劉雪梅 嚴作棟

（1.華南農(nóng)業(yè)大學，廣州 510642；2.廣東鑫涌律師事務所，深圳 518002）

論侵權救濟請求權

劉雪梅1嚴作棟2

（1.華南農(nóng)業(yè)大學，廣州 510642；2.廣東鑫涌律師事務所，深圳 518002）

作為目前的通說，侵權責任理論架構不以權利為中心。改侵權責任為侵權救濟請求權、以侵權救濟請求權為中心重構侵權法理論，在體現(xiàn)權利本位、權利自主、損害救濟、抗辯事由以及證明責任等方面更具優(yōu)勢。同時，侵權救濟請求權在闡釋數(shù)人侵權類型、分析第三人原因等外來原因方面具有良好的釋疑效果。侵權救濟請求權理論不僅具備成為侵權法新通說的資質(zhì)，還具有可行性和通行性。

請求權；權利本位；抗辯；數(shù)人侵權；外來原因

在現(xiàn)行“權利—義務—責任”的民事立法模式（以下簡稱“現(xiàn)有模式”）中，權利指的是原權，權利人請求義務人履行民事義務、請求責任人承擔民事責任的權利是請求權——原權請求權、救濟請求權，①魏振瀛：《論請求權的性質(zhì)與體系》，《中外法學》2003年第4期；宋旭明：《請求權分類的理論證成與實效分析》，《政治與法律》2007年第1期；王少禹：《請求權概念辨析》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第1期。本文參考史尚寬先生原權—救濟權的分類，因而稱其為“原權請求權”、“救濟請求權”。它們分別與現(xiàn)有模式中的民事義務和民事責任對應。于是由現(xiàn)有模式可引申出“原權—原權請求權—救濟請求權”的權利模式（以下簡稱“新模式”）。在侵權領域，新模式中權利人享有的救濟請求權是侵權救濟請求權，與現(xiàn)有模式中的侵權責任是同位概念，但并不相同。

一、侵權救濟請求權辨析

侵權救濟請求權的法律依據(jù)是《侵權責任法》第3條，②學者們一直不贊同“侵權責任法”這一稱謂，參見孫憲忠：《侵權行為法立法學術報告會議述評》，《法學研究》2007年第2期；王明鎖：《侵權行為之債及其立法路徑辨析》，《中國法學》2007年第4期。該條規(guī)定：“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任?！雹墼谛履Ｊ较?，該條應表述為“被侵權人有權請求侵權人賠償損害”，比現(xiàn)有模式的表述更加確切。侵權救濟請求權中的“損害”指廣義的損害，不僅包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的不利后果，也包括妨害、危險等不利后果。這里的“救濟”不僅有損害賠償方式，還包括《侵權責任法》第15條規(guī)定的其他7種救濟方式，如停止侵害、排除妨礙、消除危險等。

只要侵權行為、損害事實、因果關系和過錯四要件（或三要件）具備，侵權救濟請求權即產(chǎn)生。④在新模式下，現(xiàn)有模式中的侵權責任構成要件應改稱侵權救濟請求權的產(chǎn)生要件。相應地，《侵權責任法》規(guī)定的“不承擔責任和減輕責任的情形”（即學理上所稱“免責事由”）即是抗辯事由。當事人的抗辯不影響侵權救濟請求權的產(chǎn)生，它只是全部或部分對抗侵權救濟請求權的行使，使得行為人不承擔責任或減輕責任。因此，有侵權救濟請求權不一定有侵權責任，但侵權責任的承擔必然意味著侵權救濟請求權成立。

侵權救濟請求權不僅不同于侵權責任，以侵權救濟請求權為中心重構侵權法理論比以侵權責任為中心具有更大優(yōu)勢：

第一，展示以權利為本位的民法。以侵權救濟請求權為中心，變侵權責任為請求權、改免責事由為抗辯事由，體現(xiàn)了原權、原權請求權與原權救濟權之間一致的權利屬性，使得侵權法中的一切概念皆可納入民事權利體系；還可以與民法另一大救濟請求權——違約救濟請求權統(tǒng)一，使得民法始終站在權利人的角度，自始自終地強調(diào)權利。民法關于權利的理論已相當完善，這為侵權法走向成熟、形成完備的體系打下了堅實的基礎。

第二，強調(diào)權利人的民事自主性。通常，侵權行為人不會自動承擔侵權責任，必須要有權利人積極行使其權利，侵權責任才可能發(fā)生。權利人可以行使、也可以不行使其享有的權利，尤其是向相對人行使救濟請求權，這體現(xiàn)了民事權利運作的動態(tài)自主性。

第三，展現(xiàn)救濟的屬性和過程。侵權救濟請求權站在受害人的角度，以損害求償為核心，充分體現(xiàn)了侵權法的權利保護屬性。同時，侵權救濟請求權只是一種請求權，有可能被抗辯，更真實地表現(xiàn)了尋求救濟過程中當事人之間可能的對抗。

第四，給予免責事由一個恰當?shù)奈恢谩０凑宅F(xiàn)有模式的侵權責任理論，當侵權責任構成要件齊備，侵權責任即成立。此時，如果存在免責事由、尤其當免責事由未損及構成要件時，侵權責任理論其實難以合理解釋侵權責任成立與免責之間的沖突。而侵權救濟請求權理論把“不承擔責任或減輕責任的情形”作為侵權損害請求權的抗辯事由，放在侵權救濟請求權與侵權責任之間，既未動搖從構成要件角度對侵權救濟請求權是否產(chǎn)生的判斷，又能與關于侵權責任的最終結論相一致。

第五，與證明責任有機結合。凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產(chǎn)生該權利或法律關系的要件事實負證明責任；凡主張權利受制的當事人，應當對排除權利行使的事實負證明責任。①江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第191～192頁。據(jù)此，四要件（或三要件）是產(chǎn)生侵權救濟請求權的事實，受害人主張侵權救濟請求權存在，應對這些要件事實負證明責任；而不可抗力、受害人過錯、第三人原因等是全部、或部分反對侵權救濟請求權行使的抗辯事實，行為人主張侵權救濟請求權受制，應對這些要件事實負證明責任?？梢姡謾嗑葷埱髾嗬碚撃艹浞謱崿F(xiàn)與證明責任理論的相互協(xié)調(diào)，使實體法和程序法辯證統(tǒng)一。

二、數(shù)人侵權中的侵權救濟請求權

與單獨侵權相比，數(shù)人侵權情形復雜，現(xiàn)對其侵權救濟請求權問題進行專門探討。

（一）數(shù)人侵權中侵權救濟請求權的數(shù)量和額度

在共同侵權行為中，由于行為人存在共同過錯（有意思聯(lián)絡），加害行為可以且應當看成一個整體與損害發(fā)生因果關系，故應認為受害人針對行為人全體享有一個侵權救濟請求權。受害人既可以向部分行為人、也可以向全部行為人行使侵權救濟請求權，行為人作為一個整體對外承擔連帶責任，但當已實現(xiàn)的損害賠償額之和達到法律規(guī)定的限度時，受害人享有的侵權救濟請求權即歸于消滅。同理，②王竹：《論教唆行為與幫助行為的侵權責任》，《法學論壇》2011年第5期。對于教唆、幫助他人實施侵權行為的，教唆、幫助人與行為人具有共同的過錯，受害人針對教唆、幫助人或行為人全體享有一個侵權救濟請求權，受害人可向教唆、幫助人或行為人請求賠償全部損失。但教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的除外。

今年是中國石油蘭州石化建成投產(chǎn)60周年。從生產(chǎn)出新中國第一批汽煤柴油和丁苯橡膠到打造中國西部重要的煉化生產(chǎn)基地，60年來，蘭州石化穿越風云、砥礪前行，為國民經(jīng)濟和國防建設做出了重要貢獻，無愧于“共和國長子”、新中國“石化工業(yè)的搖籃”的稱號。

在數(shù)人分別實施的侵權行為中，由于不存在意思聯(lián)絡，數(shù)個行為人分別實施的加害行為不能視作一個整體，每個加害行為分別與損害發(fā)生因果關系。于是，有多少個行為人就有多少個行為，就有多少組侵權救濟請求權產(chǎn)生要件，就有多少個侵權救濟請求權產(chǎn)生，故受害人針對每個行為人都享有一個侵權救濟請求權。按照連帶責任或按份責任的不同，無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權行為在損害賠償數(shù)額上可分為兩種情形。一種是在“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權行為中，受害人的數(shù)個侵權救濟請求權包含的請求數(shù)額均可達到損失總額，但當已實現(xiàn)的損害救濟額達到法律規(guī)定的數(shù)額時，未行使的其它侵權救濟請求權歸于消滅。另一種是在每個人的侵權行為只是造成全部損害的部分原因的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權行為中，受害人享有的數(shù)個侵權救濟請求權所含的請求數(shù)額應根據(jù)各加害行為原因力的大小等因素分別確定。這時，受害人可以選擇行使一個或數(shù)個侵權救濟請求權，但并不影響未行使的侵權救濟請求權的繼續(xù)存在。

對于共同危險行為，由于行為人彼此之間無意思聯(lián)絡，故各行為人分別實施的行為相互獨立，不能視作一個整體，因此存在數(shù)個侵權救濟請求權。由于“不能確定具體侵權人”，每個行為都可能是造成損害的全部原因，因此每個行為人需要承擔全部責任，當已實現(xiàn)的侵權救濟額之和達到法律規(guī)定的數(shù)額時，未行使的侵權救濟請求權即消滅。

綜上，在數(shù)人侵權行為中，侵權救濟請求權的數(shù)量與有無意思聯(lián)絡有關；侵權救濟請求權的請求數(shù)額依照侵權行為（可能）是損害發(fā)生的全部原因、或只是部分原因而定。

（二）共同危險行為免責事由的侵權救濟請求權分析

關于共同危險行為的免責事由，學界一直存在爭論。有的認為，從法律規(guī)定的“不能確定具體侵權人”的文義看，只有確定具體加害人的情形下，其他行為人才可以免除責任；有的認為，除確定具體加害人以外，行為人如果證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系也可以免責；甚或有觀點認為，行為人證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系的應承擔補充責任。①王竹：《再論共同危險行為》，《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4期。

在共同危險行為中，“也許只有一個人的行為造成了損害后果，也許是多人的行為都與損害后果有因果關系，究竟如何，無法確定”。②魏振瀛：《民法》，北京大學出版社2010年版，第700頁。也就是說，共同危險行為的實質(zhì)是受害人能證明損害及各個危險行為，但無力弄清各個行為與損害之間的因果關系。然而侵權救濟請求權的成立不能欠缺因果關系要件，我們就只能認為在該特殊情形下，法律實質(zhì)上是推定各個行為與損害之間存在因果關系，但無法弄清各個行為與損害之間的因果關系，只有這樣受害人才無須證明因果關系而享有數(shù)個侵權救濟請求權。既然是法律推定，當然允許行為人提出相反的證據(jù)推翻這一推定，即證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系。如果某個行為人證明了自己的行為與損害后果之間沒有因果關系，那么受害人針對他的侵權救濟請求權不成立，該行為人不承擔侵權責任。因此，從侵權救濟請求權的角度分析，對于共同危險行為，學理上關于因缺乏因果關系而免責的觀點是合理的。

三、外來原因下的侵權救濟請求權

在外來原因（不可抗力、受害人原因、第三人原因等）的作用下，若損害是由外來原因獨立造成的，被告的行為與損害結果之間不具有因果關系，行為人可以第三人原因為由，抗辯原告的侵權救濟請求權不成立；若外來原因和行為人的行為都是導致?lián)p害的原因，多因一果使得行為人可以第三人原因為由，部分對抗侵權救濟請求權的行使。然而，特殊侵權中的一些法律規(guī)定使得這種抗辯無效，下面以第三人原因為例加以闡釋。

（一）無過錯原則下的失效

在受害人向行為人行使侵權救濟請求權的一般情形，若行為人證明了第三人行為與損害之間的因果關系（在某些案件中還須證明該第三人有過錯），便可能以之對抗侵權救濟請求權的行使，此時受害人可能只剩一個侵權救濟請求權——針對該第三人的侵權救濟請求權能成功行使。然而法律規(guī)定了例外情形，在一些類型案件中行為人的此種抗辯權失去對抗侵權救濟請求權行使的效力，此時受害人針對行為人的侵權救濟請求權也可以成功行使，受害人的兩個侵權救濟請求權成為真正可選擇的救濟請求權。例如《侵權責任法》第68條規(guī)定：“因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償?！痹谠撘?guī)定中，行為人是“污染者”——該排放或泄漏的污染物的所有人或管理人，加害行為是“污染環(huán)境的行為”——污染物的排放或泄漏。由于環(huán)境污染事故實行無過錯原則和舉證責任倒置，受害人只須證明損害、加害行為（污染物的排放或泄漏）和兩者之間的因果關系，受害人針對污染物的所有人或管理人的侵權救濟請求權即產(chǎn)生。但即使污染者證明了第三人原因，根據(jù)《侵權責任法》第68條，受害人仍然可以向污染者成功地行使侵權救濟請求權，也就是說污染者的第三人原因抗辯權失效。《侵權責任法》以行為人賠償后享有的追償權替代失效的抗辯權。由于受害人向行為人求償時的證明責任負擔一般比向第三人求償時的證明責任負擔輕，法律關于第三人原因抗辯失效的特殊規(guī)定能使受害人的損失更容易得到救濟。在《侵權責任法》第43～44條的產(chǎn)品缺陷致人損害、第83條的飼養(yǎng)動物致人損害、第85～86條的物件致人損害等規(guī)定中都設置了第三人原因抗辯失效的特殊情形。

（二）過錯原則下的失效

在實行過錯原則的案件中，如果存在第三人原因，行為人證明了第三人的行為與加害行為之間的因果關系（在某些類型的侵權案件中還須證明該第三人有過錯），可能同時證明了自己完全沒有過錯。此時，缺失過錯要件，受害人針對行為人的侵權救濟請求權不成立，那么受害人只享有一個侵權救濟請求權——針對該第三人的侵權救濟請求權，受害人只能向該第三人行使侵權救濟請求權。但在一些法定情形中，明明侵權救濟請求權不存在，法律規(guī)定行為人仍然得承擔賠償責任，再享有對第三人的追償權。此時，行為人頂替第三人承擔賠償責任，筆者稱其為“頂替責任”。①“頂替責任”跟替代責任有本質(zhì)區(qū)別。目前一般認為替代責任僅包括雇主責任和監(jiān)護人責任，如《侵權責任法》第43條規(guī)定的銷售者承擔責任的這一類特殊情形未被納入替代責任的范圍，故以“頂替責任”命名之。

例如，《侵權責任法》第42條第1款規(guī)定：“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任?！蓖瑫r，《侵權責任法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償。”可見，在產(chǎn)品責任案件中，對生產(chǎn)者實行無過錯原則，那么，對銷售者是過錯原則還是無過錯原則？假設是無過錯原則，則與《侵權責任法》第42條第1款的規(guī)定背道而馳。故對銷售者肯定不是無過錯原則，只能是過錯原則，那么接下來就是如何理解《侵權責任法》第43條的規(guī)定。銷售者證明了自己完全沒有過錯，可仍然得承擔賠償責任，這跟過錯原則的一般情形不符，我們只能認為《侵權責任法》第42條第1款規(guī)定的是過錯原則的特殊情形——《侵權責任法》第43條雖是對第42條第1款規(guī)定的銷售者過錯原則極大的否定，但還算不上是完全的否定，因為通過追償，從最終結果來看，銷售者的“過錯原則”之名還是得到保全了。①全國人大法工委的解釋也認為銷售者是承擔過錯責任，認為銷售者只是以“先行賠償人”的身份承擔責任。參見王勝明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年第2版，第236頁。

如果受害人向生產(chǎn)者求償，生產(chǎn)者就是侵權行為人，有過錯的銷售者是第三人。盡管不問生產(chǎn)者過錯，但是如果生產(chǎn)者證明了“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷”，即第三人有過錯及該第三人的行為與損害之間的因果關系，抗辯權產(chǎn)生。但根據(jù)《侵權責任法》第43條，受害人向生產(chǎn)者求償，生產(chǎn)者仍然得承擔賠償責任，抗辯權失效。同時，受害人針對銷售者的侵權救濟請求權也成立了。受害人享有兩個侵權救濟請求權且均能成功行使，這是一種真正可選擇的侵權救濟請求權情形。

如果受害人向銷售者求償，銷售者就是侵權行為人，有過錯的生產(chǎn)者是第三人。當銷售者證明了“產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成”，即第三人的行為與加害行為之間存在因果關系，同時也證明了自己完全沒有過錯。由于對銷售者實行過錯原則，缺失過錯要件，受害人針對銷售者的侵權救濟請求權不成立，而針對生產(chǎn)者的侵權救濟請求權成立。然而根據(jù)《侵權責任法》第43條，受害人向銷售者求償，銷售者仍得承擔賠償責任，這就是銷售者頂替生產(chǎn)者承擔了賠償責任。

可見，通過上述第三人原因對抗侵權救濟請求權失效的規(guī)定，進一步加大了產(chǎn)品缺陷事故中對受害人的救濟。

（三）程序法上的進一步的探討

上面討論主要限于實體法的層面，如果結合程序法更深入地考慮，情況會更復雜一些。

《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定，無獨立請求權的第三人可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟，且人民法院判決承擔民事責任的第三人有當事人的訴訟權利義務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第66條規(guī)定，人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。這些規(guī)定表明，法院可以在處理當事人之間的糾紛中判決第三人承擔民事責任，判決其承擔責任的，享有當事人的訴訟權利和義務。

在第三人原因中，受害人可以選擇以行為人或第三人為被告起訴。如果以行為人為被告，該第三人可以作為無獨立請求權的訴訟第三人參加訴訟。于是可以分兩種情形討論：

情形Ⅰ：法院列該第三人為無獨立請求權的訴訟第三人。若被告證明了第三人的行為與加害行為之間的因果關系（在某些類型的侵權案件中還須證明該第三人有過錯），法院可以直接判決第三人承擔侵權責任。也就是說被告不承擔責任，對抗侵權救濟請求權行使的效果實際上發(fā)生了，故抗辯權未失效；被告沒有“頂替”第三人承擔賠償責任，“頂替責任”未發(fā)生。

情形Ⅱ：法院未列該第三人為無獨立請求權的訴訟第三人。即使被告證明了第三人的行為與加害行為之間的因果關系（在某些類型的侵權案件中還須證明該第三人有過錯），依據(jù)法律對“選擇求償權”或“頂替責任”的規(guī)定，法院會判決被告承擔賠償責任。被告賠償后享有追償權。

因此，當法院列該第三人為無獨立請求權的訴訟第三人時，實體法關于“真正可選擇的侵權救濟請求權”或“頂替責任”的規(guī)定實際上可能無法實現(xiàn)；當法院未列該第三人為無獨立請求權的訴訟第三人時，“真正可選擇的侵權救濟請求權”或“頂替責任”才會真正發(fā)生。

（責任編輯：王建民）

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：A

：1674-9502(2014)05-036-05

1.華南農(nóng)業(yè)大學；2.廣東鑫涌律師事務所

：2014-08-17