何裴明 江學(xué)

【摘要】由刑事訴訟法的修改和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的跟進與細化，未決羈押必要性審查制度已初具雛形。將羈押必要性審查權(quán)賦予檢察機關(guān)，實行捕押合一，這些舉措雖然有別于西方國家，但并不意味著背離民主與法治精神，而是適合中國國情的制度設(shè)計。對于該制度所存在的問題與不足，應(yīng)通過拓寬適用范圍、改進羈押替代性措施、加強司法救濟、強化監(jiān)督方式等途徑，予以改進和克服。

【關(guān)鍵詞】強制措施 羈押必要性 必要性審查 人權(quán)保障

未決羈押，顧名思義，是指對判決未確定或判決未生效的犯罪嫌疑人、被告人的羈押。既包括刑事拘留期間的羈押，也包括逮捕期間的羈押。其中，逮捕羈押始于宣告逮捕之時，可能一直延續(xù)到審查起訴、起訴、審判期間（包括一審、二審期間），終止于刑罰交付執(zhí)行或釋放之時。較之于“審前羈押”、“捕后羈押”的提法，未決羈押將審判期間的羈押、拘留羈押也納入其中，更符合我國羈押制度的現(xiàn)實。因而，筆者棄“審前羈押”、“捕后羈押”這些更為流行的概念而不用，而選用了“未決羈押”。

未決羈押雖具有保障訴訟、防范風(fēng)險等積極價值，但由于具有剝奪人身自由的性質(zhì)，且適用對象只是有犯罪的嫌疑，在法律上與普通公民無異，這就存在侵犯人權(quán)的可能；即便最終證明系罪犯，但如果對其施加不必要的羈押，仍然構(gòu)成對人權(quán)的侵犯。為盡可能抑制未決羈押所蘊含的侵犯人權(quán)風(fēng)險，確立羈押必要性審查制度就成為一種必然選擇。在我國，由于一直未建立羈押必要性審查制度，超期羈押、隱性超期羈押、不規(guī)范羈押等問題長期存在、屢遭詬病。此次刑事訴訟法再行修改，對羈押必要性審查作出了明文規(guī)定，雖然只是原則性規(guī)定，但在基本法律層面予以肯定，無疑具有較大的進步意義。為貫徹該規(guī)定，最高人民檢察院及時對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱訴訟規(guī)則）進行了修改，勾勒出羈押必要性審查的基本框架。本文擬根據(jù)上述兩個層面的規(guī)定，結(jié)合檢察工作實際，對未決羈押必要性審查問題加以檢視。

一、未決羈押必要性審查制度概況

1.未決羈押必要性審查制度探索

雖然此前我國未曾建立羈押必要性審查制度，但理論上的探討和來自司法實務(wù)界的呼聲一直不曾停歇。在理論界，多主張借鑒西方的司法審查制度，將羈押必要性審查的權(quán)限交由中立的法官行使，強調(diào)逮捕與羈押的分離，強調(diào)羈押的比例原則與例外性，強調(diào)羈押替代性措施作用的發(fā)揮，強調(diào)對羈押的司法救濟，主張對取保候?qū)徶贫冗M行改造，增強其權(quán)利屬性。在實踐中，最高人民檢察院于2009年在山東、湖北等地開展了羈押必要性審查工作機制的試點，如山東省費縣人民檢察院、湖北省宜昌市人民檢察院積極進行探索，通過對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性進行風(fēng)險評估等方式加強羈押必要性審查，使逮捕率居高不下的情況有了很大改善；對無繼續(xù)羈押必要的犯罪嫌疑人、被告人在捕后變更強制措施，有效破解了“一捕到底”、“一押到底”等現(xiàn)實難題，取得了很好的法律效果與社會效果。

2.未決羈押必要性審查的立法情況

新刑事訴訟法第九十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！睂⒉逗罅b押必要性審查的權(quán)限授予檢察機關(guān)。為貫徹刑事訴訟法的規(guī)定，最高人民檢察院立即組織對訴訟規(guī)則進行修改。從訴訟規(guī)則的5條規(guī)定（第616-620條）來看，羈押必要性審查制度的基本構(gòu)架已經(jīng)形成。其主要內(nèi)容有：羈押必要性審查的主體；羈押必要性審查的方式；羈押必要性審查的結(jié)果處理；無羈押必要性的具體情形；羈押必要性審查的啟動方式與程序等。

羈押必要性審查的主體是檢察院，具體分工如下：在偵查階段由偵查監(jiān)督部門負責(zé)；在審判階段由公訴部門負責(zé)；監(jiān)所檢察部門發(fā)現(xiàn)的，由監(jiān)所檢察部門負責(zé)。在審查方式上，可以采取羈押必要性評估、了解偵查取證情況、聽取辦案機關(guān)與辦案人員意見、聽取相關(guān)人員（犯罪嫌疑人、被告人、被害人等）意見、調(diào)查核實被羈押人身體健康狀況、查閱案卷材料及審查有關(guān)證據(jù)材料等多種。在啟動方式上，既可以由依申請啟動，也可以由檢察機關(guān)依職權(quán)啟動。訴訟規(guī)則第619條還對無羈押必要性的具體情形作了列舉式（7種情形）加概括式的規(guī)定。在處理結(jié)果上，則明確限定，只能以建議書的方式作出。另外，訴訟規(guī)則還有一些其他程序性規(guī)定，例如，因申請啟動羈押必要性審查時，申請人應(yīng)當(dāng)提供無繼續(xù)羈押必要的有關(guān)證明材料；建議書應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由及有關(guān)事實、證據(jù)；等等。

在訴訟規(guī)則出臺前，最高檢還曾發(fā)布訴訟規(guī)則的征求意見稿。與征求意見稿相比，最終敲定的訴訟規(guī)則有較大的修改與刪減。征求意見稿將羈押必要性審查的權(quán)力統(tǒng)一歸口于監(jiān)所檢察部門，偵監(jiān)、公訴、偵查、控申等部門予以配合，且對如何配合作出了較為詳細的規(guī)定。征求意見稿還規(guī)定了書面審查和聽證兩種審查方式。對于建議的作出程序，征求意見稿也規(guī)定很具體。上述變化，一方面反映出人們對羈押必要性審查的認識還不夠深入，存在的爭議還很大；另一方面，則可看出，最高檢的態(tài)度還比較保守，對于羈押必要性審查工作的開展較為審慎，需要逐漸摸索、仔細探究。

二、未決羈押必要性審查制度評述

未決羈押必要性審查制度在我國尚屬新生事物，雖然在2009年開始了試點工作，但試點時間不長，試點區(qū)域有限，因此，對其進行評述，只能以域外相關(guān)制度作為參照。同時，考慮到國內(nèi)外法律與法治狀況的差異，應(yīng)從我國實際情況出發(fā)，進行客觀、合理的評判。

1.我國未決羈押必要性審查制度的特點

從域外的視角來看，羈押是一項獨立的刑事強制措施，而不是拘留、逮捕等強制措施的附隨狀態(tài)。在捕押分離的制度設(shè)計下，羈押作為較長期間剝奪人身自由的最嚴厲的刑事強制措施，西方國家一般都將程序法定原則、必要性原則、例外原則、比例原則、司法裁判原則、法律救濟原則[1]作為指導(dǎo)，嚴格限定羈押的適用，規(guī)范羈押活動，嚴防羈押對人權(quán)的侵犯。在人權(quán)保障、訴訟保障、風(fēng)險防范等價值追求上，我國的逮捕制度與西方國家的羈押制度并無二致，在具體的制度安排上，則具有自己的特色：第一，羈押必要性審查的主體為檢察機關(guān)，而域外一般將該權(quán)限授予法官。第二，捕押合一與拘押合一，一經(jīng)拘留或逮捕，即意味著人身羈押。對于以上兩大獨特設(shè)計，批評者甚眾，檢察機關(guān)行使羈押必要性審查權(quán)被認為違背了司法審查原則，因而不符合程序公正與人權(quán)保障的要求；拘押合一與捕押合一被認為是導(dǎo)致隱性超期羈押、久押不決的罪魁禍首。上述批評雖有一定的道理，但他們忽略了這樣一個前提事實：任何民主制度與法治范式都不可能源自同一模板，民主與法治應(yīng)該是多元的，都應(yīng)與各自國家的實際情況相結(jié)合。套用同一模式則可能產(chǎn)生“淮南為橘，淮北為枳”的問題。我們認為，上述兩項特色設(shè)計是符合我國實際的，脫離我國實際進行批判有失客觀、公允。

將羈押必要性審查權(quán)賦予檢察機關(guān)，符合我國檢察機關(guān)的憲法定位與法律性質(zhì)。我國憲法將檢察機關(guān)定位為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，專司法律監(jiān)督的職責(zé)，這體現(xiàn)了檢察機關(guān)的根本屬性。身為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，對包括刑事羈押在內(nèi)的偵查活動與偵查行為實施監(jiān)督是其題中應(yīng)有之義，是再自然不過的事。為了保證檢察機關(guān)的中立、公正，法律與理論還對檢察機關(guān)提出了客觀義務(wù)的要求。這些都能有效促進檢察機關(guān)公正執(zhí)法。不可否認，檢察機關(guān)承擔(dān)的控訴職能與監(jiān)督職責(zé)會存在一定的沖突與矛盾，但事實證明，這種沖突與矛盾并非不可調(diào)和，藉由制度保障和素質(zhì)養(yǎng)成，是可以解決與消除的。在域外，將羈押必要性審查權(quán)賦予法官，這既有客觀公正方面的考慮，也有法律文化與法律傳統(tǒng)方面的源流與影響。即便是由法官行使該項權(quán)力，即便分別設(shè)置庭審法官與羈押審查法官，即便強調(diào)法官獨立，實際上也無法確保法官在判決時絕對不受羈押決定的影響。由法官進行羈押必要性審查，必然使其在庭審前預(yù)先知曉案情，從而可能形成案件預(yù)判，以致偏離客觀中立之立場?？梢哉f，無論作出何種設(shè)計，完美無缺的制度在現(xiàn)實中是不可能存在的。

羈押未被獨立為一項刑事強制措施，在筆者看來，這并不是導(dǎo)致高羈押率的原因，至少不是主要原因。就算將羈押與拘留、逮捕相分離，但如果羈押替代性措施遲遲無法落實，相關(guān)配套制度尚不完善，考核制度不作改變，偵查能力不能及時提高，“重實體輕程序”、“重打擊犯罪，輕人權(quán)保障”的傳統(tǒng)觀念不能及時轉(zhuǎn)變，問題恐怕還是無從解決，局面還是無法扭轉(zhuǎn)，現(xiàn)狀還是難以改觀。

捕押分離實際上是將一個行為“拆解”為兩個動作，在逮捕環(huán)節(jié)注重拘捕必要性的考察，在羈押環(huán)節(jié)則關(guān)注羈押必要性問題，或者說對羈押對象的羈押必要性作了雙重審視、兩度考察，似乎更為審慎。在捕押合一的情況下，在確定是否逮捕時，不僅僅考慮刑罰條件和證據(jù)條件，還要考量羈押必要性問題[2]，是將兩個“動作”融匯為一個連貫的“行為”。我們認為，選擇捕押分離還是捕押合一，在很大程度上只是一個操作習(xí)慣與技術(shù)問題，與高羈押率、隱性超期羈押等問題的關(guān)聯(lián)性并不明晰。

2.我國羈押必要性審查制度的不足

我國的羈押必要性審查制度尚存在不足，這也是必須正視的現(xiàn)實。如眾人所指，我國的羈押必要性審查還存在司法救濟不力、審查過程呈現(xiàn)行政化（司法審查屬性不足）、審查內(nèi)容虛化[3]等問題。除此之外，我們認為，還存在覆蓋范圍不夠周全、監(jiān)督審查不力等問題。這些問題，我們將在下文，從制度的健全完善的角度展開論述，此處從略。

三、未決羈押必要性審查制度完善

從我國司法實踐來看，未決羈押必要性審查制度還存在諸多問題，本文無法一一加以闡述。我們認為，如下問題較為重要和迫切，應(yīng)盡快加以解決。

1.將捕前羈押納入必要性審查

在我國，無論是理論界還是實務(wù)部門，對于羈押必要性審查，關(guān)注的重點都是因逮捕而導(dǎo)致的羈押，因而以“捕后羈押”或“審前羈押”為指稱?！安逗罅b押”這一名稱明確表明只以逮捕羈押為關(guān)注對象；“審前羈押”的提法似乎可以將捕前羈押納入其中，但從其實際研究情況來看，并沒有論及拘留羈押問題，目光所及還是逮捕羈押。我們認為，將捕前羈押納入羈押必要性審查范圍，這是規(guī)范偵查活動、強化人權(quán)保障的必然要求。

與逮捕一樣，刑事拘留也是以人身羈押為其實質(zhì)內(nèi)容，雖然在羈押期限上比逮捕的羈押期限要短，但從最長可達37天的時間長度來看，這與兩個月的逮捕羈押期限相比，也短不了多少；就剝奪人身自由的本質(zhì)屬性及其他各方面處遇而言，刑事拘留與逮捕幾乎不存在什么區(qū)別。因此，將刑事拘留所產(chǎn)生的羈押問題納入羈押必要性審查，應(yīng)是順理成章的事。

還應(yīng)指出的是，在逮捕的適用上，明顯存在著權(quán)力的監(jiān)督與制約，公安機關(guān)不能自行決定逮捕，逮捕的決定權(quán)在檢察機關(guān)。而在刑事拘留的適用上，則缺乏任何外部監(jiān)督與約束；在公安機關(guān)內(nèi)部，雖然設(shè)置了審批程序，但出于打擊犯罪的內(nèi)心認同與共識，內(nèi)部審批往往流于形式。因此，刑事拘留具有較強的行政權(quán)力屬性，缺乏監(jiān)督與制約，適用對象無法獲得有效救濟，這既與刑事訴訟規(guī)律相悖，也嚴重忽視了人權(quán)保障，不符合程序正義。由此可知，在某種意義上，對刑事拘留進行羈押必要性審查，較之于逮捕羈押必要性審查更具程序價值，更具現(xiàn)實意義。

另外，由于我國采用的是捕押合一的制度設(shè)計，批準或者決定逮捕即意味著羈押，因此，逮捕的審查決定中就包含了羈押必要性審查的內(nèi)容。我們認為，逮捕必要性條件或社會危險性條件的實質(zhì)就是羈押必要性。所以，偵查監(jiān)督部門在審查批準逮捕時，應(yīng)樹立羈押必要性審查意識，將羈押必要性審查的相關(guān)規(guī)定運用到審查批準逮捕過程之中，在工作中強化羈押必要性評估。

2.分別設(shè)置羈押期限、偵查期限

為解決超期羈押、隱性超期羈押等難題，學(xué)界和實務(wù)部門均提出了捕押分離的主張，這其中，一個主要原因就是：捕押合一導(dǎo)致逮捕期限與羈押期限無法分離，偵查期限決定了羈押期限。雖然筆者認為，捕押是否分離并不重要，逮捕期限與羈押期限的區(qū)分也非原則性問題，但對于斬斷偵查期限與羈押期限之間的聯(lián)系，糾正偵查期限決定羈押期限的錯誤做法，我們舉雙手表示贊成。偵查期限具有保障和督促偵查機關(guān)（部門）偵查取證工作的價值，一方面保證偵查機關(guān)有一段合理的偵查取證期間；另一方面，則有督促偵查工作人員積極履行工作職責(zé)的效用。因此，偵查期限的長短取決于偵查取證活動，應(yīng)體現(xiàn)偵查活動規(guī)律。羈押期限雖有保障訴訟（當(dāng)然包含了保障偵查活動的內(nèi)容）的價值，但其側(cè)重點在于避免犯罪嫌疑人、被告人干擾破壞訴訟活動，屬于一種消極價值，而不是促進偵查活動的一種積極價值。與此同時，羈押期限更具有保障人權(quán)的價值，羈押期限的長短取決于犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性或人身危險性。基于不同的價值取向與實際功效，我們認為，設(shè)置獨立的羈押期限，實現(xiàn)羈押期限與偵查期限的截然分離，這是羈押必要性審查機制的必然要求。

3.羈押替代性措施的完善與改造

在我國，監(jiān)視居住與取保候?qū)彾急灰暈榱b押替代性措施。羈押替代性措施雖非羈押必要性審查制度的內(nèi)容，但作為配套制度之一，它對于降低羈押率、縮短羈押期限、避免不必要的羈押極具現(xiàn)實意義。如果羈押替代性措施不相匹配，根本不具備適用可能，羈押成為無從選擇的唯一可行方案，那么，羈押必要性審查就會變得毫無實際意義。為將羈押必要性審查落到實處，羈押替代性措施的完善與改造是重要舉措之一。

關(guān)于監(jiān)視居住，新刑事訴訟法作了很大修改，將其適用對象限定為符合逮捕條件但不適合羈押或繼續(xù)羈押的犯罪嫌疑人、被告人[1]，羈押替代性措施的屬性體現(xiàn)得較明顯。新的規(guī)定有助于改變監(jiān)視居住長期被虛置的尷尬境地，但由于監(jiān)視居住的投入成本較大，在農(nóng)村、邊遠地區(qū)能否切實實行尚存疑問。指定居所監(jiān)視居住會否淪為變相羈押，人們也不無擔(dān)憂。這些問題有待實踐的檢驗與進一步探索。

關(guān)于取保候?qū)?，我們認為，對其進行權(quán)利化改造是一種不錯的選擇。作為一項刑事強制措施，取保候?qū)彑o疑具有強制性、義務(wù)性，但對于被羈押人員來說，能被取保候?qū)彑o疑是一種利益，顯然具有濃重的權(quán)利屬性。在西方國家，類似的是保釋制度。稍有區(qū)別的是，保釋一般是作為救濟手段而規(guī)定的，人權(quán)保障的色彩更濃郁，權(quán)利屬性更明顯。因此，在對取保候?qū)忂M行權(quán)利化改造時，參照西方的保釋制度是多數(shù)人的主張，我們認為，這是取保候?qū)徶贫鹊某雎匪凇?/p>

4.改進結(jié)果處理方式，解決監(jiān)督不力問題

根據(jù)刑事訴訟法、《訴訟規(guī)則》的規(guī)定，檢察機關(guān)經(jīng)審查，認為犯罪嫌疑人、被告人無羈押必要性的，只能以建議書的方式，建議偵查機關(guān)釋放犯罪嫌疑人、被告人或變更強制措施。作為監(jiān)督方法或結(jié)果處理方式，檢察機關(guān)的建議存在明顯的監(jiān)督不力問題。從理論上來說，權(quán)力主體對其作出的處理決定享有依法變更、撤銷的權(quán)力。逮捕權(quán)歸屬于檢察機關(guān)，作出逮捕決定的檢察機關(guān)卻無權(quán)變更或撤銷逮捕[2]，這在法理上是說不通的。我們認為，將變更、撤銷逮捕的決定權(quán)收歸檢察機關(guān)是理所當(dāng)然的結(jié)論。也只有這樣，羈押必要性審查制度才能真正得以貫徹實行。

5.加強司法救濟

法諺有云：“無救濟即無權(quán)利?！庇纱丝梢姺删葷鷮τ跈?quán)利保障的重要意義。在治理超期羈押，尤其是隱性超期羈押問題上，司法救濟不力是重要原因之一。在違法羈押的處理上，對羈押機關(guān)及責(zé)任人員并無明確的責(zé)任追究；對被羈押人也無賠償或其他救濟方法。因此，明確羈押機關(guān)及責(zé)任人員的法律責(zé)任，為在押人員提供有效的救濟途徑是當(dāng)務(wù)之急。在西方國家，被羈押人員可以申請人身保護令，以免遭非法羈押，我們可以加以合理借鑒。

何裴明，上海市浦東新區(qū)人民檢察院法律政策研究室主任。

江學(xué)，上海市浦東新區(qū)人民檢察院法律政策研究室科員。

袁勁秋.論現(xiàn)代審前羈押制度遵循的普遍原則[J].河北法學(xué)，2005，（3）.

逮捕必要性或者說社會危險性條件實質(zhì)上就是要解決羈押必要性問題。

即從犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實與證據(jù)，從犯罪嫌疑人、被告人可能判處的刑罰出發(fā)，直接推導(dǎo)出其社會危險性較大，應(yīng)當(dāng)予以羈押的結(jié)論，羈押必要性的判斷沒有相對獨立的事實與證據(jù)。但從《訴訟規(guī)則》的規(guī)定來看，羈押必要性審查有了更為詳細、明確的依據(jù)和標準，情況有了較大改善。

監(jiān)視居住還可以適用于符合取保候?qū)彈l件，但不能提出保證人，也不繳納保證金的犯罪嫌疑人、被告人。但這實際上是對取保候?qū)忂m用過程中遇到問題的一種變通處理，可以理解為監(jiān)視居住適用對象上的一種例外情形。

變更與撤銷的權(quán)力實際由逮捕執(zhí)行機關(guān)行使。