[摘 要]《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“CISG”）是國際商法領(lǐng)域的重要成就。就CISG的適用而言，離不開對其適用范圍的研究。文章以CISG第3條2款為研究對象，以其“立法目的”和“立法歷史”為切入點，結(jié)合要件分析，著重研究了CISG對于“混合合同”的適用。最后，筆者將就實踐中的一些問題開展探討，以期更好地結(jié)合理論和實踐。

[關(guān)鍵詞]CISG 適用范圍；要件分析；混合合同

CISG第3條第2款規(guī)定，本公約不適用于供應(yīng)貨物一方的絕大部分義務(wù)在于供應(yīng)勞力或其他服務(wù)的合同。從該條款內(nèi)容來看，其所要調(diào)整的對象無疑屬于“混合合同”，即除了貨物以外，還包含了服務(wù)、勞務(wù)等元素的合同。實踐中，由于“混合合同”大量存在，故對CISG第3條第2款開展研究具有豐富的理論和實踐意義。

一、CISG第3條第2款概述

CISG第3條第2款的立法目的在于將公約的適用范圍擴大至“混合合同”?？紤]到“混合合同”的大量存在，如果僵化地要求公約只能適用于僅含有貨物的合同，那么公約的“國際性”和“廣泛適用性”將得不到保證。為此，起草者在立法過程中，充分考慮了“混合合同”的情況，而CISG第3第條2款恰系上述考量的產(chǎn)物。

就整個起草過程而言，主要有兩個層面的考慮。一方面，在適用范圍上，有必要將公約擴大適用至“混合合同”；另一方面，又得避免因過分?jǐn)U大而導(dǎo)致公約的適用沒有邊際。為此，起草者在擴大適用范圍的同時，亦做出了限定。即當(dāng)勞力或其它服務(wù)構(gòu)成了“混合合同”的絕大部分義務(wù)時，公約將不得適用。

二、CISG第3條第2款要件分析

就CISG第3條第2款而言，筆者認(rèn)為其“絕大部分”、“勞力或其它服務(wù)”、“可分性”和“舉證責(zé)任”至關(guān)核心。下文筆者將圍繞這些要件展開分析。

（一）“絕大部分”之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

盡管CISG第3條第2款本身要求合同的“絕大部分”（preponderant）需歸屬于貨物成分，但條款本身卻未對其涵義未作界定。關(guān)于“絕大部分”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將實質(zhì)性地影響到公約的適用性。

通過查閱CISG案例集可得，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)系“價值標(biāo)準(zhǔn)”。具體的做法是，對比“混合合同”中的不同元素，若貨物部分的價值，相較于勞務(wù)或者其他服務(wù)而言是占主導(dǎo)的，即超過合同總價值的50%以上時，那么該“混合合同”便可為公約所調(diào)整。典型的案例如德國的“氣囊案”，德國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)定，由于貨物（氣囊部件）的價值較之于合同其他成分占主導(dǎo)，且超過了總價的50%，故公約得以適用。①值得一提的是，這里的50%以上并非是絕對的。部分法院甚至要求，“絕大部分”所要求的價值需顯著高于50%，而非只是略高而已。②

除此之外，“價值標(biāo)準(zhǔn)”并非唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，除了價格以外，還有包括“締約目的標(biāo)準(zhǔn)”，“締結(jié)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)”等。以“締約目的標(biāo)準(zhǔn)”為例，如果說當(dāng)事人的“締約目的”在于購買貨物，即使說貨物的純粹經(jīng)濟價值相對而言較小，其亦有可能被認(rèn)定為系“絕大部分”。例如在一起適用了CISG的德國案例中，法院在判定何種成分構(gòu)成合同的“絕大部分”時，采取的就是“締約目的”標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，由于當(dāng)事人的“締約目的”主要是為了獲取貨物，故更高價值的服務(wù)和勞務(wù)應(yīng)視作整個合同的次要成分對待。③

（二）“勞力或其它服務(wù)”之認(rèn)定

CISG本身亦沒有對“勞力或其它服務(wù)”下以定義。就CISG官方披露的案例而言，設(shè)備安裝和調(diào)試、人員培訓(xùn)、貨物維護、拆解等均被認(rèn)定為是條款項下的“勞力或其它服務(wù)”。以一起法國的案例為例，法院認(rèn)為對二手貨物的拆解屬于服務(wù)，且由于其所占的價值僅占整個合同的25%，故公約得以適用。④

值得一提的是，為生產(chǎn)所要銷售的貨物而付出的服務(wù)，以及純粹為履行交付義務(wù)而產(chǎn)生的服務(wù)，如包裝貨物、分派貨物等，不能被認(rèn)作是CISG第3條第2款項下的“勞力和其它服務(wù)”。⑤理由是上述內(nèi)容是國際貨物銷售所必然帶來的“附隨義務(wù)”。就算合同中沒有明確約定，這也是賣方所需要承擔(dān)的默示義務(wù)。

（三）“可分性”的兩種觀點

當(dāng)確定“混合合同”可以適用CISG后，另一個隨之而來的問題在于，CISG是否可以同時調(diào)整合同的全部事項？這里涉及到的是“可分性”問題，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)因視國內(nèi)法而定。⑥

考慮到公約的普遍適用性和國際性，對“可分性”而言，主流的觀點有兩個層次。一方面，若合同中的貨物成分同“服務(wù)與勞務(wù)”密不可分，那就應(yīng)當(dāng)做是一個整體而適用CISG；另一方面，如果合同中的貨物成分同“服務(wù)與勞務(wù)”可以明確地被區(qū)分對待，或者當(dāng)事人依意思自治而做出了具體安排時，那么就該部分而言，便應(yīng)適用國內(nèi)法來做調(diào)整。

（四）舉證責(zé)任

主張應(yīng)排除CISG適用的一方負(fù)有舉證責(zé)任。就CISG第3條第2款而言，該方需要運用上述證明標(biāo)準(zhǔn)，證明“混合合同”中“勞力或其他服務(wù)”占據(jù)了絕大部分。除非能夠成功證明該點，否則CISG將得以適用。這不僅體現(xiàn)了CISG的一般舉證原則，還得到了大量案例的驗證。

三、涉及軟件之混合合同

實踐中的一個較為復(fù)雜的情形是，若合同涉及到的成分更加多元，特別是將軟件交易也納入到“混合合同”之中時，公約是否還能適用。為此，筆者認(rèn)為需要分成兩步加以判斷。第一步，需要探究軟件本身的性質(zhì)以及公約對它的適用性；第二步，需將軟件置于“混合合同”之中，著重考慮軟件同“服務(wù)和勞力”的同異，并對合同的“絕大部分”做出判斷。

（一）軟件之界定

國標(biāo)中對軟件的定義是，與計算機系統(tǒng)操作有關(guān)的計算機程序、規(guī)程、規(guī)則，以及可能有的文件、文檔及數(shù)據(jù)。從“著作權(quán)法”的角度看，其是被當(dāng)作作品而加以對待的。就與軟件有關(guān)的交易而言，主要涉及的是“軟件許可”。而這顯然不是為CISG所直接管轄的內(nèi)容。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，軟件本身是一種貨物，⑦對此筆者持保留態(tài)度。傳統(tǒng)的貨物有兩個核心要件，即“有形性”和“可移轉(zhuǎn)性”。當(dāng)交付貨物時，賣方除轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)以外，還會喪失對于貨物的占有。筆者認(rèn)為，且不談軟件是否具有“有形性”，單就“可移轉(zhuǎn)性”而言，上述學(xué)者的觀點便有待商榷的。軟件交易（如“許可”）中所交付的僅僅只是軟件作品的“復(fù)制件”而已，軟件的著作權(quán)人并未因此喪失對原件的占有和著作權(quán)。由此可見，軟件同貨物是有區(qū)別的。

此外，筆者認(rèn)為“軟件許可”同“服務(wù)和勞力”亦有區(qū)別。前者的權(quán)利基礎(chǔ)在于著作權(quán)，許可所體現(xiàn)的是對法定權(quán)利的一種行使；而服務(wù)本身卻并不以享有某項財產(chǎn)權(quán)為前提。如果將兩者視為同類，顯然難以讓人信服。

（二）公約之適用性

1.公約對于軟件的適用性

就適用CISG來調(diào)整軟件的案例而言，主要基于的法律理由有以下幾點。一種法律理由是，將軟件“視作”為貨物，從而適用公約；另一種法律理由則是將軟件和其依附的載體視作為一個不可分離的整體（如電腦、智能設(shè)備等），從而適用公約的。除此之外，還有少數(shù)案件將軟件分為“定制軟件”和“非定制軟件”而作差異對待的。法院認(rèn)為，公約所能調(diào)整的僅僅只是“非定制軟件”。而對“定制軟件”而言，由于合同的主要標(biāo)的系軟件開發(fā)成果，缺乏貨物屬性，故該類軟件不得為公約所調(diào)整。⑧

2.公約對“涉軟件混合合同”的適用性

筆者認(rèn)為，如果軟件是依附于貨物的，如光盤、電腦等，那么只要“貨物和軟件”的整體經(jīng)濟價值占絕大部分，那么便能適用CISG。生活常識也能說明這一點，即我們總不能說“智能手機”因含有軟件，就不再為買賣合同所調(diào)整了；如果軟件同貨物是相分離的，在判斷價值主導(dǎo)性時，應(yīng)首先將“軟件許可”排除在外，因為“軟件許可”是不同于CISG第3條第2款項下的勞力和其他服務(wù)的。此時我們只要能證明貨物相對于“勞力和其它服務(wù)”是占主導(dǎo)的，公約便可得到適用。至于“軟件許可”本身，基于“可分性原則”，可適用對應(yīng)的國內(nèi)法來作調(diào)整。

四、總結(jié)

作為法律工作者，在涉及“混合合同”時，我們需要在理清CISG第3條第2款法理、立法意圖、法律要件和合同內(nèi)容的基礎(chǔ)之上，做全面的考量。特別是遇到成分復(fù)雜的“混合合同”時，我們有必要細(xì)致地分析不同成分之間的異同，及其與公約相應(yīng)條款的聯(lián)系。毋庸置疑，只有深喑這些，我們才能更好地解決并把握CISG對于“混合合同”之適用問題。

[注釋]

①Case No. VIII ZR 184/07 Bundesgerichtshof [BGH = Federal Supreme Court] 9 July 2008.

②CLOUT case No. 327 [Kantonsgericht Zug， Switzerland， 25 February 1999]； Kreisgericht Bern-Laupen，Switzerland， 29 January 1999， available on the Internet at www.cisg-online.ch/cisg/urteile/701.htm.

③Oberster Gerichtshof， Austria， 8 November 2005，English translation available on the Internet at http：//cisgw3.law.pace.edu/cases/051108a3.html#i.

④CLOUT case No. 152 [Cour dappel de Grenoble， France， 26 April 1995].

⑤CISG-AC Opinion no4， Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts （Article 3 CISG）， 24 October 2004.

⑥Secretariat Commentary on Article 3 of Draft Convention （Article 3 of Official Text）， Paragraph 3， Official Recordings， P16.

⑦Green， Sarah， and Djakhongir Saidov. “Software as Goods.” Journal of business law 2 （2007）.

⑧Court of Appeals （Oberlandesgericht） K？ln 26 August 1994 [18 U 282/93].

[作者簡介]王徽（1990—），上海人，華東政法大學(xué)，法學(xué)碩士，研究方向：國際法（國際經(jīng)濟法方向）。