到了頂峰。縱觀歷史，同性戀問(wèn)題不僅在民間蔓延，很多帝王也是同性戀或者雙性戀者，如衛(wèi)靈公、齊景公、楚宣王、漢文帝、漢哀帝、晉廢帝、陳文帝等。所以中國(guó)古代的立法很少關(guān)注同性性侵害問(wèn)題，更不必說(shuō)將其規(guī)定為犯罪。

同性性侵害行為在我國(guó)最早被規(guī)定為犯罪體現(xiàn)在清朝《大清律例》規(guī)定的雞奸罪中。根據(jù)《大清律例》卷三十三刑律篇犯奸門(mén)規(guī)定，對(duì)同性強(qiáng)奸的處罰特點(diǎn)可以概括為：1、處罰及其嚴(yán)酷，基本上判處斬監(jiān)候、絞監(jiān)候，重者甚至判處斬立決；2、對(duì)雙方自愿發(fā)生的同性性行為規(guī)定為犯罪，并嚴(yán)格實(shí)行反坐制；3、嚴(yán)懲同性強(qiáng)奸的犯罪團(tuán)伙；4、嚴(yán)厲打擊強(qiáng)奸男童的行為；5、處罰犯罪未遂犯。

二、我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)性侵害問(wèn)題的界定

性侵害問(wèn)題主要包括強(qiáng)奸和猥褻兩個(gè)方面。根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百三十六條的相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)奸是以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與十四周歲以上婦女性交的行為。而之后的第二百三十七條又規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的犯罪，即：以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的行為。

對(duì)于性權(quán)利的侵害的案件，犯罪主體必須是年齡為已滿(mǎn)十四周歲的，具有辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和控制自己行為能力的自然人，而犯罪的客體必須是女性的性的自主權(quán)利。這就必然會(huì)造成這樣一種情況，即如果一個(gè)男性強(qiáng)制性的與另一男性發(fā)生“性行為”或者強(qiáng)制猥褻另一男性的，在法律上因?yàn)槿狈Ψ梢?guī)定的所侵害的犯罪客體而難以定性為傳統(tǒng)意義上的強(qiáng)奸行為或者強(qiáng)制猥褻行為。因?yàn)椤白镄谭ǘā边@一刑法原則，使得我國(guó)司法領(lǐng)域在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)，只能根據(jù)具體情況定性故意傷害行為或者侮辱行為等。如2009年，石家莊兩名男子先搶劫后輪奸了一名外出打工男子，事后公安機(jī)關(guān)只能針對(duì)其搶劫事實(shí)逮捕犯罪嫌疑人，而強(qiáng)奸事實(shí)卻因現(xiàn)行《刑法》中無(wú)相關(guān)規(guī)定而難以認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，從而無(wú)法將此行為定性為強(qiáng)奸罪來(lái)追究刑事責(zé)任。陜西潼關(guān)的一名10歲男孩被徐某強(qiáng)奸致死，但涉嫌罪名只是猥褻兒童與殺人罪。2011年，北京男保安李某強(qiáng)奸自己男同事張某造成張某肛裂，經(jīng)法醫(yī)鑒定構(gòu)成輕傷，鑒于刑法對(duì)這種男性強(qiáng)奸男性的行為尚無(wú)立法規(guī)定，但不判處刑罰顯然又是不合適的，朝陽(yáng)區(qū)法院不得不在一個(gè)相對(duì)較為近似的犯罪行為之上對(duì)李某以故意傷害罪判處有期徒刑一年。

通過(guò)以上事例我們不難看出，在現(xiàn)行刑法的法律規(guī)范下，司法機(jī)關(guān)很難對(duì)同性性侵害行為作出客觀、公正的判罰。性侵害行為不僅侵害了被害人生命健康的權(quán)利，更侵害了其他一般侵犯人身權(quán)利犯罪所無(wú)法涉及到的被害人的性自主權(quán)和性羞恥心。很多性侵害案件的被害人在被侵害之后精神受到創(chuàng)傷，精神失常，甚至自殺更是屢見(jiàn)不鮮。刑法作為懲罰犯罪，維護(hù)被害人權(quán)利的法律，如果不能對(duì)犯罪人予以合理的懲罰，保障被害人遭受的侵害得到合理的補(bǔ)償，警示社會(huì)中的不安定分子不要妄圖挑戰(zhàn)法律，則失去了刑法作為法治社會(huì)基本法律而發(fā)揮的預(yù)防犯罪、懲罰犯罪、保障公民合法權(quán)益的作用。

三、同性性侵害問(wèn)題在其他國(guó)家的體現(xiàn)

英國(guó)在《1956年性犯罪法》中第1條規(guī)定了，所謂強(qiáng)奸行為就是男子強(qiáng)行與婦女或者其他男子發(fā)生性行為的行為。第1條第2款同時(shí)規(guī)定：如果一名男子違背他人意志而強(qiáng)行與之他人發(fā)生性行為（無(wú)論是肛交還是陰道），并且該男子主觀上還必須明知對(duì)方不同意與其發(fā)生性行為的也要認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。①對(duì)于未經(jīng)同意而強(qiáng)行與他人發(fā)生的肛交行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的可以被處以終身監(jiān)禁。另外英國(guó)法律規(guī)定 “男人之間的猥褻罪”指以下三種形式之一：相互手淫；有某種交股接觸；口交行為，即將生殖器插入對(duì)方口內(nèi)（無(wú)論有無(wú)射精）。

雖然美國(guó)的《模范刑法典》規(guī)定的強(qiáng)奸的定義范圍較窄，即規(guī)定強(qiáng)奸行為是男性針對(duì)女性強(qiáng)制性的、違背女性意志的性行為，但是規(guī)定的“以威力或強(qiáng)制為變態(tài)之性交”，沒(méi)有對(duì)行為主體以及行為對(duì)象的犯罪作出確切的規(guī)定；而對(duì)于強(qiáng)制猥褻罪，在模范刑法典中卻沒(méi)有嚴(yán)格限定犯罪主體和對(duì)象的性別。1974年生效的美國(guó)密歇根州的《性犯罪法》中也將強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象從女性擴(kuò)展到了所有人，從而將所保護(hù)的法益由女性性自主權(quán)擴(kuò)展到所有人的性自主權(quán)。

其實(shí)不光英美有著同性強(qiáng)奸的規(guī)定，加拿大、德國(guó)等都有著類(lèi)似的規(guī)定，這種同性犯罪問(wèn)題已然成為一種國(guó)際關(guān)注的熱門(mén)問(wèn)題，并逐步被各國(guó)政府所重視。

四、對(duì)同性性侵害問(wèn)題的立法展望

鑒于同性性侵害案件難于認(rèn)定，現(xiàn)有法律尚不足以完全維護(hù)受害者的合法權(quán)益，關(guān)于同性性侵害問(wèn)題的立法，筆者認(rèn)為是十分必要的。但對(duì)于是否要在現(xiàn)行刑法中加入新的條文，筆者認(rèn)為應(yīng)該維護(hù)現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性，即通過(guò)對(duì)已有條文的修改來(lái)完善刑法。

1、將強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女、兒童罪的犯罪客體擴(kuò)展到男性的性權(quán)利，即只要是違背他人意志（不論男女老幼），強(qiáng)行與其發(fā)生性行為或猥褻行為的，都構(gòu)成犯罪，應(yīng)付相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣就擴(kuò)大了法律所保護(hù)的范圍。

2、將強(qiáng)奸罪中的犯罪行為擴(kuò)展為包括肛交、口交在內(nèi)的強(qiáng)制性交行為，即強(qiáng)制將生殖器或類(lèi)生殖器的器具插入被害人口腔、肛門(mén)的行為。將性交行為進(jìn)行廣義的擴(kuò)展，彌補(bǔ)了單純將此種行為認(rèn)定為故意傷害或侮辱對(duì)被害人權(quán)益保護(hù)的缺失。

隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，過(guò)去曾經(jīng)被人們長(zhǎng)期忽略的男性性權(quán)益的維護(hù)也逐漸被人們所重視。同性性侵害案件數(shù)量隨著同性戀問(wèn)題的發(fā)展近年來(lái)也在逐步增加，完善現(xiàn)有法律制度，切實(shí)保護(hù)男性性權(quán)益已經(jīng)刻不容緩了。（作者單位：中國(guó)人民公安大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1] 李銀河.歷史上的同性戀現(xiàn)象[J].百科知識(shí)，2004（5）：6.

[2] 張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，1999：532.

[3] 安翱，楊彩霞.侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005：120.

注解：

① 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年版，第532～533頁(yè)。