吳 波

（上海市普陀區(qū)人民檢察院，上海 200333）

操縱證券市場(chǎng)犯罪情況調(diào)查與法律適用

吳 波

（上海市普陀區(qū)人民檢察院，上海 200333）

操縱證券市場(chǎng)犯罪是金融市場(chǎng)犯罪中法律適用疑難問題最多、實(shí)踐爭(zhēng)議最大的行為類型之一。本文通過操縱證券市場(chǎng)犯罪情況調(diào)查，深入刑事司法實(shí)踐考察操縱證券市場(chǎng)犯罪法律適用疑難問題，并對(duì)操縱證券市場(chǎng)犯罪法律適用與司法判斷規(guī)則展開研究，期待通過對(duì)實(shí)務(wù)疑難問題的細(xì)致剖析，進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和把握操縱證券市場(chǎng)犯罪的立法基礎(chǔ)、司法原理和實(shí)踐規(guī)則，為保障資本市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制的順暢進(jìn)行、合理控制刑法介入資本市場(chǎng)規(guī)范調(diào)控的度提供理論支持，為實(shí)踐部門提供可資參考的操縱證券市場(chǎng)犯罪疑難問題司法適用規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。

操作證券市場(chǎng)犯罪；疑難問題；司法判斷規(guī)則

一、操縱證券市場(chǎng)犯罪基本情況調(diào)查

本文抽樣調(diào)查了全國(guó)不同地區(qū)、發(fā)生在我國(guó)證券市場(chǎng)不同發(fā)展時(shí)期的操縱證券市場(chǎng)罪（操縱證券交易價(jià)格罪）判例共計(jì)10例。①本文調(diào)查所涉及的10個(gè)判例分別為：上海華亞實(shí)業(yè)發(fā)展公司等操縱證券交易價(jià)格案（北京市第二中級(jí)人民法院于2003年4月1日判決）、李鴻清等操縱證券交易價(jià)格案（廣州市中級(jí)人民法院于2003年9月25日判決）、世紀(jì)興業(yè)投資有限公司等操縱證券交易價(jià)格案（貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2005年10月10日判決）、南方證券股份有限公司等操縱證券交易價(jià)格案（深圳市羅湖區(qū)人民法院于2005年12月26日判決）、寧新虎等操縱證券交易價(jià)格案（上海市浦東新區(qū)人民法院于2006年1月7日判決）、德隆國(guó)際戰(zhàn)略投資有限公司等操縱證券交易價(jià)格案（武漢市中級(jí)人民法院于2006年4月29日判決）、徐衛(wèi)國(guó)等操縱證券交易價(jià)格案（深圳市羅湖區(qū)人民法院于2006年12月14日判決）、朱耀明操縱證券交易價(jià)格案（上海市第二中級(jí)人民法院于2008年11月28日判決）、汪建中操縱證券市場(chǎng)案（北京市第二中級(jí)人民法院于2011年8月3日判決）、艾克拉木·艾沙由夫操縱證券交易價(jià)格案（上海市第一中級(jí)人民法院于2012年5月21日判決）。判決時(shí)間跨度自2001年至2012年，地區(qū)包括北京、上海、武漢、廣州、深圳、貴州等，保證了基本情況調(diào)查與法律適用問題調(diào)查的整體覆蓋面。

（一）操縱證券市場(chǎng)犯罪查處總體情況

抽樣調(diào)查的10件操縱證券市場(chǎng)犯罪案例顯示，從追究刑事責(zé)任的情況看，該10件案件中，共涉及42名被告人，被判處免予刑事處罰的達(dá)到9人，判處3年以下有期徒刑并適用緩刑的達(dá)到9人，兩項(xiàng)合計(jì)為18人，免罰、緩刑適用比例高達(dá)42.9%。上述情況反映出操縱證券市場(chǎng)犯罪的處罰強(qiáng)度總體偏低，司法機(jī)關(guān)基于辦案效率與懲治操縱證券市場(chǎng)犯罪的實(shí)際需要，在刑罰適用上存在著輕緩化的傾向。

（二）操縱證券市場(chǎng)犯罪行為人職務(wù)狀況

抽樣調(diào)查的10件操縱證券市場(chǎng)犯罪案例中，共涉及被告人42人，大多數(shù)有較高職務(wù)，集中于公司領(lǐng)導(dǎo)崗位。其中，公司法定代表人或負(fù)責(zé)人為9人；公司總經(jīng)理及副總經(jīng)理為8人，兩項(xiàng)合計(jì)達(dá)到17人，占比為40.5%，可見，操縱證券市場(chǎng)犯罪往往在公司高層領(lǐng)導(dǎo)之中發(fā)生，這也與該群體人員所掌握的權(quán)力較大、資源較多、能夠調(diào)動(dòng)的資金規(guī)模較大有關(guān)系。除此之外，公司董事有1人，公司部門經(jīng)理有11人，公司一般工作人員有11人，無(wú)職務(wù)人員為2人，實(shí)踐中通常是職業(yè)股民、職業(yè)交易員。

（三）操縱主體、操縱證券所涉及行業(yè)

從被告人自身所處的行業(yè)看，絕大多數(shù)都集中在金融類公司，這也與該類犯罪的基本特征（金融犯罪）相關(guān)。具體為，證券公司從業(yè)人員有14人，占比為33.3%；投資公司從業(yè)人員有12人，占比為28.6%；資產(chǎn)管理公司從業(yè)人員有5人，占比為11.9%，三項(xiàng)合計(jì)達(dá)31人，總占比為73.8%，另有其他公司從業(yè)人員9人，占比為21.4%。

（四）操縱證券市場(chǎng)犯罪的形式

根據(jù)《刑法》規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)犯罪的行為方式主要有連續(xù)交易、相對(duì)委托、洗售、其他操縱方法等4種形式。抽樣調(diào)查的10件操縱證券市場(chǎng)犯罪案例顯示：以自買自賣形式操縱股票價(jià)格的有9件；以集中資金聯(lián)合連續(xù)買賣方式操縱證券價(jià)格的有4件，其中，上述兩種方式均有的有4件，以其他方式操縱的僅有1件。

（五）操縱證券市場(chǎng)犯罪的數(shù)額

由于證券市場(chǎng)的特性，認(rèn)定的操縱犯罪數(shù)額都極大，累計(jì)集中資金數(shù)額最大的達(dá)到54.84億余元（艾克拉木·艾沙由夫案）；融資數(shù)額最小的也達(dá)到14.86億元（李鴻清案）。在以自買自賣方式進(jìn)行操縱證券市場(chǎng)犯罪中，自買自賣股票數(shù)量占當(dāng)日成交量比例最大的達(dá)100%（徐衛(wèi)國(guó)案），占當(dāng)日成交量比例最小的也達(dá)到60.5%（世紀(jì)興業(yè)公司案）。在以集中資金優(yōu)勢(shì)聯(lián)合連續(xù)買賣方式操縱證券市場(chǎng)犯罪中，最多持股比例達(dá)到91.5%（德隆投資公司案），最少持股比例也達(dá)到52．348%（朱耀明案）。

（六）操縱證券市場(chǎng)犯罪獲取不正當(dāng)利益的具體表現(xiàn)

證券市場(chǎng)上，證券交易價(jià)格具有極其重要性，實(shí)踐中，影響證券交易價(jià)格的因素非常多，包括公司盈利狀況、市場(chǎng)利率、經(jīng)濟(jì)周期的循環(huán)波動(dòng)、貨幣政策等等，這些都是十分正常的。但操縱證券市場(chǎng)犯罪的行為人集中資金大量持股，通過自買自賣的方式，使得證券市場(chǎng)的股票價(jià)格非真實(shí)性波動(dòng)，導(dǎo)致“跟莊”現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，行為人從而從所操縱股票的漲跌中獲取巨額利益。抽樣調(diào)查的10件操縱證券市場(chǎng)犯罪案例顯示，被告人通過自買自賣等方式獲取不正當(dāng)利益是牟利的主要途徑，獲利豐厚。

（七）操縱證券市場(chǎng)犯罪中的單位犯罪情況

由于證券市場(chǎng)的獨(dú)特構(gòu)造，操縱證券市場(chǎng)犯罪幾乎都涉及到機(jī)構(gòu)和大戶，而且大多是多人（人與人、機(jī)構(gòu)與人）共同操縱。但本文所涉及的該10起案件中，其中僅有4起法院判決中涉及到單位犯罪，分別是判決世紀(jì)興業(yè)公司罰金100萬(wàn)元；億安集團(tuán)罰金4.7億元；德隆國(guó)際戰(zhàn)略投資有限公司罰金50億元、新疆德隆集團(tuán)有限公司罰金50億元；華亞公司罰金2300萬(wàn)元?？梢?，實(shí)踐中對(duì)于操縱證券市場(chǎng)犯罪的單位被告人的認(rèn)定存有一定難度，同時(shí)，相較于單位獲利的豐厚來(lái)說，處罰力度仍然較弱。

（八）強(qiáng)制措施適用情況

抽樣調(diào)查的10件操縱證券市場(chǎng)犯罪案例所涉及的42名被告人，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候?qū)彛?人系服刑在押人員。已決案件強(qiáng)制措施適用流程基本上表現(xiàn)為：（1）刑事拘留——逮捕（25人）；（2）監(jiān)視居住——逮捕（6人）；（3）監(jiān)視居住——刑事拘留——逮捕（5人）；（4）未經(jīng)刑事拘留與逮捕，直接取保候?qū)彛?人）；（5）刑事拘留——逮捕——取保（2人）。可見，操縱證券市場(chǎng)犯罪案件羈押性強(qiáng)制措施適用率較高。

二、操縱證券市場(chǎng)犯罪法律適用疑難問題調(diào)查

除了采用靜態(tài)分析法律文書方法之外，我們對(duì)操縱證券市場(chǎng)犯罪案件的一線辦案人員、辯護(hù)律師進(jìn)行走訪，并且組織專家學(xué)者、金融犯罪案件實(shí)務(wù)人員等對(duì)操縱證券市場(chǎng)犯罪法律適用問題進(jìn)行多次座談和專題研討，對(duì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)反映的情況進(jìn)行動(dòng)態(tài)補(bǔ)充，掌握了較為翔實(shí)的操縱證券市場(chǎng)犯罪法律適用疑難問題。

（一）連續(xù)交易操縱司法實(shí)踐疑難問題

連續(xù)交易操縱犯罪的行為方式又可區(qū)分為單獨(dú)操縱和合謀聯(lián)合買賣、合謀連續(xù)買賣。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐連續(xù)交易操縱一般表現(xiàn)為，資金大戶、持股（持倉(cāng)）大戶等利用其大量資金或大量股票倉(cāng)位等進(jìn)行單獨(dú)或通謀買賣，對(duì)某種股票連續(xù)以高價(jià)買進(jìn)或連續(xù)以低價(jià)賣出，以造成該股票價(jià)格見漲、見跌的現(xiàn)象，誘使其他投資者錯(cuò)誤地拋售或追漲，而自己則做出相反的行為，以獲取巨額利潤(rùn)。這種典型的連續(xù)操縱犯罪行為誘導(dǎo)證券市場(chǎng)投資者對(duì)證券供求關(guān)系形成誤判，進(jìn)場(chǎng)追高接盤或者退場(chǎng)低位拋售，而連續(xù)交易操縱者在去除一定數(shù)量的證券交易費(fèi)用、手續(xù)費(fèi)、差額損失等成本的基礎(chǔ)上，通過數(shù)量更為龐大的差價(jià)利益謀取操縱利潤(rùn)。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)務(wù)中的法律判斷難點(diǎn)在于：根據(jù)《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，連續(xù)交易操縱證券市場(chǎng)犯罪的客觀行為表現(xiàn)為集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，理論上通常把“資金優(yōu)勢(shì)”、“持股優(yōu)勢(shì)”、“信息優(yōu)勢(shì)”等統(tǒng)稱為資源優(yōu)勢(shì)，但如何認(rèn)定這種資源優(yōu)勢(shì)，實(shí)踐中并沒有形成有效的司法判斷規(guī)則。這種認(rèn)識(shí)上的不一致性影響到了連續(xù)交易操縱犯罪資源優(yōu)勢(shì)司法認(rèn)定的確定性與準(zhǔn)確性。

（二）相對(duì)委托操縱司法實(shí)踐疑難問題

根據(jù)《刑法》第182條操縱證券市場(chǎng)罪第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，相對(duì)委托操縱犯罪，是指與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的犯罪行為。司法實(shí)踐中相對(duì)委托交易都是在行為人與他人相互串通和事先約定的情況下進(jìn)行的。當(dāng)相對(duì)委托行為反復(fù)進(jìn)行時(shí)，相對(duì)委托交易的特定證券價(jià)格就可能受時(shí)間、價(jià)格和方式等因素的影響而被抬高或降低，行為人可以在價(jià)格被抬高時(shí)進(jìn)行拋售，而在價(jià)格被降低時(shí)進(jìn)行買入。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對(duì)于同一行為主體控制之下的方向相對(duì)且數(shù)量、價(jià)格、時(shí)間等要素進(jìn)行控制的證券交易如何認(rèn)定其行為性質(zhì)，存在不同的認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果單一行為主體以不同的名義進(jìn)行對(duì)向性證券交易，意圖影響證券市場(chǎng)中的交易價(jià)格或者交易量，但沒有與他人通謀，顯然不存在相對(duì)成交的問題，則不能構(gòu)成任何形式的操縱證券市場(chǎng)犯罪。這實(shí)際上是刑法規(guī)制操縱證券市場(chǎng)犯罪行為的制度漏洞之一。①邵慶平：《論相對(duì)委托之規(guī)范與強(qiáng)化——從證券操縱禁止之理論基礎(chǔ)出發(fā)》，《月旦民商法雜志》2008年第3期。但不同意見認(rèn)為，相對(duì)委托交易操縱犯罪必須是由二人（或機(jī)構(gòu)）通謀進(jìn)行相對(duì)買賣，才能完成制造虛假供求關(guān)系的“記錄上的交易”。 相對(duì)委托行為主體為必要的共同犯罪，必須由相對(duì)委托的買方或賣方共同構(gòu)成。如果行為人是利用配偶、親屬或他人的賬戶進(jìn)行相對(duì)買賣的，就要看該被利用的人與行為人之間是否有犯意聯(lián)絡(luò)。如果有犯意聯(lián)絡(luò)，則構(gòu)成相對(duì)委托；如果沒有犯意聯(lián)絡(luò)，則僅成立《刑法》第182條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的洗售操縱犯罪。②于瑩：《論以虛偽交易方式操縱證券期貨市場(chǎng)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。對(duì)于相對(duì)委托操縱犯罪行為主體的認(rèn)識(shí)困惑直接導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門對(duì)特定行為是否構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)犯罪、構(gòu)成何種操縱類型的認(rèn)定分歧。

（三）洗售操縱司法實(shí)踐疑難問題

司法實(shí)踐中的疑難問題主要集中在洗售操縱犯罪主觀故意的判斷，對(duì)于這一問題，刑法理論與司法實(shí)務(wù)之間存在非常明顯的認(rèn)識(shí)分歧。由于《刑法》第182條第1款第3項(xiàng)并沒有對(duì)洗售操縱犯罪的主觀故意進(jìn)行規(guī)定，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)務(wù)人員一般認(rèn)為，根據(jù)刑法總則故意以及操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪故意的基本原理，洗售操縱犯罪故意的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：行為人明知自己在實(shí)際控制的賬戶之間從事證券交易會(huì)影響證券交易價(jià)格或者交易量，希望或者放任這種危害證券期貨市場(chǎng)正常供求關(guān)系或者價(jià)格形成機(jī)制的結(jié)果發(fā)生。但刑法理論上一種非常具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，洗售操縱犯罪應(yīng)當(dāng)具有特定的操縱意圖，即主觀上具有造成特定證券交易行情活躍，誘使他人從事相關(guān)證券交易的意圖。其主要理由在于：美國(guó)、日本等國(guó)家的操縱證券期貨市場(chǎng)違法犯罪法律均在反洗售操縱條款中規(guī)定了“意圖產(chǎn)生不真實(shí)或足以令人誤解的證券交易處于活躍狀態(tài)，足以致使或者誘導(dǎo)他人誤解證券交易狀況”的主觀要素。我國(guó)《證券法》及《刑法》對(duì)是否須有誘使他人買賣的故意均未做規(guī)定，但應(yīng)和美日證券交易法做相同的解釋。因?yàn)橹挥性谄渌顿Y者跟風(fēng)買進(jìn)或者賣出的情況下，操縱者才能獲利或避免損失，而且操縱者影響證券價(jià)格的目的也正是為了誘使其他投資者進(jìn)行該種證券的交易。①于瑩：《論以虛偽交易方式操縱證券期貨市場(chǎng)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。

（四）搶帽子交易操縱司法實(shí)踐疑難問題

在搶帽子交易操縱犯罪的具體認(rèn)定上，實(shí)踐中仍然存在比較大的爭(zhēng)議，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其中的突出問題在于財(cái)經(jīng)媒體從業(yè)人員能否構(gòu)成搶帽子交易操縱。實(shí)踐中，搶帽子交易操縱犯罪要實(shí)現(xiàn)謀取證券交易利潤(rùn)，很大程度上需要控制特定證券所對(duì)應(yīng)的相當(dāng)數(shù)量的資本流動(dòng)，由于電視、電臺(tái)、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等財(cái)經(jīng)新聞媒體對(duì)于證券期貨市場(chǎng)投資者的決策具有重大影響，故相當(dāng)數(shù)量的搶帽子交易操縱犯罪中的信息發(fā)布需要依靠媒體從業(yè)人員的協(xié)助予以實(shí)施以及實(shí)現(xiàn)證券投資信息的大規(guī)模推廣與傳播。在此過程中，確實(shí)有一部分媒體從業(yè)人員利用發(fā)布利益沖突信息謀取證券交易利益。甚至也有部分媒體從業(yè)人員在事先持有相關(guān)證券倉(cāng)位的情況下，獨(dú)立發(fā)布或者聯(lián)合其他媒體共同發(fā)布有關(guān)上市公司及其發(fā)行證券利好或者利空的報(bào)道，隨后通過實(shí)施相關(guān)證券交易謀取利益。對(duì)于這種財(cái)經(jīng)新聞媒體從業(yè)人員的行為是否能夠認(rèn)定為搶帽子交易操縱犯罪，司法實(shí)務(wù)中存在較大的疑難與困惑。

三、操縱證券市場(chǎng)犯罪司法判斷規(guī)則優(yōu)化

（一）連續(xù)交易操縱犯罪資源優(yōu)勢(shì)司法判斷規(guī)則

1.資源優(yōu)勢(shì)的認(rèn)定規(guī)則

《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的連續(xù)交易操縱證券市場(chǎng)犯罪中的資金優(yōu)勢(shì)應(yīng)當(dāng)是指市場(chǎng)操縱者為進(jìn)行特定證券交易而聚集的資金，相對(duì)于相關(guān)證券產(chǎn)品中的其他投資者具有數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中判斷涉案市場(chǎng)操縱者是否具有資金優(yōu)勢(shì)，可以從以下角度進(jìn)行分析：（1）行為人在特定交易賬戶中聚集的資金總量；（2）行為人針對(duì)特定證券品種進(jìn)行交易的資金總量；（3）同期該特定證券品種市場(chǎng)交易總體情況以及其他投資者的交易情況等。連續(xù)交易操縱證券市場(chǎng)犯罪中的持股優(yōu)勢(shì)應(yīng)當(dāng)是指市場(chǎng)操縱者持有證券數(shù)量相對(duì)于特定證券市場(chǎng)與產(chǎn)品中的其他投資者具有數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)。判斷涉案市場(chǎng)操縱者是否具有資金優(yōu)勢(shì)，可以從以下角度進(jìn)行分析：（1）特定證券市場(chǎng)流通總量；（2）行為人實(shí)際持有證券總量占總流通額的比例；（3）同期特定證券持股情況等。

2.操縱與影響的區(qū)分規(guī)則

《刑法》第182條規(guī)定的“操縱”證券交易價(jià)格、交易量與“影響”證券交易價(jià)格、交易量，在因果關(guān)系強(qiáng)度以及刑事證明程度上的要求顯然存在顯著的差異?！安倏v”的因果強(qiáng)度與證明力度必須超過“影響”?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)二》純粹從成交量的角度量化“操縱”與“影響”之間的量度差異，并且將這種強(qiáng)度與要求的差別控制在10%的標(biāo)準(zhǔn)。這種客觀量度上的差異無(wú)法通過技術(shù)分析辨別優(yōu)劣，實(shí)際上只是一種政策定位，在證券犯罪刑法理論層面沒有必要進(jìn)行過度的肯定或者批判，但是，筆者認(rèn)為，“操縱”與“影響”之間的區(qū)別，除了從成交量的角度進(jìn)行理解之外，顯然還應(yīng)當(dāng)通過委托申報(bào)量甚至更為重要的證券交易價(jià)格波動(dòng)之中設(shè)定量化指標(biāo)進(jìn)行界限區(qū)分。同時(shí)，除了客觀要素上的標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以嘗試從主觀故意程度上區(qū)分操縱性故意與影響性故意，從而豐富“操縱”證券交易價(jià)格或者交易量與“影響”證券交易價(jià)格或者交易量之間的不同衡量與分析標(biāo)準(zhǔn)。

（二）相對(duì)委托操縱犯罪事先約定相互交易行為司法判斷規(guī)則

在《刑法》第182條已經(jīng)明確規(guī)定相對(duì)委托操縱犯罪應(yīng)當(dāng)在時(shí)間、價(jià)格、方式等要素上進(jìn)行事先約定的情況下，司法實(shí)踐中顯然不能對(duì)規(guī)范的直觀意思進(jìn)行“折扣性”理解。相對(duì)委托操縱犯罪中的事先約定要素至少要在時(shí)間、價(jià)格、方式等核心內(nèi)容上進(jìn)行整體謀劃。同時(shí)，《刑法》第182條第1款第2項(xiàng)使用的是“證券交易”的規(guī)范表述，這意味著證券交易可以是委托申報(bào)，也可以是實(shí)際買賣成交，而委托申報(bào)顯然存在沒有實(shí)際成交的可能性，因此，相對(duì)委托操縱完全可以通過沒有實(shí)際成交的方式進(jìn)行。但需要注意的是，并不能就此認(rèn)定被中斷的相對(duì)委托交易可以構(gòu)成操縱犯罪。因?yàn)橄鄬?duì)委托操縱犯罪的社會(huì)危害性集中表現(xiàn)為虛假證券交易行為對(duì)證券期貨市場(chǎng)制造虛假的證券供求關(guān)系信號(hào)，而被市場(chǎng)中的其他投資者中斷的相對(duì)委托交易，意味著一方提出的委托申報(bào)并未與事先約定的一方進(jìn)行成交，而是與市場(chǎng)中沒有操縱意圖的投資者提出的申報(bào)完成了撮合交易。在這種情況下，意圖進(jìn)行相對(duì)委托操縱一方提出的申報(bào)價(jià)格已經(jīng)被市場(chǎng)所認(rèn)可與執(zhí)行，相關(guān)證券交易記錄代表著市場(chǎng)投資者對(duì)相關(guān)證券交易價(jià)格的確認(rèn)，因此，就該筆證券交易而言，其制造的證券價(jià)格信號(hào)并不完全偏離真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入對(duì)證券期貨市場(chǎng)非法控制影響的因果關(guān)系之中，也就不能將該筆證券交易的性質(zhì)認(rèn)定為相對(duì)委托。

（三）洗售操縱犯罪主觀故意司法判斷規(guī)則

在刑法沒有對(duì)洗售操縱的主觀故意進(jìn)行任何具體化規(guī)定的情況下，在解釋上不能直接附加任何超越操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪故意一般內(nèi)容的限定。對(duì)于洗售操縱犯罪而言，如果認(rèn)為其主觀故意應(yīng)當(dāng)包含具有制造市場(chǎng)活躍行情進(jìn)而誘導(dǎo)他人從事相關(guān)證券交易的目的或者意圖，則控方必須在市場(chǎng)操縱刑事案件訴訟中予以證明，但實(shí)際上刑法規(guī)定洗售操縱犯罪類型的目的就是顯而易見的，即這種類型的交易行為通常就是為了操縱證券期貨市場(chǎng)，在法律沒有對(duì)其故意內(nèi)容進(jìn)一步具體化的情況下，控方只要證明洗售行為的存在，就已經(jīng)成功地實(shí)現(xiàn)了操縱市場(chǎng)犯罪故意的推定。所以，制造虛假行情進(jìn)而誘導(dǎo)他人從事相關(guān)證券交易并非洗售操縱犯罪實(shí)體上的構(gòu)成要件要素，程序上也不需要進(jìn)行直接證明。但是，不能否定的是，在邏輯上，人為制造證券行情或者誘導(dǎo)他人從事特定證券交易雖然并非洗售操縱犯罪充分條件之一，但卻是必要條件。不具有類似目的的洗售交易行為并不能認(rèn)定為市場(chǎng)操縱違法犯罪。

（四）相對(duì)委托與洗售的規(guī)范關(guān)系與類型界限

相對(duì)委托操縱與洗售操縱之間的唯一實(shí)質(zhì)性區(qū)別在于行為操作主體結(jié)構(gòu)上的差異。相對(duì)委托操縱是數(shù)個(gè)主體之間進(jìn)行的虛假證券交易，而洗售操縱是單一主體實(shí)際控制下的虛假證券交易。因此，單一行為主體實(shí)際控制下的相對(duì)證券交易，雖然沒有與他人進(jìn)行共謀或者約定，不能構(gòu)成相對(duì)委托操縱犯罪。洗售操縱犯罪實(shí)際上就是單一行為主體控制之下的相對(duì)委托交易，立法上沒有刻意強(qiáng)調(diào)洗售交易的相對(duì)性是基于實(shí)際控制主體具有同一性的現(xiàn)實(shí)，在司法實(shí)踐中不能進(jìn)行機(jī)械理解。不能認(rèn)為不同行為主體證券賬戶之間發(fā)生的證券交易就是相對(duì)委托操縱。相對(duì)委托操縱犯罪的相對(duì)性不僅體現(xiàn)在證券交易賬戶的復(fù)數(shù)性，更為關(guān)鍵的是，相對(duì)委托必須是兩個(gè)或者兩個(gè)以上行為主體之間經(jīng)過約定，以事先安排的價(jià)格、方向進(jìn)行反復(fù)作價(jià)。正確的規(guī)則是，明知操縱者使用或者控制其證券賬戶是為了操縱證券期貨市場(chǎng)仍然將自己的賬戶供其使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗售操縱；如果提供賬戶之后進(jìn)一步與操縱者約定，以特定的時(shí)間、價(jià)格、數(shù)量相互進(jìn)行證券交易并實(shí)際實(shí)施這些操作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相對(duì)委托操縱。

（五）財(cái)經(jīng)媒體從業(yè)人員搶帽子交易操縱司法判斷規(guī)則

在我國(guó)現(xiàn)有的反市場(chǎng)操縱法律以及司法解釋的規(guī)范框架下，財(cái)經(jīng)新聞媒體及其從業(yè)人員不能單獨(dú)構(gòu)成搶帽子交易操縱犯罪的行為主體，但是，在財(cái)經(jīng)新聞媒體從業(yè)人員與證券投資咨詢機(jī)構(gòu)通謀的情況下，完全可以構(gòu)成搶帽子交易操縱。筆者認(rèn)為，在判斷財(cái)經(jīng)新聞媒體從業(yè)人員是否構(gòu)成搶帽子交易操縱違法犯罪問題時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)采取相對(duì)嚴(yán)格的司法認(rèn)定理念與法律判斷標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于發(fā)布證券投資咨詢機(jī)構(gòu)具有利益沖突的證券投資信息而言，只有新聞媒體機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員明知證券投資機(jī)構(gòu)在發(fā)布信息之前已經(jīng)持有與信息所涉及的證券倉(cāng)位時(shí)，才具有將媒體機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員認(rèn)定為搶帽子交易操縱犯罪共犯的歸責(zé)基礎(chǔ)。在媒體機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員對(duì)證券投資咨詢機(jī)構(gòu)擬在媒體平臺(tái)發(fā)布的信息進(jìn)行必要的審查之后，其根本無(wú)從知悉證券投資咨詢機(jī)構(gòu)在發(fā)布信息之前已經(jīng)持有相關(guān)證券倉(cāng)位的，無(wú)法根據(jù)操縱證券期貨市場(chǎng)違法犯罪追究其法律責(zé)任。因?yàn)樾侣動(dòng)浾?、編輯、評(píng)論員等媒體從業(yè)人員，客觀上沒有必要的條件判斷與審查證券投資咨詢機(jī)構(gòu)是否持有其推薦、評(píng)價(jià)的股票或者債券，其只要在形式上進(jìn)行審查即可，法律不顯然不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)求媒體從業(yè)人員對(duì)證券投資咨詢報(bào)告背后的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的證券交易情況進(jìn)行審查。因此，認(rèn)定媒體從業(yè)人員構(gòu)成搶帽子交易操縱犯罪的共犯應(yīng)當(dāng)在主觀故意上就上述明知內(nèi)容進(jìn)行充分且確實(shí)的證明。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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