楊春洪，李劍敏

（1.巴中市中級人民法院，四川 巴中 636000；2.四川德能律師事務(wù)所，四川 德陽 618000）

“不得強迫自證其罪”若干問題研究

楊春洪1，李劍敏2

（1.巴中市中級人民法院，四川 巴中 636000；2.四川德能律師事務(wù)所，四川 德陽 618000）

新修改的刑事訴訟法“不得強迫任何人證實自己有罪”的條款確立了“不得強迫自證其罪”的權(quán)利，通過對“何謂強迫”、“強迫的主體與對象”、“強迫的客體”、“強迫所獲供述如何處理”、“是否需要告知這一條款”等相關(guān)操作問題進行法解釋分析，以期促進該條款的司法適用。偵查機關(guān)自行辦案采取的暴力性強迫或嚴重威脅性強迫所獲的供述應(yīng)按“非法證據(jù)排除規(guī)則”加以排除，同時，為避免“不得強迫自證其罪”條款的虛置，偵查機關(guān)與行政機關(guān)以聯(lián)合辦案為名，行偵查之實所獲取的當(dāng)事人自愿性陳述不得作為訴訟證據(jù)材料加以使用，如要使用，須重新制作，當(dāng)然，這一過程中更不得強迫其陳述。

刑事訴訟法；不得強迫自證其罪；司法適用

一、導(dǎo)論

2012年3月14日，十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的有關(guān)決定》（以下簡稱 《刑訴法修正案》），并已于2013年1月1日起正式施行。刑事訴訟法修改從2003年被第十屆全國人大列入立法規(guī)劃，距今已整整十年，十年之辯，十年之爭，甚或擱置，修法之難可想而知，因此，《刑訴法修正案》的通過確可謂“十年磨一劍”。本次修法亮點頗多，“不得強迫自證其罪”條款便是其中之一，①《刑訴法修正案》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”這是我國刑事證據(jù)制度發(fā)展的又一重大突破，首次以立法的形式公開承認了強迫公民認罪的非正當(dāng)性。在令人欣慰的同時，也有讓人感到吊詭的事情發(fā)生——《刑訴法修正案》在第118條仍然保留了原法第93條 “如實回答”的規(guī)定②《刑訴法修正案》第118條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！?。 “不得強迫自證其罪”和“如實供述”兩者同時出現(xiàn)在同一部法律中，前者突出保障人權(quán)，后者強調(diào)打擊犯罪，一些人認為這是一種制度之間的“硬沖突”，③中國政法大學(xué)終身教授陳光中認為，“如實回答”的義務(wù)和“不得強迫自證其罪”完全是矛盾的；陳瑞華亦持類似主張：犯罪嫌疑人作為訴訟主體，享有憲法賦予的辯護權(quán)。自愿、理智、不受壓迫，是辯護權(quán)內(nèi)在之義。這也意味著他既可以做認罪的回答，也可以保持沉默以及作無罪辯解。目前沒有規(guī)定沉默權(quán)，又逼著犯罪嫌疑人如實供述，是對辯護權(quán)的踐踏。即使加入了“不得強迫自證其罪”條款，也容易落空。兩者之間的矛盾不可調(diào)和；一些人認為兩者之間并不存在矛盾。[1]對此，應(yīng)當(dāng)如何準確理解這兩個條文的含義及其相互之間的關(guān)系，直接牽涉到“不得強迫自證其罪”特權(quán)在我國是否已經(jīng)確立，及其在司法實務(wù)中能否發(fā)揮良好功效、實現(xiàn)修法旨意。由于有關(guān)“不得強迫自證其罪”特權(quán)的淵源、理論及域外立法狀況，學(xué)者論述極繁，[2]本文無意續(xù)貂。本文重點在于下文中將通過分析得出結(jié)論：根據(jù)現(xiàn)有立法規(guī)定及其理解，我國《刑事訴訟法》已經(jīng)確立了“不得強迫自證其罪”（又稱為反對自我歸罪、反對強迫自證其罪、拒絕強迫自證其罪、不受強迫自證其罪特）特權(quán)；然后對《刑訴法修正案》第50條“不得強迫任何人證實自己有罪”的立法規(guī)定進行法解釋學(xué)的分析，以為司法適用提供助益；而且，對于違反“不得強迫自證其罪”特權(quán)所獲之言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)運用非法證據(jù)排除規(guī)則排除之，以保障“不得強迫自證其罪”特權(quán)的施行；最后，將分析“不得強迫自證其罪”特權(quán)確立所帶來的挑戰(zhàn)及未來的努力完善方向。

二、我國是否已確立“不得強迫自證其罪”特權(quán)

（一）相關(guān)爭議——否定派、贊成派

在《刑訴法修正案》正式通過頒布后，人們對于我國是否由此確立了“不得強迫自證其罪”特權(quán)或中國式沉默權(quán)爭議較大。否定者認為從 《刑訴法修正案》第50條的規(guī)定不能得出我國已經(jīng)在刑事訴訟法中確立了不得自證其罪原則的結(jié)論。[3]其理由主要是：首先，在域外各法治國家，不得自證其罪規(guī)定通常是作為刑事訴訟的一項基本原則，立法體例上均在《憲法》或《刑事訴訟法》總則第一章節(jié)中予以規(guī)定，而我國的《刑訴法修正案》卻是將其規(guī)定在總則篇下的第五章證據(jù)章節(jié)部分，從而認為該規(guī)定只是表明法律對非法取證行為的否定和禁絕態(tài)度，而非建立了不得強迫自證其罪原則。 其次，也是否定者認為最為有力的論據(jù)是，在《刑訴法修正案》第118條仍然保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”條款，進而得出結(jié)論：明確規(guī)定“如實供述義務(wù)”即意味著我國立法對不得強迫自證其罪特權(quán)持否定態(tài)度。

但贊成者卻認為，《刑訴法修正案》第50條關(guān)于“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定不僅昭示了我國立法對“反對強迫自證其罪”特權(quán)的建立，甚至標志著正式確立了“中國式沉默權(quán)”制度[3]——默示沉默權(quán)制度。因為“所謂‘不強迫自證其罪’，實質(zhì)就是賦予了被追訴人供述（或辯解）與否的選擇權(quán)，保障的是被追訴人供述（或辯解）的自愿性，即被追訴人享有是否‘開口’的自由，在面對偵查人員的訊問時，犯罪嫌疑人可以選擇‘開口’（供述），也可以‘不開口’（沉默）。在這個意義上，沉默權(quán)與‘不強迫自證其罪’權(quán)之間具有等效性和互釋性。”[3]而且隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代刑事司法理論和實務(wù)界，許多人已不再細分不得強迫自證其罪特權(quán)和沉默權(quán)，[4]而僅將它們看作為保障犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的兩種不同表述而已。

（二）本文觀點——已確立“不得強迫自證其罪”特權(quán)及其理由

面對上述兩種不同觀點，筆者的看法是，“不得強迫自證其罪”特權(quán)在我國已確定無疑地建立，且認為雖然“不得強迫自證其罪”條款與“如實供述”條款看似存在“沖突”，但屬于表面沖突，完全可以調(diào)和、解決，而且解決的結(jié)果將更進一步論證我國已建立不得強迫自證其罪特權(quán)。筆者將在下文中闡述理由并同時對反對者的觀點加以回應(yīng)：

1.從“不強迫自證其罪”條款的立法背景上分析，本次《刑事訴訟法》修改，之所以在1996年《刑訴法》“嚴禁刑訊逼供”規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，一方面固然是為表明我國立法者對刑訊逼供等非法取證方法的譴責(zé)態(tài)度，凸顯新法所增加的“尊重和保障人權(quán)”的主旨，另一方面也是為我國正式加入 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《兩權(quán)公約》）作鋪墊。1998年10月5日，中國政府已經(jīng)簽署該公約，但由于我國現(xiàn)行法律包括《刑事訴訟法》與該公約部分內(nèi)容存在著直接沖突，因此全國人大至今仍沒有批準加入該公約。根據(jù)《兩權(quán)公約》第14條第三項庚目之規(guī)定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪?！睋?jù)此，“不得強迫自證其罪”被確認為締約國公民的基本人權(quán)之一，而作為締約國的我國在《刑事訴訟法》上不僅未賦予被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）這一權(quán)利，反而要求犯罪嫌疑人在偵查訊問時必須如實陳述，這一規(guī)定與該公約的相關(guān)內(nèi)容顯然存在著差異甚至差距。

條約神圣，遵守我國已經(jīng)批準加入的國際公約，在我國《刑事訴訟法》中落實相關(guān)國際公約的內(nèi)容與要求，既是我國應(yīng)盡的國際法義務(wù)，亦是此次《刑事訴訟法修改》的重要任務(wù)之一。正是為實現(xiàn)與國際公約的對接，修正后的《刑事訴訟法》第50條特地增加了關(guān)于“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。從規(guī)范目的來講，既然我國《刑事訴訟法》第50條增設(shè)“不強迫自證其罪”條款，是為正式加入《兩權(quán)公約》作準備，且從法條的表述方式看明顯繼受了《兩權(quán)公約》第14條第三項庚目的規(guī)定，那么，我們在對“不強迫自證其罪”條款進行解釋時，自然就應(yīng)當(dāng)遵從《兩權(quán)公約》第14條第三項庚目的立法精神和內(nèi)容，將其解釋為一個“權(quán)利型”條款，即該條款之目的在于賦予被追訴人供述（或辯解）與否的選擇權(quán)。[4]

2.就前述反對者認為，“不得強迫自證其罪”特權(quán)作為一項原則在域外法治國家常被置于 《憲法》（視為一種《憲法》權(quán)利）或《刑事訴訟法》總則篇第一章中，而我國卻是將該條款放置在總則篇下的證據(jù)章節(jié)中，故不能成為一項基本原則。筆者擬作如下回應(yīng)：確實，如果我們從不得強迫自證其罪的原則價值出發(fā)以及借鑒國內(nèi)外的立法經(jīng)驗和立法建言，刑訴法修正案對于不得強迫自證其罪條款的位置設(shè)計似有不妥。但筆者卻以為，這是立法者的“權(quán)宜之計”?！熬彤?dāng)前來講，我國犯罪率居高不下，但另一方面常用偵查手段和措施仍略顯單一和陳舊，對于口供的依賴不僅是偵查機關(guān)獨有的特點，檢察機關(guān)和法院也依然都有著一致的‘口供情節(jié)’?！盵6]如果貿(mào)然提議將“不得強迫自證其罪”條款放置在總則第一章“基本原則”中，這勢必會遭受到實務(wù)部門的強烈反對，從而“竹籃打水一場空”，造成“不得強迫自證其罪”條款根本不能入法的結(jié)局。所以，立法者的上述舉動，在我看來，是立法博弈的后果，雖顯得無奈，但也屬于務(wù)實之舉。更何況，“不得強迫自證其罪”條款的設(shè)置雖然只處于證據(jù)章，但也位于總則篇中（的第五章），對分則中的偵查、起訴、審判已有拘束力和指引力。再者，“不得強迫自證其罪”特權(quán)的關(guān)鍵使命本就在于保障被追訴人在被偵查機關(guān)訊問取證時的供述自愿性（供述不被強迫），無論其放置在《刑事訴訟法》總則第一章中還是放置在總則第五章證據(jù)章中，其實質(zhì)都在于規(guī)制“強迫”取證。作為犯罪嫌疑人、被告人的一種權(quán)利，作為一項約束偵查機關(guān)的取證原則，[6]問題的關(guān)鍵在于嚴格執(zhí)行，而非糾纏其所處條文位置。

本次“《刑事訴訟法》修改的指導(dǎo)思想之一是借助修改過程提升法律的文明與進步,盡可能地把一些國外先進的制度,尤其是將司法實踐中證明切實可行的制度引進過來。”[7]所以，“不得強迫自證其罪”條款的入法就是將 《兩權(quán)公約》相關(guān)規(guī)定融入進我國《刑事訴訟法》，推進我國法治發(fā)展，那么，我們就應(yīng)該對來之不易的該條款予以珍視，而非糾纏于細枝末節(jié)對其加以否定。

3.就“不得強迫自證其罪”條款與“如實回答”條款關(guān)系的“糾葛”問題，筆者認為，這只是一個表面沖突 。全國人大常委會委員、全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝在2012年3月8日第十一屆全國人大五次會議新聞中心舉行的記者會上，就“不強迫自證其罪”條款與“如實陳述”條款關(guān)系問題進行的說明即可證明這一點：“不得強迫任何人證實自己有罪，這是我們《刑事訴訟法》一貫堅持的精神，因為現(xiàn)在的《刑事訴訟法》里就有嚴禁刑訊逼供這樣的規(guī)定。為了進一步防止刑訊逼供，為了進一步遏制可能存在的這樣一種現(xiàn)象，這次《刑事訴訟法》明確規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，這樣的規(guī)定對司法機關(guān)是一個剛性的、嚴格的要求。至于規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實回答是從另外一個層面，從另外一個角度規(guī)定的。我們的《刑法》規(guī)定，如果犯罪嫌疑人如實回答了問題，交代了自己的罪行，可以得到從寬處理?！缎淌略V訟法》作為一部程序法，要落實這樣一個規(guī)定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答問題的話，你就應(yīng)當(dāng)如實回答，如果你如實回答，就會得到從寬處理。這是從兩個角度來規(guī)定的，并不矛盾。”[8]

全國人大常委會法工委刑法室原副主任、中央政法委政法研究所所長黃太云先生也表達了類似的觀點：“不得強迫自證其罪，強調(diào)的是取證活動要依法進行，遏制刑訊逼供。對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人可以回答也可以不回答。如果如實回答，不作虛假陳述，可以獲得從輕或者減輕處罰。這就要求，偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，要告知其‘坦白從寬’的法律規(guī)定，鼓勵嫌疑人如實供述。而這一點新刑訴法也新增一款作了規(guī)定?！盵1]對于郎勝副主任等人的上述說明和解釋，筆者認為應(yīng)當(dāng)從兩個方面進行解讀：一方面，郎勝副主任等人的發(fā)言通篇未提及犯罪嫌疑人是否享有（中國式）沉默權(quán)的問題，且他主要是從嚴禁刑訊逼供的角度來論證立法上增設(shè) “不強迫自證其罪”條款的目的的，這似乎完全否定了將“不強迫自證其罪”條款解釋為沉默權(quán)的空間；但另一方面，我們又要注意，郎勝副主任等人同時指出，“犯罪嫌疑人如果你要回答問題的話，你就應(yīng)當(dāng)如實回答，如果你如實回答，就會得到從寬處理?！?，“對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人可以回答也可以不回答。如果如實回答，不作虛假陳述，可以獲得從輕或者減輕處罰。”這意味著他們對“如實陳述”義務(wù)進行了限縮解釋，即將“如實陳述”義務(wù)限縮解釋為犯罪嫌疑人自愿供述（或辯解）時的一項義務(wù)——“真實性義務(wù)”，換言之，犯罪嫌疑人你可以不開口，但如果你開口，就必須講真話，而不得撒謊。根據(jù)這一限縮解釋，完全可以推導(dǎo)出犯罪嫌疑人據(jù)此享有 （中國式）沉默權(quán)。因此，筆者認為，郎勝副主任等人的說明和解釋，雖然從正面回避了關(guān)于“不強迫自證其罪”條款究竟是否賦予了被追訴人沉默權(quán)的問題，但其所采取的對“如實陳述”義務(wù)進行限縮解釋的方式，卻從側(cè)面肯定了犯罪嫌疑人的沉默權(quán)?？紤]到我國的現(xiàn)實體制和國情，郎勝副主任等人所采取的這一“迂回式”解釋策略，是值得同情式理解的，至少從政策效果來看，經(jīng)由這一解釋策略，立法體例上明顯存在著“硬”性沖突的兩個法條，順利實現(xiàn)了“軟”著陸?？陀^地說，這是一種相當(dāng)高明的法律解釋技術(shù) （藝術(shù)），至少，這一解釋策略迂回地達到了“尊重和保障人權(quán)”的立法目的。而且，從理論上講，郎勝副主任等人作為負責(zé)本次《刑事訴訟法》修改的立法機關(guān)的代表，其就“不強迫自證其罪”條款與“如實陳述”條款之間關(guān)系所作的公開說明和解釋，當(dāng)視為立法機關(guān)的立法原意，應(yīng)作為法條解釋的基礎(chǔ)。

4.從其他保障措施來看，也可證明我國建立了不得強迫自證其罪特權(quán)。首先，《刑訴法修正案》第49條規(guī)定了 “公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)?！奔热辉谛淌拢üV）案件中，控方原則上承擔(dān)證明被告人有罪的舉證責(zé)任，那么在被告人保持沉默、拒絕供述時，檢察機關(guān)自然不能對其作出不利推論甚至推定其有罪，否則便違背了在刑事案件中舉證責(zé)任由控方承擔(dān)（須提供證據(jù)）這一根據(jù)要求。其次，《刑訴法修正案》第54條規(guī)定了“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”此即非法（言詞）證據(jù)排除條款。由此可知，如果追訴機關(guān)采取了“刑訊、暴力、威脅”等“強迫”方法獲取被告人口供的，當(dāng)視為非法證據(jù)加以排除。又次，《刑訴法修正案》第118條第2款規(guī)定“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！贝思础疤拱讖膶挿ǘɑ睏l款，對于犯罪嫌疑人自愿、如實供述的，可以獲得從輕處罰。

但值得注意的是，我們翻遍《刑訴法修正案》整個條文內(nèi)容，卻并沒發(fā)現(xiàn)“如果犯罪嫌疑人拒絕供述或者未如實供述的，可對其進行加重處罰。”的法律條款，雖然存在司法實務(wù)中存在“抗拒從嚴”的刑事政策，但正如曾參與起草并討論本次《刑訴法修正案（草案）》的中國人民大學(xué)教授陳衛(wèi)東表示，“保持沉默不等于抗拒。真正的抗拒，是嫌疑人在確鑿充分的證據(jù)面前仍然不認罪，或者避重就輕、推卸責(zé)任，甚至嫁禍于人?！盵6]既然“沉默”不算“抗拒”自然不得對其“從嚴”處罰；既然“未如實供述”缺乏“藐視法庭罪”等處罰條文，由于《刑事訴訟法》乃公法（與私法相對），根據(jù)公法原則——法不規(guī)定即禁止，那么，也不得因為被告人“未如實供述”就加以重罰。值得注意的是，以上條文都是在本次《刑訴法修正案》首次予以增加的，因此，這些保障制度的出現(xiàn)，會使得“不得強迫自證其罪”原則更加順利地施行。

三、“不得強迫自證其罪”條款相關(guān)適用問題的法解釋分析

經(jīng)過上文分析，《刑訴法修正案》“不得強迫任何人證實自己有罪”條款的增設(shè)標志著我國“反對強迫自證其罪”特權(quán)的建立。為了進一步促進該條款的司法適用，有必要對該條款作一個法解釋學(xué)上的分析。

（一）何謂“強迫”

所謂“強迫”，根據(jù)漢語大詞典，也作“迫使講，施加壓力使其服從”。法律術(shù)語中的“強迫”，是指“各種各樣直接或間接的身體或心理壓力的形式，其范圍從《聯(lián)合國反酷刑公約》第7條和第10條中禁止的酷刑和不人道待遇，到各種各樣的敲詐或威脅方式，以及強加司法制裁以迫使被告供認。”[9]判斷一個人是否被“強迫”，通常以“強迫”的運用是否妨礙了一個人的意志自由為標準，在一般社會情形中，即便妨礙程度不大，但也可認為被“強迫”。但偵查程序，不同于一般社會情形以及公訴、審判程序，由于偵查機關(guān)擔(dān)負著打擊犯罪、保障社會安寧的重要使命，因此，偵查環(huán)節(jié)在對抗的強度和力度上均顯得“火藥味十足”，偵查階段被稱為是偵查人員與犯罪嫌疑人“短兵相接”與“斗智斗勇”的對抗性階段。正是由于偵查程序在任務(wù)和構(gòu)造的特殊性，這使得世界上每一個國家普遍對于偵查人員的審訊策略予以一定的容忍，強迫性取證行為在一定程度上被允許，正如有人形象地比喻“偵查不是非誠勿擾、審訊不是請客吃飯”。[4]但是，這并非意味著強迫性取證可以不受限制、不擇手段，為了體現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”，必須適度擴大對“強迫”的理解，非人道、突破底限、嚴重影響嫌疑人供述自由的強迫性審訊方式必須予以禁止。強迫包括暴力強迫、威脅強迫，兩者造成的共同后果都是妨礙了嫌疑人供述的意志自由。前者經(jīng)歷了從強迫身體達到強迫心理的過程，如毆打、捆綁、懸吊、禁閉、浸水、凍、曬、烤等等，后者更多是對心理的強迫震懾。

如果說毆打、捆綁、凍、烤等直接以暴力表現(xiàn)出來的強迫手段因其嚴重的非人道，應(yīng)當(dāng)予以禁止是不言而喻的，那么，對于威脅性強迫供述，則需作具體分析。由于查明案件事實是偵查機關(guān)之使命，也是后續(xù)司法裁判的之基礎(chǔ)，但無論是在刑事案件中還是在民事糾紛中，知悉案件事實的當(dāng)事人往往基于利益考量而不愿實話實說。偵查人員面臨這種困境，直接以言語威脅或制造高壓氛圍以迫使嫌疑人主動交代在偵查工作中便應(yīng)運而生甚至不可避免，偵查人員在這些行為中所帶有的威脅意圖是明顯的，是否都一律達到了抑制嫌疑人供述的意志自由，從而將獲取的口供當(dāng)做非法證據(jù)予以排除，似乎不能如此定論。一方面，我們應(yīng)當(dāng)適度“容忍”偵查機關(guān)的“審訊策略”，另一方面我們也要為偵查機關(guān)的行為設(shè)置必要的底限。據(jù)此，筆者認為，威脅性強迫取供應(yīng)設(shè)置如下底限原則，以確保其適用的正當(dāng)性和妥當(dāng)性：（1）合法性原則。簡單地說，威脅性“強迫”的（言語）內(nèi)容要于法有據(jù)。長期以來，我國刑事司法貫徹“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，且此次《刑訴法修正案》還使得“坦白從寬”走向了法定化。因此，偵查人員圍繞這一刑事政策進行規(guī)勸或“政策攻心”則是允許的，例如“如果你老實交代，我們會要求法院對你從輕處理；如果在事實面前你心存僥幸、負隅頑抗、拒不交代，我們將要求法院對你從重處罰?！钡鹊?。反之，如果超出法律規(guī)定的范圍進行威脅性強迫取供則是不合法的，如“如果你不說，我們就一直把你關(guān)下去，讓你再難重見天日”。偵查機關(guān)無權(quán)剝奪一個人長時間甚至一身的自由，審訊的威脅強迫沒有法律根據(jù)，因此是違法的。（2）道德成本原則。審訊的目的是查明案件、查獲證據(jù)，以打擊犯罪、維護社會的穩(wěn)定秩序，然而，這一目的并非絕對，[3]至少，偵查機關(guān)不能為了實現(xiàn)所謂的審訊目的，而不擇手段、不計成本地展開。相反，審訊必須受到基本的道德約束，不能讓社會為此支付過高的道德代價。例如對一嫌疑人說，“你不交代，就把你老婆兒子抓起來”，[10]這種在被告不自證己罪時便用傷害家庭人倫加以威脅取供的行為，極大沖擊了家庭成員之間的信任和感情，家庭作為構(gòu)成社會的最小單元，一旦家庭成員間的信賴與信任喪失，整個社會也將陷入“誠信缺失”的狀態(tài)，社會將為此付出沉重的道德代價。這已沖擊了社會的基本良知，成為“社會不能承受之重”。因此這種利用親情逼供的語言強迫審訊行為是應(yīng)被禁止的。（3）綜合評估原則。這一原則的設(shè)置可謂前面兩個原則的“兜底條款”，在前兩個原則無法適用的情況下“挺身而出”，以嫌疑人供述自愿性受損害的嚴重程度予以綜合考慮。如前所述，審訊的目的在于獲取線索（證據(jù)）、查明案情，但如果該次審訊極可能誘發(fā)虛假供述則適得其反、一則根據(jù)虛假供述“跑偏”偵查方向會導(dǎo)致偵查資源的浪費，二則容易釀成冤假錯案。有鑒于此，對于此種嚴重損害嫌疑人供述自由、易誘發(fā)假供的威脅性取證行為也必須持否定態(tài)度，以避免上述兩種不利后果的發(fā)生。既曰“綜合評估原則”，即應(yīng)當(dāng)綜合考慮審訊時各方面的因素——訊問的時間、場所、環(huán)境、氣氛、嫌疑人的地位、職業(yè)、年齡、受教育程度、健康狀況、疲勞程度、審訊人員的人數(shù)、語言及態(tài)度等因素。[11]

例如對于一未成年嫌疑人來講“你不老實交代，我們這幾天就將你關(guān)禁閉，讓你見不到家人”。未成年身心發(fā)育不完全，極容易因為對“關(guān)禁閉”、“無法見到家人”的威脅感到恐懼從而虛假供述；還如即便對成年嫌疑人講 “你不主動交代，我們就馬上拘留（逮捕）你?！贝?、拘留雖系法定刑事強制措施，且審訊人員的上述問法似乎也不會突破社會道德底限，但在一般老百姓眼里刑事強制措施與刑罰一旦適用將導(dǎo)致關(guān)押，喪失人身自由，至于兩者具體有何區(qū)別不甚明了，因此，這樣的問法對于嫌疑人來也具有極大的震懾力從而影響供述意志自由導(dǎo)致虛假供述；所以，根據(jù)被訊問人的年齡、性別、環(huán)境、審訊人員的言語內(nèi)容等因素綜合判斷嫌疑人意志自由是否受到嚴重損害，也是遏制嚴重威脅性強迫逼供的措施之一。

（二）“強迫”的主體和對象

《刑訴法修正案》規(guī)定的“不得強迫任何人證實自己有罪”的主語是偵查人員、檢察人員和審判人員，這意味著公安司法機關(guān)及其辦案人員不得強迫公民自證其罪，由此說明《刑訴法修正案》規(guī)定的不被強迫自證其罪適用于偵查、審查起訴和審判等刑事訴訟的各個階段。另外，對于“強迫”的對象，此條款中“任何人”，既包括刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人，還應(yīng)包括證人。在聯(lián)合國有關(guān)人權(quán)公約和域外確立不被強迫自證其罪的國家，享有不被強迫自偵其罪的人均包括證人，因此刑訴法修正案在措辭上采用“任何人”的表述是非常妥當(dāng)?shù)?。不過，需要指出的是，按照西方法治國家的普遍做法，以及聯(lián)合國《兩權(quán)公約》的適用范圍，不被強迫自證其罪應(yīng)當(dāng)僅僅適用于自然人，不適用于法人。這意味著如果是法人或單位犯罪，作為犯罪嫌疑人、被告人的單位有義務(wù)向公安機關(guān)如實陳述和提交相關(guān)證據(jù)。

（三）強迫的客體是“證實自己有罪”

對于“強迫”的客體，有學(xué)者認為，《兩權(quán)公約》既反對強迫任何人做不利于他自己的證言，有反對任何承認犯罪；而我國《刑訴法修正案》此款規(guī)定反對的僅僅是“強迫任何人證實自己犯罪”——即反對的只是“被迫承認犯罪”，而不包括“做不利于自己的證言”。[12]筆者認為，此觀點有待商榷，該論者觀點出現(xiàn)誤解的根本原因就在于對“證實”一詞該作何理解。何為 “證實”，現(xiàn)代漢語詞典的解釋是：“證明其確實”。因此，僅從字面含義來理解，“證實自己有罪”就是“證明自己確實有罪”。不過，筆者認為，若如此理解可能有失偏頗，理由有二：一是即使可以強迫被告人自證其罪，僅憑被告人的口供也不能“證實”其真的有罪，因為單憑口供難以證實某事實是否存在；二是該條還規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，顯然此處的“證實”實質(zhì)上是“證明”而非“證明其確實”?；诖?，筆者認為，《刑訴法修正案》中的“不得強迫任何人證實自己有罪”中的“證實”應(yīng)當(dāng)理解為“證明”。因此，既然是證明，既包括強迫被告人直接供述（承認）自己所犯罪行的要件事實，也包括被強迫提供用于追訴自己的部分證言。而在“不得強迫自證其罪特權(quán)”的保護下，這兩方面都應(yīng)該是被禁止的。

（四）“強迫所獲供述”如何處理

1．審訊內(nèi)“強迫所獲供述”的處理。對于采取了暴力性強迫或者嚴重的威脅性強迫所獲取的口供如何處理的問題，筆者認為如果確系刑訊逼供的暴力性強迫，以及違反合法性原則，或者道德成本原則或者嚴重損害供述意志自由的之一的威脅性強迫，自可適用“非法證據(jù)排除規(guī)則”將所獲證據(jù)予以排除，這在法解釋上是有根據(jù)的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條、《刑訴法修正案》第50條的規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅引誘、欺騙等非法方法收集的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述，不能作為指控犯罪的根據(jù)”；《刑訴法修正案》第50條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！北砻?，對暴力性強迫（刑訊逼供）和威脅性強迫取證方式都予以了原則性否定，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第2條和《刑訴法修正案》第54條進一步規(guī)定對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。雖然《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑訴法修正案》中有關(guān)排除條款中均未出現(xiàn)“威脅”這一字眼，但并不表明通過“威脅性強迫”所獲取的口供就應(yīng)一律得到采用。其實，這一問題在《非法證據(jù)排除規(guī)定》的制定過程中就出現(xiàn)過，之所以采取如此立法策略，相關(guān)制定者給出了解釋說明，采用“刑訊逼供等”這樣的立法方式，只意味著對“刑訊逼供”取證行為應(yīng)被禁止的進一步強調(diào)，這并非意味其他非法取證手段（包括威脅）就是合法的，對此問題司法人員應(yīng)司法實踐中具體把握。[13]因此，如果威脅性強迫取證行為違反了 “合法性原則”、“道德成本原則”、“綜合評估原則”，嚴重損害嫌疑人供述之意志自由的，所獲取的該口供也應(yīng)作為“非法證據(jù)排除規(guī)則”的排除對象排除之。

2．審訊外“強迫所獲陳述”②供述是針對訊問而言的、在行政執(zhí)法程序中，執(zhí)法人員一般進行的是調(diào)查性詢問，故用陳述。如何處理。上面討論了審訊內(nèi)強迫所獲口供的處理，對于在審訊外的采取強迫行為獲取的調(diào)查筆錄如何處理也無疑值得探討。在我國表現(xiàn)明顯的就是如行政機關(guān)在執(zhí)法和查辦案件過程中形成的法定調(diào)查筆錄 （如處置交通事故的所形成調(diào)查筆錄、查辦工商違法案件所形成的調(diào)查筆錄等等）以及紀檢監(jiān)察機關(guān)查辦案件過程中所形成的調(diào)查筆錄。我國的紀檢程序，習(xí)慣上亦稱之為行政監(jiān)察程序，蓋因?qū)嵺`中紀委與行政監(jiān)察機構(gòu)本系“一套班子、兩塊牌子”，因而紀檢程序往往與行政監(jiān)察程序合而為一，在性質(zhì)上可類推適用于行政程序，因此后文為了表述的便利，將紀檢監(jiān)察程序放在行政執(zhí)法程序中一并討論。

在探討審訊外調(diào)查筆錄的效力之前必須先厘清的是該調(diào)查筆錄是否可以作為證據(jù)材料在訴訟中得到使用，如果可以，則進一步討論；如果不能作為證據(jù)材料使用，自然就被“拒之門外”，無需進一步討論。③不能作為“證據(jù)材料”，則無證據(jù)能力，自不得作為“證據(jù)”在刑事訴訟中使用。本次《刑訴法修正案》為解決行政執(zhí)法與刑事司法的證據(jù)銜接問題，將原法第45條改為第52條，增加一款，作為第2款，明確規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！贝藯l款是否意味著行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中所形成的調(diào)查筆錄，也包含在“等證據(jù)材料”范圍之內(nèi)？回答是否定的。理由如下：在這里，立法明確規(guī)定，行政執(zhí)法證據(jù)可以直接作為刑事證據(jù)使用的，限于客觀性較強、不易變性的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，而不包括證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄。同時，根據(jù)2011年1月10日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定：“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)依法重新收集、制作?！睋?jù)此，在司法實踐中，行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄，并不能直接用作刑事證據(jù)，而必須依法重新收集、制作后，才能成為為訴訟證據(jù)材料使用。

但接踵而至的問題是，如果不將“不強迫自證其罪”條款擴張適用至行政執(zhí)法程序，那么，偵查機關(guān)機關(guān)會不會為了規(guī)避該條款的適用，而更多采取與行政執(zhí)法部門（尤其是檢察機關(guān)與紀檢監(jiān)察部門）聯(lián)合辦案的方式展開初期調(diào)查，采取“強迫手段”使得嫌疑人開口交代后，再轉(zhuǎn)換為刑事訴訟法上的偵查程序以固定證據(jù)？如此一來，行政執(zhí)法程序豈非就會演變?yōu)閷嵸|(zhì)意義上的偵查程序，而刑事訴訟法上的偵查程序則蛻化為單純的“固定證據(jù)”的程序，其結(jié)果可能導(dǎo)致《刑事訴訟法》上的“不強迫自證其罪”條款完全被虛置。對此，筆者認為，應(yīng)從兩個不同的角度認識：一方面，從本質(zhì)而言，偵查人員與行政執(zhí)法人員一道以行政執(zhí)法為名進行案件調(diào)查，其實質(zhì)就是一種“偵查謀略”，類屬于以欺騙性手段取證，①由于偵查工作規(guī)律本身所決定，對于欺騙性偵查手段的運用不應(yīng)一概禁止，在實踐中應(yīng)進行具體分析和判斷，對于極端反人性的過度欺騙（如警察冒充律師去取證），才應(yīng)否定其合法性。偵查機關(guān)以“聯(lián)合辦案”為名進行偵查，由于并沒有要求當(dāng)事人“如實供述”，其他權(quán)利也未受到大的侵害，因此，筆者認為，這一欺騙并未超越法律的底限，尚在法律“容忍”的限度之內(nèi)，不能輕易否定其合法性。因此，無論偵查機關(guān)如何“遮掩”，該程序在本質(zhì)上都是偵查程序，這一點毋庸諱言，既然是實質(zhì)上的偵查程序，就理應(yīng)受到偵查取證相關(guān)規(guī)則的制約，不得采取“強迫”手段要求當(dāng)事人陳述；但另一方面，我們又要注意到，在司法實務(wù)中，偵查機關(guān)采取上述偵查謀略時，并未依據(jù)《刑事訴訟法》第118條之規(guī)定，要求被調(diào)查對象承擔(dān)“如實回答”義務(wù)，因此，連“如實回答”之義務(wù)都沒有，就毋庸說執(zhí)法人員還可強迫其陳述。且實踐中偵查機關(guān)以此欺騙性手段獲取的當(dāng)事人陳述（口供）并不能直接作為證據(jù)材料使用，而是必須經(jīng)過轉(zhuǎn)化（重新制作）。基于此，筆者主張，對于實踐中偵查機關(guān)以行政執(zhí)法為名行調(diào)查之實的偵查謀略，法解釋上可采取適度“容忍”的立場，但底限是偵查機關(guān)不得依據(jù)《刑事訴訟法》第118條要求被調(diào)查人承擔(dān)“如實陳述”義務(wù)，更不得強迫被調(diào)查人陳述，且即便是被調(diào)查人自愿性陳述筆錄也不得直接用作訴訟證據(jù)材料使用，如要使用，須重新依法制作。

3．是否需要告知、誰來告知？不被強迫自證其罪的原則在其實踐中還有一個問題，即偵查人員是否應(yīng)當(dāng)在訊問（詢問）時作權(quán)利告知。在域外，許多法治國家為了使得被詢問人能夠及時了解和行使自己不受強迫自證其罪的特權(quán)，都不約而同地規(guī)定了警察在訊問前須對被告人進行告知，典型的如美國法中的“米蘭達忠告”——你有權(quán)保持沉默，你所說的一切都可能在庭上成為對你不利的證據(jù)。在英國法中也有類似的規(guī)定“你可以保持沉默，你可以不說話”。法國刑事訴訟法典第116條、127條、第128條和第133條分別規(guī)定了對受訊問的人，有關(guān)官員應(yīng)依法告知其有權(quán)拒絕陳述，并在筆錄中注明已作此項告知?！兜聡淌略V訟法典》第136條、《意大利刑事訴訟法典》第64條，《日本刑事訴訟法典》第198條、第291條,也均對此項告知義務(wù)作了規(guī)定。因此，有學(xué)者認為，基于訴訟關(guān)照和域外立法例，在我國刑事司法實務(wù)中，偵查人員在訊問嫌疑人時也應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有不被強迫自證其罪的權(quán)利，[2]但遺憾的是，《刑訴法修正案》中對此并沒有做出明確回應(yīng)，而只是在《刑訴法修正案》第118條第二款規(guī)定了偵查人員應(yīng)當(dāng)告知的是 “犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！币布础疤拱讖膶挿ǘɑ薄Ｒ虼?，要求訊問人員向被訊問人告知該條款在法解釋上似乎是沒有法律依據(jù)的；但另一方面，為了進一步落實“尊重和保障人權(quán)”原則，且根據(jù)《刑訴法修正案》第35條關(guān)于辯護人的責(zé)任是維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益的規(guī)定，以及第37條第4款關(guān)于辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以提供法律咨詢的規(guī)定。辯護律師則有權(quán)在會見犯罪嫌疑人時 （包括在偵查階段會見時），告知其依法享有自白不受強迫的規(guī)定。當(dāng)然為了使嫌疑人正確理解該權(quán)利，避免妨礙偵查，也為了保護辯護人自身免陷妨涉嫌害作證罪的境地，辯護人也應(yīng)同時告知《刑訴法修正案》第118條關(guān)于如實回答偵查人員提問的規(guī)定。

四、“不得強迫自證其罪”特權(quán)帶來的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

本次《刑事訴訟法》修改引入了不得強迫自證其罪原則具有重要意義，一方面體現(xiàn)了我國“尊重和保障人權(quán)”的修法旨意；另一方面，為我國今后完全接軌國際公約體系奠定了堅實的基礎(chǔ)。但也不容否認的是，由于不得強迫自證其罪原則并非土生土于中國，而是作為一個舶來品進入到中國，“法律移植的歷史經(jīng)驗表明，移植制度的影響往往會超出自身而波及相關(guān)制度，甚至可能引發(fā)既有制度的全局震動。作為環(huán)環(huán)相扣、前后繼承的程序法，刑事訴訟制度更是相互牽動，彼此影響；而刑事訴訟法原則的高度概括性以及由此產(chǎn)生的普遍適用性，則注定了必然會對現(xiàn)有法律制度產(chǎn)生比具體制度的移植更廣泛、更深刻的影響?！盵14]對此，我們必須高度重視，認清引入不得強迫自證其罪特權(quán)給我國相關(guān)訴訟制度帶來的挑戰(zhàn)，并做出應(yīng)對策略。同時，從另一個角度來看，在未來設(shè)計好相應(yīng)的應(yīng)對策略，也更能夠保障不得強迫自證其罪特權(quán)在我國真正落地生根、富有生命力，而非有名無實。

從不得強迫自證其罪原則的歷史源起來看，其與訊問制度緊密相關(guān)并直接影響著訊問制度的變革。從域外立法例來看，為了保障不得強迫自證其罪原則的良好運行，沉默權(quán)和自白任意性規(guī)則必不可少，三者共同構(gòu)成對訊問活動傳統(tǒng)傾向的法律限制。就傳統(tǒng)傾向而言，訊問的根本目的在于獲取犯罪嫌疑人的回答，甚至是直接供述自己所犯罪行；然而，在不得強迫自證其罪原則的指引和約束下，針對犯罪嫌疑人的訊問活動獲得了一種新的法律屬性：“盡管法律并不禁止對被追訴人進行訊問，但是，訊問活動已經(jīng)不再以‘必須獲取供述’為最終目的，而是為了被追訴人提供一個選擇是否供述的機會?！盵14]“現(xiàn)代偵查訊問制度是以承認犯罪嫌疑人主體地位為前提的。從表面上看，犯罪嫌疑人仍然是訊問的對象，甚至可能會受到一定的強制，但是，基于任何人不受強迫自證其罪這一現(xiàn)代訴訟原則，犯罪嫌疑人已經(jīng)不在負有積極協(xié)助國家追訴機關(guān)查明案件真相的法律義務(wù)；在訊問過程中，是否進行陳述、作何種性質(zhì)的陳述完全取決于犯罪嫌疑人的自由選擇?！盵15]

毋庸置疑，此次《刑事訴訟法》修改，立法者對偵查訊問制度的改革下了很大的工夫，不僅包括“不得強迫任何人證實自己有罪”的禁止性立法規(guī)定，還包括“非法證據(jù)排除規(guī)則”、“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。”的規(guī)定、“訊問同步錄音錄像制度”、“犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人的時間前移至被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之時”等相關(guān)規(guī)制警察訊問、保障嫌疑人供述的立法配套措施。但是，讓人隱憂的是，由于忽視了訊問制度與反對強迫自證其罪原則之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，上述制度措施還是更多著眼于“如何防止刑訊逼供”，而不是致力于“保障被追訴人陳述的自愿性”。因此，目前的立法存在以下不足：

其一，相關(guān)條文的指向幾乎完全集中在偵查階段的警察訊問，而忽視了完善其他訊問程序的必要性。要知道，在我國刑事訴訟中，針對嫌疑人的訊問，并非只存在于偵查階段，而是貫穿于偵查、起訴、審判。盡管有人會提出，針對嫌疑人的“強迫”訊問主要是發(fā)生于偵查階段，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，“誘發(fā)刑訊逼供的種種因素（如片面強調(diào)追訴犯罪的職業(yè)傾向；不計代價查明事實真相的價值取向，將被追訴人視為理所當(dāng)然的‘證據(jù)來源’的實踐傳統(tǒng)；等等）同樣存在于其他訊問活動中，并默化為一種迫使被追訴人必須開口講話的制度壓力。而且，以口供為主線，在隨后的訊問活動中么被追訴人事實上處于或者再次供述或者對自己的‘翻供’行為提供合理解釋的兩難境地。 ”[16]

其二，目前立法對律師會見權(quán)的設(shè)置也只是針對受到羈押和監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，傳喚（包括口頭傳喚）、拘傳期間則缺乏律師會見的規(guī)定。鑒于實踐中犯罪嫌疑人很少未經(jīng)傳喚、拘傳就直接拘留、逮捕、監(jiān)視居住，而有罪供述主要發(fā)生在此期間，[16]刑訴法所規(guī)范的自由會見律師權(quán)很難發(fā)揮保障供述自愿性的功效。

其三，非法證據(jù)排除規(guī)則所針對的非法審訊行為只是強迫程度較高的非法行為，①《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應(yīng)當(dāng)予以排除。對于“非法方法”，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第65條解釋為暴力、威脅及其他“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法”；《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條則解釋為“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述”的方法。顯然，無論是“強迫程度與暴力、威脅相當(dāng)”還是使被告人遭受“劇烈疼痛或者痛苦”的方法，都不包括強迫程度較弱的方法，也不包括違反法定程序而產(chǎn)生一定強迫性的偵訊程序。而程度中等或者較弱但也違背犯罪嫌疑人意愿的強迫行為則不在排除范圍內(nèi)。對此，未來立法及司法解釋需要對上述問題作出回答和應(yīng)對，以真正保障嫌疑人在刑事訴訟中能夠自愿供述。對此，有學(xué)者在目前供述自愿性的權(quán)利保障機制不足的情況下另辟蹊徑。即提出“自愿性供述的權(quán)力保障機制”，即通過外部權(quán)力制衡審訊權(quán)力，從而間接維護供述自由的權(quán)力保障機制。以偵訊的“基本有效性”為外部限度，供述自愿性的權(quán)力保障機制應(yīng)具備如下特征：審訊時間方面，審訊只能在白天進行，且不能持續(xù)太長時間，兩次審訊之間應(yīng)有保障受審人飲食和睡眠的必要時間；審訊空間和審訊主體方面，以“平行式”空間布局為基礎(chǔ)，配之以獨立、盡責(zé)的場所管理者；審訊工具方面，應(yīng)配置自動化的或由審訊場所管理者獨立操作的審訊記錄、監(jiān)控設(shè)施?！盵17]該學(xué)者的建議無疑是具有啟迪意義的，因為“英、美、澳等國的經(jīng)驗表明，單一的權(quán)利保障機制不足以解決強迫性審訊的所有問題，保障供述自愿性的理想機制應(yīng)當(dāng)是權(quán)利保障機制與權(quán)力制衡機制的有機結(jié)合”。[17]所以，在未來設(shè)計保障被追訴人供述自由、自愿的配套制度時，立法部門應(yīng)該將“權(quán)利保障機制”和“權(quán)力保障機制”建設(shè)并重。

五、結(jié)語

“刑事偵訊（審訊）的強迫性與生俱來。隨著刑事訴訟的現(xiàn)代化，保障犯罪嫌疑人供述自愿性的制度需求應(yīng)運而生，‘反對強迫自證其罪’被認為是實現(xiàn)這一制度需求的法律原則。在英美法中，對這一原則采用權(quán)利式表達，即‘任何人不得被強迫自證其罪’，其核心是供述自由。以此為基點，衍生了一系列權(quán)利與規(guī)則：沉默權(quán)、咨詢律師的權(quán)利、律師在場的權(quán)利以及自白任意性規(guī)則。這種通過訴訟權(quán)利體系來保障供述自愿性的做法，有人稱之為供述自愿性的‘權(quán)利保障機制’?！盵17]在我國，透過2012年《刑事訴訟法》的修正，立法也初步構(gòu)架了權(quán)利保障機制的雛形，雖然相關(guān)制度仍顯粗糙，但在一個歷來強調(diào)打擊犯罪、人權(quán)保障仍顯不足的國度，“不得強迫自證其罪”特權(quán)首次入法已屬不易并具有重大意義?！缎淘V法修正案》已獲通過，并于2013年1月1日正式施行，雖然前文提及到立法上應(yīng)改革相關(guān)制度以呼應(yīng)、保障“不得強迫自證其罪”原則的有效施行的設(shè)想在短期內(nèi)無法實現(xiàn)，但是我們并非“無事可做”。在“后修法時代”，筆者認為，無論是立法人員、研究人員還是司法人員自身，可將“工作重心”轉(zhuǎn)移到司法實踐中來，“徒法不足以自行”，建構(gòu)出再完美的法律如果遭遇到實踐的“理性抵制”，被迫束之高閣，也對推進當(dāng)下中國法治進程毫無裨益；再“粗漏不堪”的法律如果通過精妙的法解釋藝術(shù)，也可以讓其煥發(fā)活力，生氣勃勃。因此，“司法中心主義”應(yīng)是當(dāng)下關(guān)心中國法治進程的人尤其是理論研究人員應(yīng)該守持的基本立場和秉承的基本態(tài)度。正如有學(xué)者所言“刑事訴訟法實施中的問題，說到底還是《刑事訴訟法》如何解釋的問題。”[78]如何提高我們“善意釋法”能力，并堅守一種底限正義，為司法人員在實踐中提供具有可操作性的規(guī)程，既要關(guān)懷“尊重和保障人權(quán)”，又要關(guān)注我國目前司法體制、機制的不完善，逐步推動我國法治的發(fā)展、完善，對于我們來說，這無疑任重而道遠！

[1]莊永廉.“‘不得自證其罪’與‘如實回答’并不矛盾”[N].檢察日報，2012-05-14（6）.

[2]宋英輝，吳宏耀.任何人不受強迫自證其罪原則及其程序保障[J].中國法學(xué)，1999，（2）；楊宇冠.論不強迫自證其罪原則[J].中國法學(xué)，2003，（1）；姚莉.美國判例法中不受強迫自證其罪的特權(quán)及其相關(guān)規(guī)則[J].法學(xué)，2001，（12）.

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責(zé)任編輯：張 艷

D925.2

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2095－2031（2014）02－0090－09

2013－12－12

楊春洪（1987-），男，四川達州人，巴中市中級人民法院研究室工作人員，從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究；李劍敏（1976-），女，四川德陽人，四川德能律師事務(wù)所律師，從事刑事訴訟法學(xué)研究。