王東海 馮晚書

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶400025）

【法學(xué)研究】

信用卡套現(xiàn)的刑法規(guī)制

王東海 馮晚書

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶400025）

信用卡非法套現(xiàn)行為危害較大，且呈日益猖獗之勢；而在《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺之前，既有的法律法規(guī)無法對這一危害行為進行有效規(guī)制，將該種行為入罪并以非法經(jīng)營罪論處有其必要性與可行性。然而，在具體的司法適用中存在正常經(jīng)營與非法套現(xiàn)難區(qū)分、行為危害大卻難以入罪等問題。對此，需明確合理套現(xiàn)與非法套現(xiàn)的區(qū)分標準，通過設(shè)置行政處罰前置程序、增加作案頻率、累加未處理金額等方式完善入罪追訴標準，以有效懲治信用卡非法套現(xiàn)行為。

信用卡套現(xiàn)；犯罪化；非法經(jīng)營罪；問題；完善

一、信用卡非法套現(xiàn)行為的犯罪化根據(jù)

（一）犯罪化之必要性

1．信用卡非法套現(xiàn)行為的表現(xiàn)與危害

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革的進一步深入和人們消費觀念的不斷更新，信用卡作為一種新型的經(jīng)濟形態(tài)已逐步成為人們?nèi)粘Ｉ罴叭粘＝粨Q的常用工具。但是，信用卡消費形態(tài)的出現(xiàn)，在尚未健全的管理制度面前卻成為一把雙刃劍，在給人們的日常生活帶來便捷的同時，也給不法者提供了違法犯罪的土壤。特別是近年來，信用卡非法套現(xiàn)行為不斷走向半公開化，非法套現(xiàn)案件的總量和單個案件巨大的犯罪數(shù)額不斷映入公眾的視野。根據(jù)公安部“天網(wǎng)”打擊銀行卡犯罪專項行動公報，2011年全國公安機關(guān)共破獲相關(guān)案件2.4萬余起。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2011年底，全國公安機關(guān)共搗毀281個信用卡非法套現(xiàn)犯罪窩點，涉案金額已達55.5億元。[1]2011年5月12日，遼寧省沈陽市公安機關(guān)經(jīng)偵部門破獲的曲某等人涉嫌非法套現(xiàn)案，抓獲犯罪嫌疑人15名，涉案金額近40億元，扣押用于作案的銀行POS機45臺。[2]2012年，深圳市公安局經(jīng)濟犯罪偵查局搗毀市內(nèi)非法套現(xiàn)犯罪窩點15個，抓獲犯罪嫌疑人27人，繳獲作案用POS機34臺、電腦3部、U盾54個、銀行卡149張以及涉案單據(jù)一批。該窩點隱藏在住宅樓里的小房間，月交易上千萬，年非法套現(xiàn)逾1億元；[3]2011年6月，杭州市余杭區(qū)警方在杭州教工路一宿舍樓內(nèi)當(dāng)場抓獲8名利用POS機刷卡套現(xiàn)的犯罪嫌疑人。繳獲POS機5臺、轉(zhuǎn)賬寶3臺和不同銀行的信用卡500多張，以及交易清單。該犯罪團伙賬戶半年進出資金高達43億。[4]

信用卡非法套現(xiàn)行為的瘋狂發(fā)展，不僅破壞了社會主義市場經(jīng)濟金融秩序，損害了社會信用環(huán)境，也對持卡人帶來信用風(fēng)險。同時誘發(fā)諸如信用卡詐騙、洗錢等各類犯罪行為，使無辜者蒙受損失。正如有人所指出，“此類犯罪危害了國家的金融穩(wěn)定，增加資金鏈安全風(fēng)險，同時放大了信貸風(fēng)險，當(dāng)持卡人無法償付信用卡透支額時，風(fēng)險最終將轉(zhuǎn)移到銀行身上，發(fā)卡銀行的經(jīng)營風(fēng)險將大大增加?！盵5]信用卡非法套現(xiàn)行為的泛濫，不但給發(fā)卡行帶來了經(jīng)營上的風(fēng)險，而且“信用卡套現(xiàn)存在諸多隱患，一是持卡人信息可能被套現(xiàn)者用于違法犯罪活動；二是影響金融市場的正常秩序；三是為盜竊、搶劫所得的信用卡套現(xiàn)提供了渠道?！盵6]此外，“非法套現(xiàn)行為還會刺激地下融資，在金融監(jiān)管體系外產(chǎn)生巨大的現(xiàn)金流，且無法監(jiān)控，一定程度上刺激了地下融資的泛濫，為不正當(dāng)資金使用提供便利，同時降低宏觀調(diào)控的有效性和權(quán)威性。”[7]

2．既有規(guī)制手段的不足與失靈

面對信用卡非法套現(xiàn)行為的猖獗，既有的管理體制和法律法規(guī)等規(guī)制手段卻心有余而力不足，對違法犯罪者起不到應(yīng)有的威懾作用，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）法律性質(zhì)不明。對信用卡非法套現(xiàn)行為進行何種手段的規(guī)制，法律上并沒有明確的規(guī)定，在理論上也存在不小的爭議。有的主張將其認定為違法行為，情節(jié)嚴重的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪且應(yīng)當(dāng)修改刑法將其規(guī)定為獨立罪名。[8]北京匯佳律師事務(wù)所寇明國律師認為，對信用卡套現(xiàn)行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)具體分析，“對持卡人而言，如果使用的是偽造的或者是使用虛假信息騙領(lǐng)的信用卡惡意透支，根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪。此時，套現(xiàn)只是手段，不單獨構(gòu)成犯罪?！睂τ诤戏ǔ钟械男庞每ǎ叭绻挚ㄈ送ㄟ^不良商戶或套現(xiàn)公司以虛構(gòu)交易等手段套現(xiàn)，即使客觀上損害了銀行利益，增加了金融風(fēng)險，但由于持卡人主觀上并沒有非法占有的目的，因此也不構(gòu)成犯罪。發(fā)卡機構(gòu)可以根據(jù)與持卡人之間的協(xié)議，追究其民事責(zé)任?！眲⑸佘娊淌趧t認為，“如果套現(xiàn)者可以如期還款，只需要對其處以行政處罰?！盵9]

目前，規(guī)范銀行卡業(yè)務(wù)的主要法規(guī)文件是1997年的《支付結(jié)算管理辦法》、1999年的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》以及2006年中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險有關(guān)問題的通知》。但是，這些文件并沒有明確信用卡非法套現(xiàn)行為如何定性。特別是在《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險有關(guān)問題的通知》中，雖然指出“特約商戶不得協(xié)助持卡人進行信用卡套現(xiàn)、交易分擔(dān)等違法經(jīng)營行為”，但“遺憾的是定性很模糊，何種信用卡套現(xiàn)行為是違法行為，違反了那些法律？”[10]雖然《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，……”但是在2009年12月兩高①《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺之前，能否通過該條款對信用卡非法套現(xiàn)行為進行刑事處罰并沒有明確的規(guī)定。刑法理論界沒有達成共識，司法實務(wù)界也沒有動用該條對行為人進行處罰的案例。

（2）各利益方責(zé)任不清。信用卡套現(xiàn)能讓持卡人快速融資，銀行也能通過持卡人的套現(xiàn)獲得交易手續(xù)費和利息，如此“雙贏”的交易到底損害了誰的利益？信用卡非法套現(xiàn)行為的發(fā)生，是誰之過錯？是持卡人在資金驅(qū)動下的貪婪所致還是中介機構(gòu)的責(zé)任，抑或是銀行的管控松懈而導(dǎo)致的問題？這是處理信用卡非法套現(xiàn)行為不得不解決的問題。但是，現(xiàn)有法律卻對此沒有明確的規(guī)定，即信用卡非法套現(xiàn)行為的發(fā)生，是只追究中介的非法經(jīng)營責(zé)任，還是追究中介和套現(xiàn)者騙取貸款的共同責(zé)任，抑或是追究中介的非法經(jīng)營責(zé)任同時追究套現(xiàn)者的騙貸責(zé)任？“持卡人、商戶和不法中介機構(gòu)各應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任……這些都是現(xiàn)今法律上的空白?！盵10]特別是在利用POS機非法套現(xiàn)的情況下，POS機的發(fā)行監(jiān)管機構(gòu)、中介機構(gòu)、套現(xiàn)人本人，這三方的責(zé)任如何劃分也是一個問題。因為，在POS機的申領(lǐng)環(huán)節(jié)，金融機構(gòu)僅對商戶或中介提供的相關(guān)材料進行書面審核，對申領(lǐng)者是否具有申領(lǐng)資質(zhì)缺乏實質(zhì)性審查；在動態(tài)監(jiān)管環(huán)節(jié)，POS機在網(wǎng)上被出賣，也有的POS機被外借或出租，由此成為不法商戶套現(xiàn)犯罪的工具，對POS機的使用監(jiān)管不嚴，對于大量的非法套現(xiàn)行為，相關(guān)金融機構(gòu)卻未能及時發(fā)現(xiàn)；在信息共享環(huán)節(jié)，金融機構(gòu)之間缺乏相應(yīng)機制，導(dǎo)致對POS機申領(lǐng)商戶信息共享渠道不暢。從這種意義上說，相關(guān)的金融機構(gòu)對非法套現(xiàn)行為的存在也有不可推卸的責(zé)任。

（3）法律規(guī)范缺乏體系性。一是立法分散不成體系。首先，信用卡立法體系呈現(xiàn)出“民事責(zé)任少依據(jù)，行政責(zé)任欠協(xié)同，刑事責(zé)任有缺陷”局面。民事、行政和刑事之間沒有一個良好的銜接。其次，各種層級的法律規(guī)范之間不能緊密銜接，存在法律真空地段。正如有學(xué)者所指出“我國現(xiàn)行的有關(guān)信用卡套現(xiàn)的立法，既沒有一個較高層次的法律作為核心，也沒有形成系統(tǒng)的信用卡法律體系。除《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》外，信用卡套現(xiàn)的相關(guān)法律規(guī)定僅在民法、刑法、金融法律法規(guī)中有零星的條款，且這些條款只是一些原則性的規(guī)定，不是針對信用卡的專門規(guī)定，在實踐中很難操作。即使是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》也并非是為信用卡專門而立，它是將各類銀行卡業(yè)務(wù)納入同一規(guī)章進行了規(guī)范，因信用卡與其他銀行卡之間的差別，該《辦法》不能解決目前己經(jīng)出現(xiàn)的信用卡套現(xiàn)法律糾紛。”[11]二是法律層級低，且以事后規(guī)制為主。如目前規(guī)范銀行卡業(yè)務(wù)的主要法規(guī)文件是1997年的《支付結(jié)算管理辦法》和1999年的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，但這兩個辦法都屬于部門規(guī)章，立法層次相對較低，人民法院在審判中有時只是參照適用。銀行查獲提供非法套現(xiàn)服務(wù)的不法商戶后，一般的措施只是收回其POS機。非法套現(xiàn)的持卡人被查獲后，一般由銀行采取止付、凍結(jié)賬戶和記入“黑名單”的做法，不能施以更為嚴厲的處罰。司法解釋只能規(guī)范嚴重的信用卡套現(xiàn)行為，而現(xiàn)實中廣泛存在的一般套現(xiàn)行為則缺乏體系的法律規(guī)范，目前規(guī)制一般套現(xiàn)行為的法律規(guī)范主要是中國人民銀行出臺的部門規(guī)章，不是嚴格意義上的“國家規(guī)定”。法律層級偏低，則處罰力度偏輕，只能對持卡人采取降低信用額度、止付、凍結(jié)賬戶、取消用卡資格等措施，對特約商戶采用收回POS機、撤銷其代理資格等措施，難以有效遏制套現(xiàn)的猖獗事態(tài)。[9]

3．非罪化主張批判

信用卡套現(xiàn)犯罪化，從起草到實施的全過程，都不乏反對的聲音。首先，將經(jīng)營信用卡套現(xiàn)納入非法經(jīng)營罪，進一步推動了非法經(jīng)營罪的口袋化。非法經(jīng)營罪源自于計劃經(jīng)濟時代的投機倒把罪，目前仍然殘留著一個兜底性的“小口袋”。[12]

市場經(jīng)濟的豐富性固然需要立法彈性，但是將非法經(jīng)營罪作為信用卡套現(xiàn)的應(yīng)急罪名，有隨意擴大犯罪圈之嫌，不符合立法穩(wěn)定性和明確性的要求。其次，違反罪刑法定原則。司法機關(guān)只能作出釋法性解釋，將“信用卡套現(xiàn)解釋為非法經(jīng)營，實質(zhì)上是一種造法。”[13]司法機關(guān)不能創(chuàng)設(shè)規(guī)范，“一個法官絕對不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以、也應(yīng)該把皺折熨平?！盵14]根據(jù)《刑法修正案（七）》，信用卡套現(xiàn)的第一條認定標準是“違反國家規(guī)定”。根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，只有全國人民代表大會及其常委會所制定的法律以及國務(wù)院所出臺的行政法規(guī)、行政措施才屬于國家規(guī)定。而信用卡套現(xiàn)之非法經(jīng)營罪，作為法定犯，其所觸犯的前提性規(guī)范既不是基本法，也不是行政法規(guī)，而是國務(wù)院下屬部門出臺的部門規(guī)章，不符合“違反國家規(guī)定”的要求，所以該行為入罪不符合罪刑法定原則。再次，違反刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性要求“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和控制犯罪?！盵15]從我國關(guān)于信用卡套現(xiàn)行為的立法來看，在解釋出臺前，僅有部門規(guī)章涉及相關(guān)規(guī)定，卻沒有民商法、經(jīng)濟法（金融法）或行政法“一次法”方面的規(guī)定。而刑法所考慮的層次應(yīng)當(dāng)在“一次法”進行調(diào)整之后再予以考量，如果“一次法”的調(diào)整是有效的，則不應(yīng)當(dāng)對該行為入罪；即使“一次法”的調(diào)整并非完全有效，但是如果只需對“一次法”的調(diào)整作適當(dāng)修正就可以增強其調(diào)整效果的，也不宜倉促對違法行為入罪。[16]最后，外國很多均為合法。信用卡套現(xiàn)源于美國，如今美國有著完善的信用卡立法體系。[17]在很多西方國家，信用卡套現(xiàn)是一種合法融資行為，持卡人在銀行乃至商場、超市都可以正常套現(xiàn)。[18]信用卡是舶來品，信用卡套現(xiàn)的應(yīng)對方式也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒西方國家的寬容性和疏導(dǎo)性，與其嚴防死守，不如創(chuàng)新銀行產(chǎn)品，將信用卡套現(xiàn)發(fā)展為一項正常的銀行業(yè)務(wù)，維持短期小額融資的供需平衡，實現(xiàn)多方共贏。

盡管對信用卡非法套現(xiàn)行為做非犯罪化處理的理由頗多，但是，其觀點卻值得商榷。不管是對該行為入罪有“口袋罪”的嫌疑的論述還從罪行法定原則和刑法謙抑性角度的論證，都不能為其非犯罪化提供充足的理由。首先，該行為入罪，是否為“口袋罪”所導(dǎo)致尚待求證，況且，隨著人類認識的不斷深化和社會發(fā)展的需要，某些行為犯罪化或非犯罪化是根據(jù)當(dāng)時的情況所確定，并不是一成不變的。其次，當(dāng)今的罪刑法定原則已不是西方古典法學(xué)時期的僵硬的罪刑法定，其是相對的罪刑法定。況且，罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法目的和立法實質(zhì)來理解?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩诜欠ń?jīng)營罪中增加“資金支付結(jié)算”一款，目的就在于排除非金融機構(gòu)通過經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)對資金鏈條和金融秩序破壞作用；為了增加信用卡套現(xiàn)犯罪化的明確性，司法解釋進一步明確了具體行為方式和入罪標準。從法律規(guī)定的真實意圖來看，信用卡套現(xiàn)的犯罪化符合實質(zhì)意義上的罪刑法定原則的要求。第三，非法經(jīng)營罪的適度擴張有其必要性，因為“人類的深謀遠慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定?！盵19]對于立法者來說“誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋之中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[20]我國市場經(jīng)濟尚處于發(fā)展完善階段，為了強化市場規(guī)則的調(diào)節(jié)作用，在市場自發(fā)形成規(guī)則的基礎(chǔ)上，仍然不能缺少自上而下的強制性規(guī)范，對于部分信用卡套現(xiàn)行為所顯示出的嚴重社會危害性，只有介入刑罰權(quán)，才能補救銀行業(yè)部門規(guī)章的滯后性、模糊性與軟弱性，由此也沒有違反刑法謙抑性的要求。第四，西方國家信用卡套現(xiàn)的合法性，是以其特有的經(jīng)濟發(fā)展階段和成熟的銀行業(yè)環(huán)境為土壤的，我國信用卡市場尚處于成長期，信用卡相關(guān)技術(shù)和業(yè)務(wù)標準不同于外國，盲目照搬他國信用卡制度并不可取，而應(yīng)當(dāng)營造與我國國情國力和司法制度相契合的信用卡法制環(huán)境。

（二）犯罪化之可行性

1．刑事手段的效果

對信用卡非法套現(xiàn)行為刑事處理的效果可以概括為四點：一是有利于懲治專業(yè)的信用卡套現(xiàn)商戶，對于目前來勢洶涌的專業(yè)信用卡套現(xiàn)集團是行之有效的遏制手段；二是可以震懾那些持卡套現(xiàn)者，減少用信用卡套取資金的違法渠道；三是杜絕為“洗錢”等犯罪行為提供便利條件；四是為相關(guān)的行政法規(guī)提供了有力的保障，從而維護金融秩序。僅以C市J區(qū)為例，該區(qū)作為重要的商貿(mào)業(yè)集中地，在相關(guān)刑法規(guī)制手段出臺前，信用卡非法套現(xiàn)泛濫成災(zāi)，套現(xiàn)公司廣告營銷方式層出不窮，散發(fā)名片、傳單、短信轟炸手段輪番上陣，不僅直接對金融市場穩(wěn)定帶來挑戰(zhàn)，同時也對當(dāng)?shù)刂伟矌砝_。據(jù)J區(qū)公安分局統(tǒng)計，2008年至2009年兩年間，每月平均受理涉信用卡類案件報案15余件，其中約40%為信用卡非法套現(xiàn)、或因套現(xiàn)而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛。在刑法修正案和相關(guān)司法解釋出臺后，該局共破獲三起信用卡套現(xiàn)型非法經(jīng)營案件。其中2010年兩件，涉案金額分別為3000余萬元、400余萬元，涉案人員均被處以有期徒刑六個月至一年六個月不等的刑罰；2011年全年，在有效打擊案例的示范效應(yīng)下，全年全區(qū)未發(fā)現(xiàn)信用卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營犯罪有效線索；2012年破獲此類犯罪一件，涉案金額為700余萬元。②由此可見，刑事手段的適時介入，對凈化和規(guī)范金融市場秩序起到了積極的作用。

2．信用卡非法套現(xiàn)行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論

前已述及，信用卡非法套現(xiàn)行為的存在，不但危害到個人信用、銀行利益，還對整個市場經(jīng)濟體制造成不可估量的沖擊，嚴重擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序，其危害性已超出民事和行政制裁的范疇，需要動用刑法這一最后的手段對其加以規(guī)制。對信用卡非法套現(xiàn)這一行為犯罪化處理，主要有以下理由：

理由一：從侵害法益的角度來看。信用卡非法套現(xiàn)行為嚴重擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序，侵害了刑法所保護的法益，需要動用刑法的手段對其加以規(guī)制，對套現(xiàn)者和中介機構(gòu)予以打擊。正如學(xué)者指出，“信用卡非法套現(xiàn)，其侵害了持卡人或銀行的資金安全，并破壞了信用卡正常的發(fā)行管理秩序，符合信用卡犯罪的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)受到刑事法律的制裁?！盵21]非法經(jīng)營罪侵犯的法益是國家對市場的管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；（3）在國家規(guī)定交易場所以外非法買賣外匯；（4）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)；（5）其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。[22]（P502-503）從侵害的法益特征上來看，信用卡非法套現(xiàn)行為侵害的主要法益為社會主義市場經(jīng)濟秩序，且進行套現(xiàn)的犯罪分子，其行為未經(jīng)國家法律、行政法規(guī)等的批準，屬于非法經(jīng)營。行為主體是基于虛假的消費事實，利用信用卡套現(xiàn)收取手續(xù)費的行為，侵害了國家對市場的管理制度，破壞了市場交易的正常秩序，妨害了社會主義市場經(jīng)濟的正常運行，[23]（P59）將該行為定性為非法經(jīng)營行為有著合理根據(jù)。

理由二：從我國刑法規(guī)定和司法解釋的角度來看。我國刑法第225條規(guī)定：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役……2009年12月兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售終端機等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。信用卡非法套現(xiàn)屬于上述司法解釋第七條之規(guī)定，即“行為人使用POS機協(xié)助持卡人‘套現(xiàn)’的行為無疑符合《解釋》第7條的規(guī)定，即屬于違反國家規(guī)定，使用銷售終端機具（POS）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的行為。因此，理應(yīng)使用《解釋》第7條的規(guī)定，對行為人以《刑法》第225條非法經(jīng)營罪認定。”[24]

理由三：從司法實踐來看。全國各地的司法機關(guān)，對于信用卡非法套現(xiàn)行為的都是按照非法經(jīng)營罪來對犯罪分子進行處罰。如2010年8月至2011年3月間，莊某在薌城區(qū)建元南路一家服裝店內(nèi)，利用該店申領(lǐng)的POS機，以虛構(gòu)交易的方式，接受顏某、吳某、汪某等多名信用卡持卡人在其POS機上套取人民幣達131萬元，并以轉(zhuǎn)賬或直接付現(xiàn)金的方式將套現(xiàn)款支付給持卡人，同時向持卡人收取套現(xiàn)金額約百分之一的手續(xù)費，獲利約1.2萬元。莊某最終以非法經(jīng)營罪被判刑。[5]2008年6月至2010年1月，被告人許志勝為謀取利益，租賃廈門市湖里區(qū)江頭東路中環(huán)花園10號的多套房間，先后利用其申請或者借來的多家商戶的銷售點終端機具（POS機），以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，或者先墊資代信用卡持卡人歸還已到還款期限的透支款，然后再用POS機以虛假交易的方式取回墊資款。被告人許志勝為持卡人取現(xiàn)或代還款后，按照刷卡金額0.6%-2%的比例向持卡人收取手續(xù)費。福建省廈門市湖里區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪進行判決。[25]姜榮從2011年3月到2011年8月期間，利用5臺POS機通過虛假消費非法套現(xiàn)人民幣金額達1.74億元。上海市虹口區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪判處其有期徒刑十一年，并處罰金150萬元。[26]雖然說刑事立法和刑法理論的研究不能以刑事司法的馬首是瞻，但是卻不能脫離刑事司法實踐，因為“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活?！盵27]

二、信用卡非法套現(xiàn)犯罪的構(gòu)成與適用

（一）信用卡非法套現(xiàn)犯罪的構(gòu)成要件

1．客體要件

套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪作為特殊經(jīng)濟犯罪，侵害的客體是金融秩序。首先，信用卡套現(xiàn)將支付行為變?yōu)榻栀J行為，使信用風(fēng)險升級為投資風(fēng)險。先消費、后付款是信用卡區(qū)別于借記卡的本質(zhì)特征，其使用價值在于促進消費，并不鼓勵取現(xiàn)，所以設(shè)定了高額取現(xiàn)費、高額透支利息以及受限取現(xiàn)額度，以激勵持卡人盡快還款、防范透支風(fēng)險，而套現(xiàn)非法經(jīng)營者所提供的套現(xiàn)服務(wù)則打破了信用卡使用規(guī)范，使銀行資金無息無手續(xù)費地廣泛流出，危害了金融穩(wěn)定。其次，我國金融資金的流入與流出均有嚴格限定，非法套現(xiàn)變相從事金融機構(gòu)的取現(xiàn)業(yè)務(wù)，使現(xiàn)金流通量游離于法律框架之外，打亂了國家金融特許經(jīng)營秩序，為洗錢等經(jīng)濟犯罪提供了便利條件，成為威脅金融穩(wěn)定的巨大隱患。

除了金融秩序，銀行經(jīng)濟利益是套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的另一客體。首先，信用卡套現(xiàn)減少了銀行的經(jīng)濟收入。銀行經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)的收入來源有超限費、滯納金、取現(xiàn)費和透支利息等，套現(xiàn)經(jīng)營者對銀行經(jīng)濟利益的侵犯主要表現(xiàn)在取現(xiàn)費和透支利息上。[28]信用卡的取現(xiàn)費一般為取現(xiàn)金額的1%至3%，透支利息為循環(huán)利息，按月計收復(fù)利，這兩筆是信用卡業(yè)務(wù)的重要收入來源，非法套現(xiàn)鋌而走險侵吞的正是這兩塊肥肉。③非法中介不收取取現(xiàn)費，甚至為持卡人提供專業(yè)的養(yǎng)卡服務(wù)，實現(xiàn)多張信用卡的循環(huán)套現(xiàn)，讓套現(xiàn)者長期無償享受銀行貸款，開拓了廣闊的套現(xiàn)市場，將銀行的大量經(jīng)濟收入瓜分為套現(xiàn)者的投機收益和自己的經(jīng)營利潤。其次，信用卡套現(xiàn)增加了銀行的經(jīng)營風(fēng)險。我國沒有個人破產(chǎn)制度，而非法套現(xiàn)又無任何擔(dān)保，一旦出現(xiàn)套現(xiàn)者投機失敗或者純粹就意欲非法占有的情形，銀行很難有足夠的保障救濟。尤其是信用卡廣泛普及后，持卡人常常同時持有多行多卡，行為人拆東墻補西墻，用新債補舊債，倍增效應(yīng)之下的資金漏洞越來越大，最終的資金風(fēng)險則落到銀行身上，大大增加了銀行的經(jīng)營風(fēng)險。

2．客觀要件

信用卡套現(xiàn)的行為方式有POS機套現(xiàn)、利用第三方支付平臺套現(xiàn)、購物退貨套現(xiàn)、替人刷卡消費套現(xiàn)等，而信用卡套現(xiàn)經(jīng)營的行為方式則相對固定，即POS機套現(xiàn)。POS機套現(xiàn)的危害行為表現(xiàn)為“虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”。具體而言，非法中介的套現(xiàn)業(yè)務(wù)有以下三個行為階段：一是取得POS機使用權(quán)。非法中介一般是通過直接注冊空殼公司或者間接依托現(xiàn)有的自營業(yè)務(wù)，從銀行或中國銀聯(lián)處獲取特約商戶資格，取得銷售點終端機具，實施準備工具的預(yù)備行為。二是發(fā)布套現(xiàn)廣告，招攬?zhí)赚F(xiàn)者。通過張貼小廣告、QQ、短信、郵件、互聯(lián)網(wǎng)等各種平臺發(fā)布“無風(fēng)險、無利息”的招商廣告，招攬?zhí)赚F(xiàn)需求者。三是具體的套現(xiàn)操作。具體的操作方式包括一般套現(xiàn)、以卡養(yǎng)卡、翻倍套現(xiàn)三種。一般套現(xiàn)利用信用卡商業(yè)模式的多次結(jié)算特點，以銷售商品的名義，在POS機上刷去虛構(gòu)的消費金額，并以現(xiàn)金的形式將扣除手續(xù)費后的余額退還給持卡人，次日再憑消費簽單向收單行結(jié)賬。套現(xiàn)經(jīng)營者從套現(xiàn)者處收取較高的套現(xiàn)手續(xù)費，而向收單行繳納較低的刷卡費率，從而獲取高額的費率差價。以卡養(yǎng)卡是脫離持卡人參與的高級經(jīng)營方式，持卡人只需將信用卡交予套現(xiàn)中介，由中介全權(quán)負責(zé)還款日前的墊付和長期循環(huán)套現(xiàn)。[29]套現(xiàn)經(jīng)營者利用多張信用卡不同的還款日期，用此卡的信用額度去償還彼卡的透支款項，實現(xiàn)套現(xiàn)者長期無償占用信用額度內(nèi)資金，進而收取更高的套現(xiàn)手續(xù)費。翻倍套現(xiàn)④利用部分信用卡的分期付款功能，為持卡人套取幾倍于信用額度的現(xiàn)金，進而收取幾倍于一般套現(xiàn)的手續(xù)費。持卡人可以在非法中介的POS機上先后刷掉分期付款額度和基本信用額度，從而非法實現(xiàn)了信用額度的倍增效應(yīng)。

從危害結(jié)果看，本罪是數(shù)額情節(jié)犯，要求達到100萬的經(jīng)營數(shù)額、20萬的逾期未還金額或者10萬的經(jīng)濟損失。

3．主體要件

套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的主體包括自然人和單位。雖然我國刑法第30條規(guī)定，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才有單位主體，而2009年兩高的司法解釋并未明確規(guī)定信用卡非法套現(xiàn)行為可以由單位構(gòu)成。但是，這并不影響單位可以構(gòu)成該罪的主體。因為：第一、隨著社會生活的不斷的發(fā)展，法律以及語言的含義不可能停滯不前，法律需要向不斷發(fā)展的生活事實開放?！耙磺欣碚摱际腔疑模挥猩畹慕饦涫情L青的?！盵30]第二、非法經(jīng)營罪是行政犯而非自然犯，信用卡非法套現(xiàn)行為的行政犯特征決定了其應(yīng)當(dāng)根據(jù)生活事實來進行犯罪化或非犯罪化的處理。而豐富多彩的社會現(xiàn)實給我們展示的是——信用卡非法套現(xiàn)行為的單位主體在現(xiàn)實生活中大量存在。第三、2009年兩高的司法解釋是對刑法第225條在法律適用方面應(yīng)有含義的說明，該司法解釋的功能是針對現(xiàn)實生活中日益猖獗的信用卡非法套現(xiàn)行為而做出的將其按非法經(jīng)營罪處理的解釋，其只是對非法經(jīng)營罪應(yīng)有含義的說明，并非類推解釋。既然將該行為定性為非法經(jīng)營罪，就應(yīng)當(dāng)適用非法經(jīng)營罪的條文來加以處理。而我國刑法第231條又規(guī)定，非法經(jīng)營罪可以由單位主體構(gòu)成，所以，信用卡非法套現(xiàn)行為犯罪化處理后可以由單位構(gòu)成不存在疑問。

4．主觀要件

套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的主觀方面為直接故意。非法中介從事套現(xiàn)經(jīng)營行為旨在謀取高額手續(xù)費，而作為犯罪客體的銀行經(jīng)濟利益正是其手續(xù)費的直接來源，故從意識方面看，不存在放任的可能性。行為人在明知非法套現(xiàn)會嚴重破壞金融秩序和銀行利益的情況下，積極追求并努力促成該危害結(jié)果的產(chǎn)生，符合直接故意“明知+希望”的實質(zhì)內(nèi)涵，所以主觀心態(tài)是直接故意。

（二）信用卡非法套現(xiàn)犯罪的司法適用

1．罪與非罪的界限

信用卡非法套現(xiàn)行為認定為非法經(jīng)營罪，具有理論上的依據(jù)、法律上的規(guī)定和現(xiàn)實中的案例作為支撐，但是，并非所有的信用卡非法套現(xiàn)行為都構(gòu)成非法經(jīng)營罪等犯罪。在罪與非罪的區(qū)分上，除了主觀故意和主體的符合性外，需要從定性和定量⑤兩方面來考慮。

第一，定性方面，即行為的危害性程度上，必須與刑法第225條所列舉的3種行為具有同等的社會危害性。第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一……(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”對明確列舉的前三項的適用在司法實踐中較為容易把握，難以把握的是第四項。必須明確，對于第四項中“其他”的解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)同類解釋規(guī)則⑥進行，即該種行為的社會危害性必須與明確列舉的前三項行為具相當(dāng)性。對于信用卡非法套現(xiàn)行為同樣如此，需要考察具體行為的社會危害性程度，或者說是法益侵害程度，而不能不加區(qū)分的將所有的信用卡非法套現(xiàn)行為犯罪化。

第二，定量方面，即犯罪數(shù)額的要求上，需要達到司法解釋規(guī)定的數(shù)額。2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）規(guī)定數(shù)額在100萬元以上的為情節(jié)嚴重，500萬元以上的為情節(jié)特別嚴重。因此，對于雖然實施了信用卡非法套現(xiàn)行為，但金額沒有達到100萬元以上的，不能以犯罪論處。

2．此罪與彼罪的區(qū)分

（1）與洗錢罪的區(qū)分。洗錢罪與非法經(jīng)營罪之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，客體方面不同。雖然兩罪的侵犯的同類客體為社會主義市場經(jīng)濟秩序，但是，洗錢罪的直接客體是國家的金融管理制度和司法機關(guān)的正?；顒樱欢欠ń?jīng)營罪所侵犯的直接客體是國家對市場的管理秩序。[22](P460,502)第二，客觀行為方面不同。信用卡非法套現(xiàn)主要表現(xiàn)為利用POS機進行套現(xiàn)；洗錢罪主要表現(xiàn)為提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。第三，非法經(jīng)營罪不涉及上游犯罪，而洗錢罪具有上有犯罪。第四，主觀目的不同。洗錢罪的行為人必須明知是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，并具有掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì)的目的。⑦信用卡套現(xiàn)行為人在主觀上是為了利用信用卡的可透支的特點，進行預(yù)支消費。

（2）與信用卡詐騙罪的區(qū)分。與信用卡詐騙罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，兩罪侵犯的客體不同。信用卡詐騙罪侵犯的客體為國家對信用卡的管理制度和他人的財產(chǎn)所有權(quán)；非法經(jīng)營罪侵犯的客體為國家對市場的管理秩序。第二，客觀行為不同。信用卡詐騙罪的客觀行為表現(xiàn)為：（1）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，騙取財物；（2）用作廢的信用卡，騙取財物；（3）用他人信用卡，騙取財物；（4）惡意透支；信用卡非法套現(xiàn)主要是POS機套現(xiàn)。第三，在主體方面。信用卡套現(xiàn)的主體是信用卡的合法持有人，與使用偽造、作廢的信用卡、冒用他人信用卡的行為有本質(zhì)區(qū)別。第四，在主觀方面。信用卡套現(xiàn)行為人在主觀上沒有非法占有的目的，而是利用了信用卡的可透支的特點，進行預(yù)支消費。當(dāng)然，信用卡持有人與特約商戶在約定虛假消費時，有存在惡意的可能，但持卡人一般會在免息期滿之前還款，并非是要非法占有該信用資產(chǎn)。而信用卡詐騙罪的行為人主觀上具有非法占有目的。

三、信用卡非法套現(xiàn)犯罪的問題與完善

（一）信用卡非法套現(xiàn)犯罪法律適用中的問題

案例一：李某以銷售商品的實際店鋪為依托，一邊合法經(jīng)營著五金配件業(yè)務(wù)，一邊利用自行申領(lǐng)的POS機，打著“無風(fēng)險、免利息”的口號在網(wǎng)絡(luò)上向套現(xiàn)需求者開展信用卡套現(xiàn)服務(wù)，從中收取2%的手續(xù)費。案發(fā)后現(xiàn)場搜出大量從外地寄來的信用卡、作案用的計算機及U盤，涉案金額達700多萬，但是固定證據(jù)只能認定400萬的套現(xiàn)金額。

案中李某采用的是非典型的信用卡套現(xiàn)模式，其行為方式具有隱蔽性和復(fù)雜性。首先，本案的非法套現(xiàn)行為由合法登記注冊的個體經(jīng)營戶實施，正常經(jīng)營與非法套現(xiàn)相互交織，將正常資金進出與非法經(jīng)營額區(qū)分開來難度較大。其次，李某的客戶群人數(shù)多、分布散，加之交易筆數(shù)多、時間跨度長，很多套現(xiàn)人并未實名登記，為數(shù)不多的實名登記者也不愿作證，現(xiàn)場的物證與書證難以有效形成證據(jù)鏈條，內(nèi)心確認的涉案金額卻難以達到證據(jù)確實充分的證明標準，只能推定為合法經(jīng)營所得，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

案例二：徐某利用外地商戶的名義，通過申領(lǐng)、租借等方式控制了15臺POS機，以連鎖經(jīng)營的方式，糾結(jié)二十多人，統(tǒng)一組織學(xué)習(xí)信用卡申領(lǐng)程序與套現(xiàn)方法，在廣東、湖南等省組建了幾個空殼投資咨詢公司，專門從事信用卡套現(xiàn)經(jīng)營。同時建立攻守同盟，有一系列反偵查措施，具有一定的組織性、專業(yè)性。公安機關(guān)從落網(wǎng)持卡人處反查該套現(xiàn)組織，查獲現(xiàn)金16余萬元，信用卡500余張，認定徐某等人共在1800多張信用卡上，經(jīng)營套現(xiàn)業(yè)務(wù)2000多次，導(dǎo)致金融機構(gòu)資金200多萬元逾期未還。

本案涉案人數(shù)眾多，案情復(fù)雜，公安司法機關(guān)在操作中有以下幾個難點。首先是關(guān)于犯罪主體的確定。二十余名犯罪嫌疑人均登記注冊了合法公司，信用卡套現(xiàn)的行為主體為單位。但是案中公司的組建目的是為了從事信用卡套現(xiàn)活動，組建之后也并沒有開展投資咨詢業(yè)務(wù)。其次，犯罪嫌疑人使用的部分POS機是租借而來，這便帶來了真正非法經(jīng)營業(yè)主以及實際非法經(jīng)營數(shù)額的認定難題。最后，犯罪嫌疑人通過解碼技術(shù)，實現(xiàn)POS機在廣東、湖南等多地之間長期進行異地套現(xiàn)，并采用游擊戰(zhàn)的方式頻繁變換套現(xiàn)地點，POS機的實際布設(shè)地址難以定位，而目前銀行系統(tǒng)的兼容性和信息共享系統(tǒng)并不完善，導(dǎo)致跨行信息、跨地信息之間不能形成有機整合，實際非法經(jīng)營數(shù)額難以認定。

案例三：張某采取使用POS機套現(xiàn)與網(wǎng)上支付平臺套現(xiàn)兩種方式，套取信用卡內(nèi)現(xiàn)金，所得款項用于揮霍浪費。他利用信用卡的分期付款功能，在套取信用額度之后，再套取分期付款額度，最終實現(xiàn)三倍套現(xiàn)。除了手持多卡自行套現(xiàn)以外，亦對外開展信用卡套現(xiàn)服務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布套現(xiàn)廣告、在社區(qū)中背包兜售套現(xiàn)業(yè)務(wù)。案發(fā)時，其多張信用卡內(nèi)共有21萬透支款項不能償還，為他人套現(xiàn)款項中有18萬元不能償還。

本案處理的難點如下：首先，網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)存在巨大的司法認定難題。一是難在法無明文規(guī)定。繼《刑法修正案（七）》與司法解釋之后，又陸續(xù)出臺了《電子簽名法》和《電子支付指引》，但其中均無第三方支付平臺的內(nèi)容，導(dǎo)致淘寶、易趣等網(wǎng)絡(luò)交易平臺成為信用卡網(wǎng)上套現(xiàn)的重災(zāi)區(qū)。二是難在網(wǎng)絡(luò)交易本身的虛擬性、開放性所帶來的技術(shù)性考驗。電子購物的發(fā)展超前于網(wǎng)絡(luò)安全保障技術(shù)的進步，目前的網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)鑒別技術(shù)很難將自賣自買者的收款行為與正常賣家的收款行為進行有效區(qū)分。其次，該案涉及到非法經(jīng)營罪與信用卡詐騙罪的競合問題。張某以特約商戶的身份，利用POS機，為他人套取信用額度內(nèi)資金，非法經(jīng)營資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，獲取高額手續(xù)費，是典型的套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的模式；但是其運用信用卡的網(wǎng)上支付功能及POS機，以自賣自買的方式，自行實現(xiàn)信用資產(chǎn)無手續(xù)費、無稅收的現(xiàn)金化屬于一行為觸犯數(shù)罪名，認定為信用卡詐騙罪還是非法經(jīng)營罪存在爭議。最后，該案涉及到司法界對套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的立案標準的爭議。張某替人套現(xiàn)行為沒有達到“金融機構(gòu)資金20萬元以上逾期未還”的數(shù)額標準，從數(shù)額上看不能入罪。但將金額作為唯一判斷標準，有值得商榷之處。⑧

（二）信用卡非法套現(xiàn)犯罪的完善

1．明確構(gòu)成要件

（1）明確合理信用卡套現(xiàn)行為與非法信用卡套現(xiàn)行為的區(qū)分標準。合理套現(xiàn)與非法套現(xiàn)的主要標準在于，合理套現(xiàn)有真實的交易，而非法套現(xiàn)是在虛構(gòu)交易的情況下套取現(xiàn)金。一般來說，信用卡的正常、合法交易包括：通過柜面、自助機具、POS機以及互聯(lián)網(wǎng)等渠道進行消費、取現(xiàn)、還款。信用卡可以用來刷卡支付，若提取現(xiàn)金則需支付1%的手續(xù)費和每日0.5%的透支利息。而信用卡非法套現(xiàn)，則是持卡人通過虛擬交易等手段，把卡內(nèi)信用額度變?yōu)楝F(xiàn)金持有。社會上比較常見的信用卡套現(xiàn)行為主要是通過POS機套現(xiàn)和利用網(wǎng)上支付工具套現(xiàn)，還有部分通過循環(huán)套現(xiàn)（稱“養(yǎng)卡”）或利用分期付款額度套現(xiàn)等。[1]

（2）明確信用卡非法套現(xiàn)為非法進行資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。雖然《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的起草者認為：“信用卡套現(xiàn)行為中特約商戶協(xié)助持卡人進行套現(xiàn)，是以收取手續(xù)費為目的，本質(zhì)上是一種非法經(jīng)營行為”；“《刑法修正案（七）》已將‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’規(guī)定為非法經(jīng)營的行為方式之一，因此，對于實踐中使用POS機等方法專門從事信用卡套現(xiàn)活動，情節(jié)特別嚴重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用《刑法》第二百二十五條規(guī)定處理?！盵23]（P62-63）但是，畢竟在立法或司法解釋中沒有對此進行明確的界定,導(dǎo)致了司法實務(wù)中的使用混亂和理論研究上的爭鳴。在理論學(xué)界，肯定說的學(xué)者認為，為了有效懲治信用卡非法套現(xiàn)行為，特別是利用POS機具協(xié)助刷卡套現(xiàn)的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，將該行為視為該條規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。[31]司法實務(wù)中，也出現(xiàn)了將使用POS機具套現(xiàn)以非法經(jīng)營罪進行判刑的案件，[25]但是，持否定說的觀點依然存在。持否定說觀點的學(xué)者認為，承擔(dān)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的是始終是作為中介地位的商業(yè)銀行，具體負責(zé)資金的給付清算，并將資金從付款人的帳戶劃入收款人的帳戶。信用卡套現(xiàn)中持卡人是表面的付款人，特約商戶是表面的收款人，但實際上支付結(jié)算的中介機構(gòu)始終是商業(yè)銀行。特約商戶實質(zhì)上并未從事直接的支付結(jié)算業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行才始終是從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的機構(gòu)。因此，特約商戶的行為并非“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。[32]因此，需要通過立法或司法解釋的行為明確信用卡非法套現(xiàn)為非法進行資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，以增加司法實務(wù)的可操作性。

2．細化追訴標準

（1）完善現(xiàn)有入罪標準。對套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪增加行政處罰前置程序。類比《刑法修正案（七）》對偷稅罪的修改，⑨針對提供信用卡套現(xiàn)服務(wù)的非法中介也可采用類似規(guī)定。一方面可以消除“僅以犯罪數(shù)額作為入罪標準有僵化性”的爭議，另一方面可以消除“信用卡套現(xiàn)輕易入罪有違刑法謙抑性”的爭議。非法經(jīng)營信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)作為法定犯，在先違反行政法規(guī)是構(gòu)成刑事犯罪的前提條件，所以相關(guān)的行政機關(guān)有進行行政處罰的權(quán)力和義務(wù)。一旦發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營信用卡套現(xiàn)的特約商戶，應(yīng)由行政機關(guān)處以相應(yīng)的行政處罰，行政提前介入以防止更大危害后果的出現(xiàn)，如果違法者肆無忌憚，仍然繼續(xù)實施非法經(jīng)營行為并達到入罪標準，此時再動用刑法手段予以懲戒。

（2）增加作案頻率標準。采用“犯罪數(shù)額為基礎(chǔ)，結(jié)合其他相關(guān)情節(jié)”的追訴標準。司法解釋中規(guī)定的入罪標準包括100萬的經(jīng)營數(shù)額、20萬的逾期未還金額、10萬的經(jīng)濟損失。信用卡非法套現(xiàn)作為一種貪利型經(jīng)濟犯罪，采用犯罪數(shù)額論未嘗不可，但是鑒于實踐中信用卡套現(xiàn)經(jīng)營行為的復(fù)雜性和多樣性，對于其他相關(guān)因素全然不顧是有失偏頗的。對此，首先應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營者的套現(xiàn)次數(shù)、非法經(jīng)營持續(xù)時間等納入立案追訴標準。實踐中大多數(shù)套現(xiàn)經(jīng)營者都對國家相關(guān)規(guī)范有所了解，勢必會采用化整為零的方式，分批分次實施套現(xiàn)行為，惡意規(guī)避立案追訴標準。但是，這種鉆營法律的行為也有跡可循，用小額套現(xiàn)來達到牟利目的，則必然導(dǎo)致多次套現(xiàn)、長期套現(xiàn)，所以將這兩個明顯標志納入立案標準具備可操作性。其次，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有標準中的數(shù)額理解為累計數(shù)額。當(dāng)前立法規(guī)定了數(shù)額標準論，但并沒釋明100萬的計量方式，故司法實務(wù)中存在因理解偏差導(dǎo)致的量刑不均。如前所述，為了防范別有用心的經(jīng)營者，我們應(yīng)當(dāng)將既有的數(shù)額標準理解為累計數(shù)額，而不能以單筆交易的數(shù)額作出判斷，即“刑罰適用中的數(shù)額標準應(yīng)當(dāng)是一個累計的數(shù)額，而非單次套現(xiàn)的數(shù)額，這樣才能避免持卡人單次套現(xiàn)數(shù)額低于標準而逃避法律制裁的情況發(fā)生”。[33]最后，應(yīng)適當(dāng)結(jié)合行為人的主觀惡性、給銀行業(yè)及信用卡市場帶來的紊亂程度，以及不良國際社會影響等多方面因素綜合來評價情節(jié)是否嚴重。非法中介從事信用卡套現(xiàn)的經(jīng)營活動也存在經(jīng)營風(fēng)險，也會有事與愿違的情況，如果因為經(jīng)營失敗了反而享受輕罰，甚至游離于刑罰之外，便違反了套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的立法宗旨，所以應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上豐富套現(xiàn)經(jīng)營者的入罪追訴標準。

結(jié)語

信用卡業(yè)務(wù)給我們生活帶來便捷和高效的同時，信用卡犯罪也給信用卡市場和金融秩序帶來了嚴重破壞。套現(xiàn)型非法經(jīng)營行為的犯罪化，有利于結(jié)束此類行為在刑事領(lǐng)域無法可依的困境，滿足罪刑均衡和寬嚴相濟的法治理念，但是其不足也不容忽視。我國經(jīng)濟水平和金融發(fā)展日新月異，套現(xiàn)型非法經(jīng)營行為作為非法套現(xiàn)的溫床和媒介，其手段多樣化、破壞嚴重性亦隨之不斷升級。因此，必須著力于構(gòu)建一個民事、行政、刑事手段并舉，各部門有效協(xié)同的整體性解決方案和制度設(shè)計，通過合理的制度設(shè)計，遏制信用卡非法套現(xiàn)行為的發(fā)生及其對我國金融秩序的危害。

注釋：

①“兩高”指最高人民法院和最高人民檢察院。

②文中數(shù)據(jù)來源于C市J區(qū)公安分局經(jīng)偵支隊和法制支隊。

③如招商銀行規(guī)定的取現(xiàn)費為3%，每筆最低收費額為30元，按萬分之五日利率計息，按月計收復(fù)利。

④翻倍套現(xiàn)套取金額的計算公式為“套取現(xiàn)金額度=分期付款額度+基本信用額度-套現(xiàn)手續(xù)費”。

⑤因為我國刑法對犯罪概念的界定采取的是“定性+定量”的模式，且這一模式貫徹刑法始終。參見儲槐植．刑事一體化論要[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007：115．

⑥同類解釋規(guī)則從行為的角度來說，主要有四種類型。一是行為的危險性質(zhì)的同類；二是行為手段強制性的同類；三是行為類型的同類；四是行為的法益侵害性質(zhì)的同類。參見張明楷．刑法分則的解釋原理（第二版）（上）[M].北京∶中國人民大學(xué)出版社，2011：59-60．

⑦參見張明楷．刑法學(xué)（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007：594．當(dāng)然，張明楷教授在其后的論述指出，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，是洗錢行為的基本特征，也是故意的認識內(nèi)容，而不是洗錢罪的目的。參見張明楷．刑法學(xué)（第四版）[M]．北京：法律出版社，2011：703．

⑧該學(xué)者指出，除數(shù)額標準之外，“情節(jié)嚴重”還包括其他內(nèi)容，數(shù)額大小并非定罪的唯一標準。賈成寬．非法經(jīng)營罪堵漏條款的限制——如何限定非法經(jīng)營罪的無限擴張趨勢[J]．北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2010，（2）：59．

⑨修正案關(guān)于偷稅罪的規(guī)定中，將已受行政處罰作為不予追究刑事責(zé)任的免責(zé)條件，但五年內(nèi)因此受過刑事處罰與二次以上行政處罰者除外。

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［編輯：張欽］

D924.3

A

1672-6405（2014）04-0039-10

王東海（1980-），男，河北邢臺人，法學(xué)碩士，重慶市江北區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科副科長，重慶市檢察理論研究人才，主要從事刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)研究。馮晚書（1981-），男，重慶人，法學(xué)碩士，重慶市江北區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科科長，主要從事刑法學(xué)研究。

2014-11-02