蔣 勇 鄭 海

2012年新刑事訴訟法在制定過程中，對偵查訊問中威脅、引誘和欺騙的條款進(jìn)行了反復(fù)討論，最終保留了1996年刑事訴訟法關(guān)于訊問中禁止威脅、引誘和欺騙的規(guī)定。立法中的爭議充分表露了司法實踐中對訊問策略進(jìn)行規(guī)制的困境，在承認(rèn)偵查訊問中有必要使用一定程度的威脅、引誘和欺騙策略的基礎(chǔ)上，如何認(rèn)定非法的威脅、引誘和欺騙就成為司法實踐中亟需厘清的問題。

一、理論檢視：以訊問主體為中心的解釋框架

判斷訊問策略是否合法的目的是為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用提供一種切實可行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為此官方文本和學(xué)術(shù)界努力試圖去解釋這一標(biāo)準(zhǔn)，厘清現(xiàn)有理論的具體含義是認(rèn)識這一問題的前提。

（一）文本的敘事話語：其他非法方法的詞語透析

為了貫徹新刑事訴訟法的實施，最高人民檢察院頒布了新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，其中第65 條詳細(xì)規(guī)定了訊問中的禁止性條款，“對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)依法排除不得作為報請逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據(jù)。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)，而迫使其違背意愿供述的方法。”這是最高人民檢察院第一次直接對訊問中的非法方法進(jìn)行司法解釋，應(yīng)當(dāng)說無論對于司法實踐還是理論研究都有重要意義。該規(guī)定雖然沒有直接提及威脅、引誘、欺騙，但顯然認(rèn)為與其他非法方法在概念上是種屬關(guān)系，將其置于其他非法方法中加以規(guī)制。于是，當(dāng)威脅、引誘、欺騙的違法程度和威脅、引誘、欺騙對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供相當(dāng)，并且能導(dǎo)致犯罪嫌疑人違背意愿供述的結(jié)果時，該威脅、引誘、欺騙所得口供屬于非法證據(jù)排除的行列。通過概念的解析，我們可以發(fā)現(xiàn)《刑訴規(guī)則》對威脅、引誘、欺騙的定義至少有三個方面的特征：一是在違法程度上與刑訊逼供相同；二是在強(qiáng)迫程度上與刑訊逼供相同；三是威脅、引誘、欺騙與犯罪嫌疑人違背意愿進(jìn)行供述具有直接的因果聯(lián)系。仔細(xì)考究這三個方面，仍然有諸多不明之處。

第一，違法程度的認(rèn)定。違法程度的表述實際上是刑法上犯罪情節(jié)的類表達(dá)，刑訊逼供是一種犯罪行為，根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供的行為。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：手段殘忍、影響惡劣的；致人自殺或者精神失常的；造成冤、假、錯案的；3 次以上或者對3 人以上進(jìn)行刑訊逼供的；授意、指使、強(qiáng)迫他人刑訊逼供的。就違法程度而言，如果使用類推或者參照的認(rèn)定方法，明顯脫離司法實踐甚至基本的審訊實踐，如威脅、引誘、欺騙如何手段殘忍？由于作為犯罪的刑訊逼供在自然事實和法律事實上均與威脅引誘欺騙有根本區(qū)別，因此很難進(jìn)行有效類比。

第二，強(qiáng)迫程度的認(rèn)定。刑訊逼供罪并沒有強(qiáng)迫程度上的層次性，只是在犯罪目的上用逼取口供來作為強(qiáng)迫目的的表述。不過《刑訴規(guī)則》在對其他非法方法描述時，使用了“迫使其違背意愿供述”的說法，可以理解強(qiáng)迫程度達(dá)到迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述時便可認(rèn)定為非法方法取得供述?！缎淘V規(guī)則》采取這種表述方式實際上是用立法目的來解釋法律規(guī)則，立法目的體現(xiàn)了立法者對訴訟程序所體現(xiàn)出的價值、功能的關(guān)注。但是裁判者要理解立法目的，必須要有可指引的原則作為自由裁量的依據(jù)，從語義的角度說“迫使”是指用某種力量或壓力而促使某人做某事。迫使犯罪嫌疑人違背其意愿供述可以理解為偵查人員使用了某種威脅、引誘、欺騙的手段而使犯罪嫌疑人違背了他本來不愿供述的意愿而進(jìn)行了供述。于是在這種邏輯推演下，證明威脅、引誘、欺騙合法性的落腳點或曰證明對象就在犯罪嫌疑人的供述自愿性上。而供述自愿性是犯罪嫌疑人主觀的內(nèi)容，在非法證據(jù)排除規(guī)則中，控方承擔(dān)證明責(zé)任，控方需要就犯罪嫌疑人是自愿供述而非違背意愿供述進(jìn)行證明。在缺乏違法程度的輔助認(rèn)定下，犯罪嫌疑人只要稱其供述是受到訊問策略的壓力影響，并非自愿供述，那么控訴方就需要對訊問策略和犯罪嫌疑人內(nèi)心認(rèn)知的關(guān)系進(jìn)行證明，很顯然這像是一個心理學(xué)研究，而非嚴(yán)肅的訴訟證明。①無獨有偶，刑法學(xué)界關(guān)于強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的證明同樣存在諸多難題，甚至產(chǎn)生了違背婦女意志是否是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的爭論，相關(guān)論文參見謝慧：《違背婦女意志不應(yīng)該作為強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件》，《政治與法律》2007年第4期；胡東飛、秦紅：《違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征》，《政治與法律》2008年第3期。其中違背婦女意志的手段也包括精神強(qiáng)制手段，只是強(qiáng)奸罪中的精神強(qiáng)制可以外化為職權(quán)脅迫、隱私揭發(fā)等明確的具體類型，但供述的自愿性卻很難與外化的手段建立清晰的聯(lián)系。這會導(dǎo)致兩種情況：一是心理學(xué)家出庭作證，在法庭上進(jìn)行心理學(xué)上的專業(yè)爭辯；二是法官憑借其經(jīng)驗裁決。很顯然前者嚴(yán)重影響訴訟效率，并且現(xiàn)行刑訴法并沒有承認(rèn)專家證人的作證地位，而后者則會使法院裁判缺乏有效說服力，控辯雙反均可以以此作為上訴理由，從而將難題提交給上一級法院解決。

（二）成文法的困境：限度說的詰難

法學(xué)界對訊問策略的研究早于法律文本的解釋，最具代表性的應(yīng)當(dāng)是龍宗智教授的《威脅、引誘、欺騙的審訊是否違法》一文。龍宗智教授在該文中論證了威脅、引誘、欺騙在我國偵查訊問中具有一定的容許度，并提出了規(guī)制不當(dāng)審訊的三條原則：法定原則、真實原則、合理性原則。其中“合理性是一個十分重要的行為合法性規(guī)制概念。它往往作為判定行為妥當(dāng)與合法性的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。合理性發(fā)揮作用的路徑一是在于提供一種對供述是否真實的經(jīng)驗性認(rèn)識，二是審訊方法運(yùn)用時其強(qiáng)度(力度)的適當(dāng)性，三是對其他利益受損害程度的判斷?！雹冽堊谥牵骸锻{、引誘、期騙的審訊是否違法》，《法學(xué)》2000年第3期。由此龍宗智教授提出了訊問策略的力度標(biāo)準(zhǔn)。訊問策略的限度標(biāo)準(zhǔn)將目光從訊問策略的危害后果轉(zhuǎn)移到了訊問策略的使用方式上，應(yīng)當(dāng)說可操作性進(jìn)一步加強(qiáng)。隨后學(xué)界沿著這一方向進(jìn)行了更為細(xì)致的探討。2006年蔣開富的《偵查策略的正當(dāng)性原理》一文通過將威脅、引誘、欺騙分別歸入偵查示害、示利和示形三大策略，并通過分析偵查策略的作用機(jī)制提出可能的禁止性情形。該論文在繼承龍宗智教授研究思路的同時，也使訊問策略的限度陷入一個更大的不確定性當(dāng)中，連蔣開富本人也承認(rèn)“偵查策略所具有的靈活應(yīng)變性的本質(zhì)特征，決定了實體性規(guī)則不可能將所有正當(dāng)?shù)暮筒徽?dāng)?shù)膫刹椴呗苑椒ㄩ_列出一張清單。由于以上的制約因素，實體性規(guī)則所能夠列舉的，只是常見偵查策略方法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。”②蔣開富：《偵查策略正當(dāng)性原理》，西南政法大學(xué)2006年博士論文，第125頁。于是新的問題不言而喻，對于實踐中不常見的訊問策略或是不常見的情景下，法院又該如何裁判呢？與此同時，由于職務(wù)犯罪偵查中的“三難”問題，職務(wù)犯罪偵查的突破口往往也落在偵查訊問之上，相對于公安機(jī)關(guān)的偵查工作來說，職務(wù)犯罪偵查中犯罪嫌疑人的供述往往是關(guān)鍵證據(jù)或是決定性證據(jù)。因此職務(wù)犯罪偵查訊問中威脅、引誘、欺騙的認(rèn)定也逐漸成為檢察機(jī)關(guān)專家學(xué)者關(guān)注的熱點之一。浙江金華市檢察院陳生平、錢勇合著論文《如何認(rèn)識職務(wù)犯罪審訊中以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的問題》最為代表性。該文作者在多年偵查訊問實踐的基礎(chǔ)上認(rèn)為“所謂威脅是偵查人員以給予犯罪嫌疑人不利后果的形式進(jìn)行施壓，但是法律政策允許的后果除外；所謂引誘是偵查人員以給予犯罪嫌疑人有利條件的形式進(jìn)行疏導(dǎo)，但是法律政策允許的條件除外；所謂欺騙是偵查人員以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的形式對犯罪嫌疑人進(jìn)行誤導(dǎo)，但是未造成嚴(yán)重后果的除外?！雹坳惿?、錢勇：《如何認(rèn)識職務(wù)犯罪審訊中以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的問題》，《中國刑事法雜志》2012年第12期。也就是說法律政策不允許的后果、條件以及造成嚴(yán)重后果的情形屬于非法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該文以否定句式抽象出非法威脅、引誘、欺騙的標(biāo)準(zhǔn)，是對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步解釋。從語義學(xué)角度說，已經(jīng)向語篇間性的融合邁出了成功一步，但是對法律政策該如何理解以及何為嚴(yán)重后果，該文均語焉不詳。因此該文的標(biāo)準(zhǔn)實際上仍然是一種限度說，只是從合理性、列舉非法情形轉(zhuǎn)向法律政策和后果的框架。

也許是看到了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的種種困難，龍宗智在最后結(jié)論中認(rèn)為，解決這一問題要不采用判例的形式進(jìn)行指導(dǎo)，要不就立法進(jìn)行細(xì)化。而后的研究也大都贊同使用法官自由裁量權(quán)?！拔覈矐?yīng)當(dāng)堅守這一原則，并將這一原則的審查判斷權(quán)力交由法官。當(dāng)然法官裁判的基礎(chǔ)在與全面了解訊問情況，具體問題，具體分析?！雹墚呄к纾骸秱刹橛崋柌呗赃\(yùn)用的法律界限》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第3期。“以其他形式實施的威脅、引誘、欺騙方法獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)綜合考慮。具體包括：威脅、引誘、欺騙方法的具體情節(jié)、是否可能導(dǎo)致虛假供述、是否嚴(yán)重違反司法公正等等。”⑤陳生平、錢勇：《如何認(rèn)識職務(wù)犯罪審訊中以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的問題》，《中國刑事法雜志》2012年第12期。法官自由裁量權(quán)是在案件事實與法律規(guī)則非簡單對應(yīng)的復(fù)雜、疑難案件時，法官根據(jù)對法律原則和精神的理解而做出的酌情決定。對于案件事實的認(rèn)定而言，在確認(rèn)法官有自由裁量權(quán)的同時，必須配有相關(guān)的判例法作為約束，否則自由裁量權(quán)就會異化成自由認(rèn)定權(quán)，導(dǎo)致同一案件不同法官有著不同的限度。對控辯雙方而言，沒有判例法作為參考，就無法尋找到穩(wěn)定的、可預(yù)見的上訴理由，刑訴法這一規(guī)定也就無法起到不強(qiáng)迫自證其罪的功能了。因此在缺乏判例法的制度背景下，從訊問主體的立場去解釋非法威脅、引誘、欺騙訊問策略必然會遇到諸多障礙，需要另尋方向和出路。以訊問主體為中心的話語取向，也不利于在訴訟中律師在執(zhí)業(yè)中對訊問方法合法性的表達(dá)與量度。

二、立場的轉(zhuǎn)換：正當(dāng)期待理論的引入

應(yīng)當(dāng)肯定的是理論界對于訊問策略從手段而不是結(jié)果上去把握合法與否的方向是一種正確的規(guī)制思路，但是學(xué)界研究的缺陷在于沒有通過一個統(tǒng)一的概念去涵攝訊問策略的作用機(jī)制，繼而對訊問策略規(guī)制時在概念上捉襟見肘。因此，調(diào)整思路首先需要對訊問策略作用的機(jī)制進(jìn)行概念化處理。

（一）訊問策略的杠桿：對犯罪嫌疑人 ①犯罪嫌疑人是貫穿整個偵查程序的主體，訊問對象特指偵訊環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人，兩者所指為同一主體，但具體場景不同。為表述方便，下文用犯罪嫌疑人和訊問對象的不同稱呼。利益期待的調(diào)整

1.犯罪嫌疑人在偵訊程序中的需求。策略是戰(zhàn)術(shù)方法的組合方式，訊問的目的是要求得案件事實的真相，而犯罪事實存在于被訊問對象的主觀世界中。因此，使用訊問策略的目的就是要促使訊問對象陳述儲存于自身主觀世界中的可記憶的事實。訊問對象無論有罪還是無罪（客觀上的）都會做出自己的辯解，沒有人會在訊問一開始就承認(rèn)和供述自己的罪行。偵查訊問充滿著對抗與博弈，對抗的目的就是要壓倒對方，“期望一個供述來自毫無壓力，僅僅是良心發(fā)現(xiàn)，在訊問中是不現(xiàn)實的。”②Inbau,Fred,Reid,John,Buckley,Joseph,and Jayne,Brian.Criminal interrogation and confession（4th ed）.Gaitherburg,MD:Aspen,2001.30LEO教授認(rèn)為訊問對象之所以供述有三個方面的原因：“他們希望能夠終止審訊，從而緩解壓力，擺脫被羈押的狀態(tài)；他們感受到除非滿足訊問人員的要求別無他法；他們感覺到承認(rèn)某些類型的犯罪行為的好處要大于繼續(xù)否認(rèn)的代價?！雹跼ichard A.Leo.Police Interrogation and American Justice.Cambridge:HARVARD UNIVERSITY PRESS,2008.25.而我國學(xué)者也總結(jié)了一些嫌疑人供述的心理動機(jī)，如“畏罪、趨利避害、無可奈何、釋放心理壓力”。④胡關(guān)祿：《偵查訊問學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第88頁。雖然訊問對象的供述動機(jī)多種多樣，但隱藏在動機(jī)背后的是訊問對象的心理需求以及由需求引申的利益期待。根據(jù)趙桂芬副教授的實證調(diào)查，“優(yōu)勢需要表現(xiàn)為‘期待從寬’的犯罪嫌疑人，同時還具有其他程度強(qiáng)弱不同的需要，在這些需要當(dāng)中，歸屬需要以及自尊需要占有較突出的地位”。⑤趙桂芬：《犯罪嫌疑人從寬期待供述動機(jī)形成機(jī)制之實證研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。就心理需求而言，主要有生存、安全、社會人際關(guān)系和尊重。

訊問對象的生存需求是指犯罪嫌疑人對在羈押環(huán)境中的處遇方面的需求。生存需求是低層次的需求，卻是影響犯罪嫌疑人供述動機(jī)的最大因素。訊問對象的安全需求是指犯罪嫌疑人對日后訴訟結(jié)果的需求，包括定何種罪、刑期有多長。訊問對象的社會需求是指訊問對象對于其家庭關(guān)系和社會關(guān)系能否得到維護(hù)而產(chǎn)生的期待。訊問對象一般都已經(jīng)卷入刑事訴訟程序之中，其聲譽(yù)必會受到很大影響；由于暫時失去人身自由，與家庭成員、社會成員的交往被迫中斷，家庭成員和社會成員也可能因此牽涉進(jìn)訴訟程序中或其他利益糾紛中，這對犯罪嫌疑人而言是一種心理負(fù)擔(dān)。因而訊問對象對其家庭關(guān)系、社會關(guān)系的維護(hù)有一定的期待。訊問對象的尊重需求是指犯罪嫌疑人對在訴訟程序中能否得到人道待遇和公正審判的期待。尊重需求處于需求體系中的最高層，職務(wù)犯罪嫌疑人在此方面的需求較普通犯罪嫌疑人更為強(qiáng)烈。

2.偵訊程序中以“利益”為內(nèi)容的互動。當(dāng)訊問對象在與偵查人員的互動中，既希望能夠表達(dá)自己的需求，又希望能夠理解偵查人員能夠在多大程度上滿足其需求時，訊問對象的心理需求就外化為一種利益期待。在偵查訊問的即時對話中，顯示的是利益要約、利益要約邀請、利益反要約和利益承諾的往返軌跡。偵訊中的“利益要約”是指偵訊雙方為具體的涉及利益的意思表示，如偵訊人員表示“你交代就讓你抽根煙”；“利益要約邀請”一般指偵訊雙方闡述不特定對象的利益內(nèi)容，常見的是偵訊人員對刑事政策的宣傳，如偵訊人員表示“警方的政策一向是坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”；“利益反要約”是指偵訊雙方對對方利益要約的修正，如犯罪嫌疑人表示“你先給我抽根煙，我再交代”；“利益承諾”則是指偵訊雙方對對方所提利益的認(rèn)同，如犯罪嫌疑人表示“我交代，只要給我煙抽。”

在利益博弈過程中，訊問對象的認(rèn)知就成為利益期待求轉(zhuǎn)化為供述動機(jī)的中間環(huán)節(jié)。認(rèn)知的階段主要有環(huán)境刺激→注意→知覺→模式識別（記憶）→建構(gòu)和反應(yīng)。由于訊問是一種即時對話，訊問對象的認(rèn)知重點在于環(huán)境刺激、注意以及知覺。環(huán)境刺激通常表現(xiàn)為犯罪嫌疑人受羈押的物理環(huán)境和社會環(huán)境；注意則體現(xiàn)了訊問人員切入問題的角度、方式；知覺則是訊問對象在注意心理程序中收集的信息進(jìn)行評價的整體綜合的反應(yīng)。訊問對象對需求滿足的期待正是通過上述階段得以實現(xiàn)的。不同的訊問對象需求重點不同，而偵查人員的策略也正是通過影響上述幾個階段來影響犯罪嫌疑人的利益期待，從而使訊問對象產(chǎn)生供述動機(jī)。

偵查人員使用訊問策略操縱了訊問對象的認(rèn)知結(jié)果——所期待的利益能在多大程度上被滿足，也即利益現(xiàn)狀。當(dāng)利益現(xiàn)狀低于一定的值域時，訊問對象為了爭取未來可能的利益，就會產(chǎn)生一定程度的供述動機(jī)。其基本機(jī)制如下：訊問對象利益期待→語言表達(dá)→經(jīng)過訊問策略的調(diào)整→認(rèn)知→利益現(xiàn)狀與所期待利益的差值→供述動機(jī)。由此可見，訊問對象的利益期待是訊問策略作用機(jī)制的邏輯起點，對訊問策略的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以訊問對象的利益期待為切入點。

（二）正當(dāng)利益的規(guī)則化指涉：法定權(quán)利及其實現(xiàn)可能性

正如前文所述，訊問策略的杠桿在于操縱訊問對象的利益期待，但是這種操縱并不是毫無底線的，不能以訊問對象的正當(dāng)利益作為偵訊人員進(jìn)行心理操縱的籌碼。訊問對象的利益集合，按照利益產(chǎn)生的領(lǐng)域可以分為程序性利益和實體性利益兩類；按照利益滿足方式可以分為基于偵訊人員行使警察裁量權(quán)產(chǎn)生的利益即可裁量利益和基于法律明確規(guī)定偵訊人員必須滿足或限制的利益即正當(dāng)利益。因此正當(dāng)利益又可以分為正當(dāng)程序性利益和正當(dāng)實體性利益。

在關(guān)于利益的歷史譜系中，通過法律實現(xiàn)利益的協(xié)調(diào)和保障是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行社會治理的基本手段，法治社會對個人利益的保護(hù)是通過主體行使權(quán)利的方式來彰顯的。法律并不創(chuàng)造或發(fā)明權(quán)利主體的需求，而只是對權(quán)利主體已經(jīng)認(rèn)識到的需求加以選擇，對特定的需求給予承認(rèn)或者給予拒絕。民主體制下的立法者只能對多數(shù)社會公眾已經(jīng)達(dá)成共識的需求予以確認(rèn)，并對那些尚未達(dá)成共識的需求予以拒絕。于是權(quán)利就成為在規(guī)則上劃分利益正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。在偵訊程序中也不例外。偵查程序的正當(dāng)性價值在于對犯罪嫌疑人特定利益的維護(hù)，這些特定利益的界限已經(jīng)成為社會的基本共識，并由立法者予以確認(rèn)：法律法規(guī)賦予犯罪嫌疑人的權(quán)利。這種利益維護(hù)是法律賦予偵查人員的職責(zé)，也是訊問對象“利益期待”的現(xiàn)實載體。訊問對象的正當(dāng)利益直接為訊問對象的法定權(quán)利所涵攝，而法定權(quán)利的內(nèi)容是由法律法規(guī)明確予以界定范疇的。因此，正當(dāng)利益的規(guī)則化所指涉的正是訊問對象的法定權(quán)利及其實現(xiàn)可能性。

按照正當(dāng)利益的外延，訊問對象的權(quán)利也可以分為程序性權(quán)利和實體性權(quán)利。程序性權(quán)利是“指人作為程序主體在實現(xiàn)實體權(quán)利或為保障實體權(quán)利不受侵犯時所享有的權(quán)利”①徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版，第310頁。。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋、法規(guī)規(guī)章均有對犯罪嫌疑人（訊問對象）在偵查程序中法定權(quán)利的規(guī)定，這些程序性權(quán)利形塑了訊問對象基本的防御手段和救濟(jì)手段。訊問對象的實體性權(quán)利包含兩方面：一是準(zhǔn)確的定罪量刑，如無罪的人不受錯誤追究；二是“對某種實體性利益所具有的受法律保護(hù)的資格和權(quán)能”②王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。，如生命權(quán)、名譽(yù)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。

權(quán)利的文本狀態(tài)并不意味著權(quán)利能夠完全實現(xiàn)它所指涉的權(quán)利主體的利益，權(quán)利的實現(xiàn)是在多因素共同作用的機(jī)制下完成的，它描述的是這樣一種狀態(tài)，即法定權(quán)利所蘊(yùn)含的利益能夠在多大程度上為權(quán)利主體所得到?！霸跈?quán)利實現(xiàn)過程中其實存在著一個潛在的分工。具體表現(xiàn)在某一權(quán)利從法定到實有的過程，權(quán)利主體及各相關(guān)義務(wù)主體都有自己特殊的不可替代的工作要做，如果其中之一存在玩忽職守或違規(guī)操作的行為，權(quán)利的實現(xiàn)就會受阻或不完整。”①夏丹波：《權(quán)利實現(xiàn)過程探析》，《長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第5期。在偵訊程序中，訊問對象的權(quán)利同樣也存在這種實現(xiàn)可能性的問題。如在偵查程序中，犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權(quán)利，但若該轄區(qū)內(nèi)并沒有適格律師或是犯罪嫌疑人無力聘請律師，則該項權(quán)利并不能充分實現(xiàn)。因此，在談及訊問對象法定權(quán)利時，必須要考慮影響其權(quán)利實現(xiàn)的各種因素，而偵訊人員對訊問對象權(quán)利實現(xiàn)過程的介入能力是不可小覷的，在偵訊策略中，對介入手段的明示或暗示，也是偵訊策略的一種選擇。

（三）對正當(dāng)利益的合理期待

對正當(dāng)利益的合理期待可以從兩方面進(jìn)行闡釋，一是主觀方面，即訊問對象表現(xiàn)出對利益有著真實期待的主觀態(tài)度；二是客觀方面，即該種期待被法律評價為合理的。

1.期待態(tài)度的形成。訊問對象對正當(dāng)利益的期待通過兩個步驟來完成。首先，作為偵訊主體必須要有先行的法律行為。只有偵訊主體實施了某種法律行為，法律關(guān)系的類型、結(jié)構(gòu)才能得到確定，可能涉及的正當(dāng)利益才能劃分一定的邏輯范疇。如，偵訊主體申請對訊問對象進(jìn)行逮捕后羈押并獲得批準(zhǔn)，那么訊問對象在羈押中的程序性利益和實體性利益就能進(jìn)入期待的主觀范疇；如果在羈押過程中，偵訊主體提訊了訊問對象，那么訊問對象在偵訊環(huán)節(jié)的程序性利益和實體性利益就會增添到原有的期待范疇中。其次，偵訊主體或者訊問對象必須為涉及利益的意思表示。如果在偵訊中，雙方均沒有對利益的意思表示，那么就不會涉及到對正當(dāng)利益的期待問題。如偵訊人員僅僅在履行偵訊環(huán)節(jié)的法律手續(xù)，就不會有利益期待的實際效果。當(dāng)然意思表示既可以是明示的，也可以是暗示的。明示的形式主要表現(xiàn)為語言行為，暗示的形式主要表現(xiàn)為非語言行為，如訊問策略中的出示證據(jù)，往往就是以暗示的形式對犯罪嫌疑人形成心理刺激。

2.合理的期待。訊問對象的合理性期待意味著訊問對象對自身權(quán)利及其實現(xiàn)過程有一個社會普遍認(rèn)同的經(jīng)驗性認(rèn)識。而這種經(jīng)驗性認(rèn)識也遵循一種遞進(jìn)式的路徑提升。首先，這種經(jīng)驗性認(rèn)識依賴于偵訊人員對其權(quán)利的如實告知。我國刑事訴訟法也規(guī)定了偵訊人員應(yīng)當(dāng)如實告知訊問對象的訴訟權(quán)利和義務(wù)。因此，訊問對象可以期待在每個單獨的偵訊人員發(fā)起的法律程序中，都能夠得到有效的關(guān)于權(quán)利的陳情。其次，訊問對象還可以期待權(quán)利實現(xiàn)的過程中不受偵訊人員不當(dāng)阻止。在訊問對象的權(quán)利特別是程序性權(quán)利的實現(xiàn)過程中，偵訊人員的行為是一個重要的介入因素，如在羈押必要性審查的環(huán)節(jié)中，偵訊人員提供的關(guān)于羈押理由的證據(jù)就會影響訊問對象要求變更偵查強(qiáng)制措施的程序性權(quán)利。任何一個卷入偵查程序的犯罪嫌疑人（訊問對象）都會知曉偵訊人員將會采取對其不利的法律行動，但是偵訊人員不能采取一些不當(dāng)?shù)男袨榇胧﹣砀深A(yù)犯罪嫌疑人權(quán)利的實現(xiàn)過程，如在羈押必要性審查環(huán)節(jié)，提供虛假的不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。

（四）正當(dāng)期待的概念

筆者認(rèn)為，所謂訊問對象的正當(dāng)期待是指處于偵訊程序中的訊問對象因偵查機(jī)關(guān)的先行行為而對自身正當(dāng)利益產(chǎn)生的合理期待，并且可以要求偵查機(jī)關(guān)滿足上述期待。

從客觀方面來說，對犯罪嫌疑人（訊問對象）正當(dāng)期待的保護(hù)是基于維護(hù)國家司法公信力的需要，犯罪嫌疑人的法定權(quán)利的實現(xiàn)最終需要偵訊人員去踐行，至少不會不當(dāng)阻止。犯罪嫌疑人對正當(dāng)利益之所以能抱有合理的期待更是基于這樣一個前提：偵訊人員會客觀、認(rèn)真地對待自己的權(quán)利。因此，偵訊過程就是一個國家與公民關(guān)系不斷復(fù)制和深化的過程。為了維護(hù)國家司法公信力，偵訊人員不能毫無節(jié)制地引導(dǎo)犯罪嫌疑人的正當(dāng)期待。從主觀方面來說，正當(dāng)期待是犯罪嫌疑人對其基本人權(quán)及其實現(xiàn)進(jìn)行積極主張的態(tài)度。盡管不是所有的犯罪嫌疑人都知曉人權(quán)的內(nèi)涵，但改革開放以來，公民意識的覺醒是有目共睹的，發(fā)軔于公平正義的樸素觀念已經(jīng)逐漸上升為正當(dāng)利益、應(yīng)然利益的范疇，對利益的追求是市民社會人類交往理性萌芽和發(fā)展的“發(fā)動機(jī)”。即使作為一名犯罪嫌疑人，在公民意識的發(fā)酵下，在與國家機(jī)器的互動中，仍然會理性地對待未來的訴訟境遇：正當(dāng)利益能否得到實現(xiàn)。這種指涉正當(dāng)利益的心理愿景是交往理性在偵訊程序中的反射，在本質(zhì)上是個人面對國家機(jī)器追訴時本能地對自然權(quán)利即基本人權(quán)所產(chǎn)生的渴望，這種渴望是合乎常理、常情、常識的。

（五）非法的訊問策略：對訊問對象正當(dāng)期待的錯誤引導(dǎo)

于是非法訊問策略的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就清晰可見了：對犯罪嫌疑人正當(dāng)期待的錯誤引導(dǎo)是非法的。正當(dāng)利益指涉的是犯罪嫌疑人法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程，那么非法訊問策略的概念可以進(jìn)一步闡釋為：某種訊問策略意圖引導(dǎo)犯罪嫌疑人對自身法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。（訊問策略與口供的證據(jù)屬性）非法訊問策略的構(gòu)成包括三個方面：一是該訊問策略在語義上指涉了犯罪嫌疑人的法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程；二是該訊問策略客觀上具有錯誤引導(dǎo)犯罪嫌疑人認(rèn)識自身法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程的可能性，至于犯罪嫌疑人是否真的產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識則有所不問；三是偵訊人員使用該策略是為了追求犯罪嫌疑人的供述，該策略與犯罪嫌疑人之后的供述之間具有明顯的因果聯(lián)系。

正當(dāng)期待的理論框架仍然只關(guān)注訊問策略的施策手段，而放棄對結(jié)果狀態(tài)即訊問對象是否受到強(qiáng)迫進(jìn)行論證。換句話說，只要沒有對犯罪嫌疑人的正當(dāng)期待進(jìn)行錯誤引導(dǎo)，即使該口供在客觀上是虛假有罪供述，也不屬于非法證據(jù)，而只是證明力的強(qiáng)弱問題。同時正當(dāng)期待的主體是犯罪嫌疑人，對于策略手段的合法性區(qū)分主要是解釋犯罪嫌疑人的正當(dāng)期待是否受到偵訊人員不合法的操縱。立場的轉(zhuǎn)化使得標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，規(guī)則的展開也就更加容易。

三、規(guī)則的展開：幾種爭議策略的認(rèn)定分析

通過上文對正當(dāng)期待的闡述，一條“紅線”已經(jīng)初步形成，偵訊人員的訊問策略超過了這條紅線便是違法，所獲得供述也將被排除。

（一）非法威脅：對正當(dāng)期待的過分克減

威脅從語義上來說是指用威力逼迫、恫嚇以使人屈服。訊問是一個雙向交流過程。語言學(xué)中的會話分析理論以互動式會話的生成和理解問題為研究對象，在說話者和聽話者語言交流的過程中，核心問題就是互動中的話輪。所為話輪“是指在會話過程中，說話者在任何時間內(nèi)連續(xù)說的話語，其結(jié)尾以說話者和聽話者的角色互換或各方的沉默等放棄話輪信號為標(biāo)志。它是人們?nèi)粘挼幕窘Y(jié)構(gòu)單位。說話者和聽話者一個話輪接著一個話輪，輪流說話，就構(gòu)成了會話序列?！雹倮罹辏骸稘h語對話中威脅言語行為的語用學(xué)分析》，暨南大學(xué)2007年研究生論論文，第8頁。訊問策略的語言形式也正是以話輪作為基本序列的。在威脅會話的話輪中，威脅核心語是話輪中的主體部分。其類型有：

1.明確威脅，即偵訊人員向犯罪嫌疑人直接而明確地表達(dá)自己的威脅意圖及陳述后果。其特點是以即將損害犯罪嫌疑人的利益作為核心語。犯罪嫌疑人的利益包括可裁量利益和正當(dāng)利益，偵訊人員通過減損犯罪嫌疑人可裁量利益的意思表示來迫使犯罪嫌疑人的供述，屬于合法的策略范疇內(nèi)。而偵訊人員如果采取減損犯罪嫌疑人正當(dāng)利益的意思表示，則屬于違法之列。試舉一例：偵訊人員向犯罪嫌疑人陳述“你再不交代，就給你上銬子?！边@是一句典型的威脅核心語，其實質(zhì)就是要損害訊問對象的訴訟境遇。許多學(xué)者認(rèn)為這句話構(gòu)成了非法的威脅，但筆者認(rèn)為不能一概而論。犯罪嫌疑人在偵訊程序中是否要受警械約束，取決于其所涉嫌犯罪嚴(yán)重程度和人身危險性。如果犯罪嫌疑人為一般成年人，則偵訊人員對此享有警察裁量權(quán)。相對應(yīng)的，犯罪嫌疑人對寬松羈押環(huán)境的期待屬于對可裁量利益的期待，偵訊人員為可裁量利益克減之意思表示屬于合法訊問策略。因此，這句核心語沒有錯誤的引導(dǎo)訊問對象的期待認(rèn)知。但如果犯罪嫌疑人為未成年人，且沒有人身危險性如有投案自首情節(jié)時，這句話就構(gòu)成了非法的威脅，因為此時未成年人有享受更為寬松的羈押環(huán)境的程序性權(quán)利。②參見《未成年人保護(hù)法》第56 條第1 款規(guī)定；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第313 條規(guī)定、第316 條規(guī)定。用即將給其戴手銬的不利后果進(jìn)行威脅屬于濫用警察裁量權(quán)不當(dāng)阻止未成年人法定權(quán)利的實現(xiàn)，從而構(gòu)成了錯誤引導(dǎo)該未成年人的正當(dāng)期待。

2.模糊威脅。模糊威脅是指偵查人員向訊問對象間接地表達(dá)自己的威脅意圖，訊問對象根據(jù)間接威脅的推斷需依據(jù)交際雙方的共知信息和具體語境。其特點是偵查人員并不明示對訊問對象可能帶來的不利后果。這又分為兩種類型：一是模糊語言，即偵查人員概括地向訊問對象示意，而不列明具體的后果。如“你再不交代，一會就會好果子吃。”就一般語境來說，這句話不構(gòu)成非法的威脅，因為訊問對象并不能確實有效的對“好果子”進(jìn)行認(rèn)知，因此對其正當(dāng)利益的期待并沒有構(gòu)成實質(zhì)性影響。但如果偵查人員在訊問前暗示過“好果子”是什么不利后果，則就轉(zhuǎn)化為明確威脅，可以參考明確威脅的標(biāo)準(zhǔn)。二是對與訊問對象有親屬關(guān)系的第三人的威脅。在威脅策略（也包括下文的引誘策略）中，與訊問對象有親屬關(guān)系的第三人常常會因為訊問對象在情感上的保護(hù)欲而成為偵訊人員欲以利益減損相威脅的對象。雖然我國現(xiàn)行法律沒有賦予相關(guān)第三人具有作證豁免的權(quán)利，但是訊問對象仍然可以期待相關(guān)第三人的其他法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程不受不當(dāng)阻止或干擾。試舉一例：在職務(wù)犯罪案件的審訊中，最容易引起爭議的就是偵查人員對訊問對象表示：如果你不交代，就去找你上高中的女兒了解情況。在這一核心用語中，偵查人員用“了解情況”來暗示將會通過詢問的方式將案情透露給其女兒，如果僅僅是透露給其女兒，則不構(gòu)成非法的威脅。因為調(diào)查訪問是刑事訴訟法明確賦予偵查人員的權(quán)力，而確定詢問的對象則屬于警察裁量權(quán)的范疇，不能因為使用這一權(quán)力會對訊問對象造成心理壓力就否認(rèn)這一權(quán)力使用的現(xiàn)實可能性。作為證人來說，訊問對象的子女也有義務(wù)向偵查機(jī)關(guān)陳述其所知的事實。因此就一般語境而言，偵查人員并沒有侵害其子女的法定權(quán)利（主要是受教育權(quán)）。但如果偵查人員這樣表示：如果你不交代，就去高中找你女兒了解情況，一直了解到你交代的時候為止。這種意思表示暗示了偵查人員將持續(xù)不斷的對其女兒進(jìn)行詢問，在本質(zhì)上是通過濫用偵查權(quán)的方式來阻斷公民正常受教育權(quán)的實現(xiàn)過程。此種威脅語言能夠錯誤的引導(dǎo)訊問對象對其女兒受教育權(quán)及其實現(xiàn)過程的認(rèn)識，因此屬于非法訊問策略的范疇。

（二）非法引誘：對正當(dāng)期待的過分增益

引誘與威脅是訊問策略的一體兩面。引誘的作用機(jī)制可以表述為“偵查人員在對其進(jìn)行必要的勸說后，如果其仍不愿合作，則對其不合作可能得到的最大預(yù)期利益進(jìn)行分析，并盡量找出可成立的理由弱化這種利益和得到該利益的可能性，同時指出與該利益相應(yīng)的弊端。在此基礎(chǔ)上，再施以比該利益更大的利益，促使其選擇合作。只要偵查人員所提供的利益或好處同時具備正是相對人所需要的、比不合作的預(yù)期利益更有可能得到、且大于不合作可能得到的預(yù)期利益這三個條件時，相對人就可能會按照趨利避害原則選擇所示之利?！币虼擞崋栔械囊T策略是建立在威脅暗示前提下的示利意向。這種示利意向可以分為兩個子類型：一是示意不采取某種損害行為；二是示意給予額外的利益行為。就第一種而言，實際上是威脅用語的邏輯反推，如上文例子“你再不交代，就給你上銬子?！边@是一句正面的威脅用語，其影射含義為“如果你交代，就不給你上銬子。”雖然從邏輯上說，其影射意義應(yīng)當(dāng)是“如果你交代，就可能不給你上銬子”，但就訊問對象的認(rèn)知而言，已經(jīng)是一種示利意向了。此種類型引誘的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以參考威脅策略的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在內(nèi)在邏輯上兩者是可以轉(zhuǎn)化的。就第二種情況而言，屬于學(xué)者探討較多的司法承諾。偵訊過程是一個利益博弈的過程，司法承諾在語義上可以轉(zhuǎn)化為偵訊人員所給出的利益要約或利益承諾。再從犯罪嫌疑人權(quán)利的角度看，偵訊人員的承諾必然涉及到了諸多犯罪嫌疑人的法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程。因此，非法的引誘就是一種不當(dāng)?shù)氖纠?，所示之“利”已?jīng)超出了犯罪嫌疑人的可裁量利益，也即對犯罪嫌疑人不可能享有的權(quán)利或者不具備實現(xiàn)可能性的權(quán)利進(jìn)行了承諾。試舉一例：實踐中偵訊人員表示“你如果交代了，就會放你回家?！痹趥捎嵆绦蛑?，犯罪嫌疑人的釋放必須以強(qiáng)制措施變更為前提。雖然申請強(qiáng)制措施的變更是犯罪嫌疑人的法定程序性權(quán)利，但是這一權(quán)利實現(xiàn)過程并不是犯罪嫌疑人如實進(jìn)行供述就能夠?qū)崿F(xiàn)的。因此，在此種引誘中，偵訊人員的司法承諾已經(jīng)過分超出了犯罪嫌疑人的正當(dāng)利益，甚至超出了犯罪嫌疑人的可裁量利益，屬于錯誤地增益了犯罪嫌疑人的正當(dāng)期待，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法引誘。在第三人的利益對待上，司法承諾同樣不能過分超出正當(dāng)利益的范疇。如職務(wù)犯罪案件中，偵查人員表示“如果你交代，則可以保證你女兒考上大學(xué)，順利畢業(yè)?！庇崋枌ο蟮淖优芊駥崿F(xiàn)受教育權(quán)會受到多種因素影響，偵查機(jī)關(guān)不僅沒有能力保證其女子受教育權(quán)的完全實現(xiàn)，更無權(quán)限圈定受教育權(quán)的具體內(nèi)容，因此這就屬于非法引誘，錯誤引導(dǎo)了訊問對象對其子女受教育權(quán)實現(xiàn)過程的認(rèn)知。偵訊人員這樣表示“如果你交代，我們就不找你女兒了解情況，對你受調(diào)查的情況進(jìn)行保密?！边@樣的引誘是合法的。對于司法承諾的認(rèn)識不僅要看偵查機(jī)關(guān)是否有能力實現(xiàn)添加的利益，更要看偵查機(jī)關(guān)添加的利益是否在形式、內(nèi)容和程序上都為法律所允許。

如上文所述，非法威脅是對正當(dāng)期待的過分克減，這種過分體現(xiàn)在所為之意思表示乃是對法定權(quán)利的剝奪或?qū)δ撤N權(quán)利的其實現(xiàn)過程進(jìn)行不正當(dāng)阻止。而非法引誘則是對正當(dāng)期待的過分增益，這種過分體現(xiàn)在所為之意思表示乃是超出了警察裁量權(quán)的范疇，或?qū)δ撤N不可能實現(xiàn)的權(quán)利進(jìn)行了承諾。

（三）非法欺騙：對正當(dāng)期待的過分示假

訊問中的欺騙策略在客觀上呈現(xiàn)一個特定的發(fā)展過程：偵訊人員陳述虛假事項→訊問對象對虛假事項深信不疑→訊問對象基于虛假事項放棄某些利益。虛假事項包括犯罪事實、犯罪證據(jù)、法律規(guī)范以及其他與訊問對象有關(guān)的事實。訊問對象所放棄的利益主要指程序性利益，也即偵訊中的程序性權(quán)利。有學(xué)者主張偵查人員偽造犯罪證據(jù)是違法的，屬于非法欺騙。但是偽造犯罪證據(jù)，其一并不意味犯罪證據(jù)不存在，可能是目前已有的偵查措施尚未發(fā)現(xiàn)；其二并不能直接影響訊問對象供述自愿性，如果訊問對象并未實施犯罪行為，偵查人員偽造的證據(jù)不足以使訊問對象喪失對供述的辨別能力和控制能力。如果確為實施犯罪行為之人，那么此時陷入的錯誤認(rèn)識實際上是訊問對象認(rèn)為抵抗已經(jīng)失去意義，是訊問對象的自主行為，符合供述的自愿性。還有學(xué)者主張“道德上令人的震驚”的欺騙是非法欺騙，但是道德不是一個規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，而只是人類在形成社會秩序中潛在的習(xí)慣、風(fēng)俗。道德在內(nèi)涵上存在不確定性，在區(qū)域上有差別。如果法官依據(jù)道德來評價訊問策略必然引起控辯雙方的爭議。

如果從正當(dāng)期待的角度來看，非法欺騙策略是指偵查人員就訊問對象的法定權(quán)利及其實現(xiàn)過程進(jìn)行了虛假陳述。其手段主要有隱瞞訊問對象之法定權(quán)利、對權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行歪曲、對權(quán)利實現(xiàn)可能性進(jìn)行無根據(jù)的事實假設(shè)。訊問對象極易從此種虛假事項中對自身權(quán)利及其實現(xiàn)過程產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。除了對權(quán)利類型的欺騙外，對某項法定權(quán)利實現(xiàn)可能性的欺騙也足以構(gòu)成非法欺騙。如在職務(wù)犯罪案件的訊問中，偵訊人員表示：該案件已經(jīng)經(jīng)過政法委討論決定了，你再怎么辯解也沒有用了，案件已經(jīng)定性了。這句表述實際上形成了這樣一種暗示：你的自我辯解權(quán)利、不強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利以及辯護(hù)權(quán)利在訴訟中已經(jīng)不可能得到實質(zhì)的實現(xiàn)，只能如實供述。偵訊人員的欺騙是為了讓訊問對象放棄法定權(quán)利，因此屬于非法范疇。

如果偵訊人員就犯罪事實、犯罪證據(jù)進(jìn)行了虛假陳述，如偵查人員偽造證據(jù)，訊問對象從中只能推斷出偵查人員已掌握了部分犯罪證據(jù)，其抵抗效果將進(jìn)一步削弱。即使訊問對象這一推斷是錯誤的，偵訊人員并沒有掌握他的犯罪證據(jù)，但其推斷內(nèi)容并是訊問對象的權(quán)利及其實現(xiàn)可能性，因此該欺騙策略屬于合法限度內(nèi)。

對偵查人員偽造證據(jù)的擔(dān)心可能與實踐中的指名問供有關(guān)。學(xué)者認(rèn)為，偽造證據(jù)可能會使訊問對象按照偵查人員的意圖進(jìn)行供述，從而影響口供的自愿性。但是僅僅只偽造證據(jù)并不能使訊問對象陷入對自身權(quán)利的錯誤認(rèn)識，就心理受暗示程度而言，如果訊問對象并沒有實施犯罪行為，很難會領(lǐng)會偵查人員的意圖，而在極端情況下（比如刑訊逼供、訊問對象有心理疾?。?，訊問對象攀附偵查人員的意圖進(jìn)行供述已顯然與訊問策略并無直接因果關(guān)系，訊問對象口供的自愿性已經(jīng)轉(zhuǎn)移到對訊問對象心理狀態(tài)的考察上。