梁勇

（上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200234）

習(xí)慣與慣習(xí)：在新舊分析實證法學(xué)領(lǐng)域的辨析

梁勇

（上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200234）

對于法律的形成，存在著“習(xí)慣—習(xí)慣法—成文法”的三段式觀點。歷史法學(xué)派學(xué)者們的理論論述更是給這種觀念提供了依據(jù)，在其著作之中一般認(rèn)為司法判決、制定性法律從歷史層面來說多源自大眾行為的行為習(xí)慣、風(fēng)俗、民族傳統(tǒng)等等。而從新分析實證主義法學(xué)的角度中，筆者看到了“慣習(xí)”這一詞匯，由此產(chǎn)生了諸多疑問。習(xí)慣與慣習(xí)分別是什么？慣習(xí)與習(xí)慣之間存在著什么樣的異同？慣習(xí)在上述法律發(fā)展的三段式結(jié)構(gòu)中處于何種地位？對此，嘗試從慣習(xí)的源頭——新分析實證主義法學(xué)的視角進(jìn)行梳理，以期對我國法制現(xiàn)代化建設(shè)起到拋磚引玉之功用。

習(xí)慣；慣習(xí)；習(xí)慣法；新舊分析實證主義法學(xué)

一、習(xí)慣與慣習(xí)提出的歷史背景

最早在法律領(lǐng)域提出“習(xí)慣”概念的是實證主義法學(xué)的創(chuàng)始人——約翰·奧斯丁，原因在于其無法認(rèn)同早期自然法學(xué)派關(guān)于法律約束力來源的論證，并堅持認(rèn)為法律約束力的來源在于統(tǒng)治者的無限命令，并且將“制裁”作為約束性手段，而人民普遍的服從習(xí)慣將為主權(quán)者的命令提供依據(jù)。此處不過多地對早期自然法與實證法的論辯進(jìn)行敘述，只從習(xí)慣性觀念分析奧氏的理論。而另一概念“慣習(xí)”的提出則是在分析法學(xué)大師哈特與德沃金的論戰(zhàn)中孕育而生的。隨著哈特教授《法律的概念》一書的問世，其提出的規(guī)則模式、承認(rèn)規(guī)則、分離論等理論似乎使實證主義法學(xué)幾近于勝利，但德沃金、富勒等新自然法學(xué)家不甘示弱，以“規(guī)則—政策—原則模式論”、“語義學(xué)之刺”、“自由裁量權(quán)的問題”等加以回應(yīng)，開始了爭論。哈特教授最終也逐步放棄了原來的理論，演變成為其所謂的“柔性實證主義”。從某方面來說，是在新自然法學(xué)與新分析法學(xué)的共同努力下，“慣習(xí)”一詞才在法哲學(xué)領(lǐng)域第一次進(jìn)入人們的視線之中。

二、習(xí)慣與慣習(xí)的概念

奧斯丁當(dāng)時的說法是：“任何一個法體系都包含某些人或團(tuán)體所發(fā)布之以威脅為后盾的命令，這些命令大致上受到習(xí)慣性的服從，且被規(guī)范的群體須大體上相信：當(dāng)違反這些命令時，制裁將會被執(zhí)行。這些人或團(tuán)體必須是對內(nèi)至上，對外獨(dú)立的?！边@里的重點在于對于習(xí)慣性服從性質(zhì)的理解，習(xí)慣本身具有如下多種含義：1.亦作“習(xí)貫”。原謂習(xí)于舊貫，后指逐漸養(yǎng)成而不易改變的行為。這里習(xí)慣指的是與人身、個人性格相關(guān)的特定行為。2.習(xí)俗、風(fēng)尚。例如，我國農(nóng)村普遍存在著的“彩禮制度”。3.對新的情況逐漸適應(yīng)。例如，“我非常地不習(xí)慣、需要時間來習(xí)慣”就是這種含義，即動詞形態(tài)用法。那么奧斯丁指的習(xí)慣性服從是哪一種呢？由于原句中是以習(xí)慣性出現(xiàn)的，筆者認(rèn)為此處是指：人們對于法律的服從，是因為他們認(rèn)識到，若不服從以制裁強(qiáng)制為后盾的法律，必將涉及人身，是一種對權(quán)威的敬畏。

對于慣習(xí)，主要是哈特以及包容性實證主義的學(xué)者們在運(yùn)用。由于這個概念一直處于發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，在此處，主要借引哈特對于慣習(xí)的描述以及科爾曼等學(xué)者的觀點來進(jìn)行闡釋。哈特在經(jīng)歷了柔性實證主義的轉(zhuǎn)向之后，強(qiáng)調(diào)法律是社會成員從內(nèi)在觀點接受其拘束的社會慣習(xí)事實。慣習(xí)本身也有數(shù)種含義：1.指經(jīng)常性的聯(lián)系、熟練。2.指習(xí)慣于、習(xí)慣。那哈特本意指的是哪一種呢？按照字面理解似乎是指第二種，但筆者在此處存有疑問：如果是第二種，那為何要特意使用慣習(xí)（convention）以取代奧斯丁的習(xí)慣（habit或者be used to）呢？故筆者進(jìn)行了第二層面的分析——該詞語本身在所屬文字中的具體含義。habit在英語國家中的含義可以理解為習(xí)性、氣質(zhì)；而convention則可以被解釋為會議、國際公約、慣例、規(guī)矩等。據(jù)此，我們可以看出，哈特教授運(yùn)用慣習(xí)概念是以此來進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)對于規(guī)則中規(guī)范性層面的理解。

三、習(xí)慣與慣習(xí)的形成原因

如前所述，這里的習(xí)慣專指奧斯丁在其“法律命令說”中的習(xí)慣，并不包括諸如風(fēng)俗民約或者是形容詞性的用法。從慣習(xí)來說，筆者意圖借助哈特教授所舉事例——進(jìn)屋脫帽，以一種新的視角進(jìn)行論述。進(jìn)屋脫帽這一慣習(xí)是緣何產(chǎn)生以及目的何在？筆者認(rèn)為存在以下兩種解答：第一，慣習(xí)的基礎(chǔ)在于個人習(xí)慣，即群體性的規(guī)矩來源于個人的習(xí)慣。首先由一人開始，而后逐漸輻射至身邊周圍之人，最后形成囊括一個大范圍的公眾性行為方式。第二，慣習(xí)的基礎(chǔ)與個人習(xí)慣無關(guān)，即群體性的規(guī)矩其實來源于最初某一群體之間的權(quán)衡與取舍（類似于孩童游戲時的方式，定規(guī)則、立規(guī)矩），先進(jìn)入其中的參與者，有權(quán)對后參與者實行監(jiān)督，唯有其確實地遵守了前者所遵循的“規(guī)矩”，方才允許其加入。但對于解答一，筆者不甚滿意。認(rèn)為慣習(xí)實則是來源于個人習(xí)慣的輻射，筆者在試圖找尋其輻射方法時，陷入了困境。因為這牽涉到一個問題：個人的行為方式實則包含著個人的心理動態(tài)、心理意愿等諸多主觀因素。如果說行為習(xí)慣可以進(jìn)行輻射，其實就是在說通過某種方式，可以使他人在被動的情形下接納自身的主觀因素，但從現(xiàn)代法治精神來看，人人平等的觀念已深入人心，故而我們很難依據(jù)解答一來給出答案。于是只能根據(jù)解答二，即慣習(xí)概念實則來源于群體之間的權(quán)衡與取舍，類似于團(tuán)體間的準(zhǔn)入規(guī)則。但問題接踵而至，以此而論，習(xí)慣是環(huán)境、個人心理因素的產(chǎn)物，而慣習(xí)是人類團(tuán)體組織之間的規(guī)矩。這暗示著習(xí)慣偏向于個人性，而慣習(xí)偏向于群體性。但在現(xiàn)實生活中，我們也可以輕易從身邊發(fā)現(xiàn)存在于群體之中的行為方式（并非指風(fēng)俗、民約），這又如何進(jìn)行解釋呢？

四、習(xí)慣與慣習(xí)適用主體的實質(zhì)

根據(jù)上文的論證，我們完成了關(guān)于習(xí)慣與慣習(xí)之間不同形成原因的辨析，但又產(chǎn)生了一個新問題：在生活實踐中，我們既可以觀察到某種群體性的習(xí)慣（如好友之間逐漸培養(yǎng)成的共同愛好，一致性行為），同樣也可以觀察到哈特教授所例舉的“進(jìn)屋脫帽”事例，兩者從主體層面來說似乎都適用于群體，都存在著一致性行為的外部特征。那是否就意味著我們無法從主體層面將兩者進(jìn)行細(xì)致的區(qū)分呢？實則不然。

從外在層面進(jìn)行觀察可以發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣雖同樣作用于群體，但作用力有限，其適用的主體范圍程度遠(yuǎn)不及慣習(xí)，前者至多在某一小群體內(nèi)存在著，當(dāng)人數(shù)上升至較多數(shù)，群體就會開始呈現(xiàn)不穩(wěn)定的狀態(tài)，這時就需要在該多數(shù)集體中產(chǎn)生權(quán)威，進(jìn)行決斷。于是被群體所認(rèn)可的權(quán)威為了避免事件爭議的反復(fù)發(fā)生而訂立規(guī)矩，因此，原先適用于小群體之間的習(xí)慣已名存實亡，取而代之的是由權(quán)威建立的新秩序。

但我們不禁要問，從習(xí)慣的消退至新秩序的產(chǎn)生，這種秩序是否就是我們稱的慣習(xí)呢？筆者認(rèn)為，還不完全是。如上所說，慣習(xí)實則為規(guī)矩，并且是由多數(shù)群體成員平衡取舍之后所訂立的。而由于事件的爭議，群體公推權(quán)威以解決紛爭，權(quán)威將以制定規(guī)矩的方式進(jìn)行解決，這似乎不符合前文已經(jīng)論證的慣習(xí)產(chǎn)生的形式。但是，這種觀點也可能遭到如下反駁：當(dāng)公推權(quán)威時，這種公推的行為可認(rèn)為已經(jīng)代表了某種明示或者默示的權(quán)衡與認(rèn)同，故而權(quán)威后面的行動已不需要群體進(jìn)行新一輪的重新爭議。這種觀點的理由是：一個具有正常的，與智力狀態(tài)相符的自然人的行為總是與其自身意志不可分離。但筆者又欲對此進(jìn)行反詰：當(dāng)發(fā)生如下兩種情形時，我們是否都應(yīng)認(rèn)為慣習(xí)已經(jīng)形成了？第一種情形：在權(quán)威制定規(guī)矩后不久又發(fā)生事件爭議時，有人對于權(quán)威的地位產(chǎn)生質(zhì)疑，但眾人將以多少人的意志選擇為由駁斥這種觀點？第二種情形為：當(dāng)離最早的權(quán)威推選已有一段時間，同樣發(fā)生了群體中的部分人對于該流傳下來的慣例的抗議，眾人是否會以“這是早先人們傳承下來的，大家都是這么做的，所以你同樣也應(yīng)該這樣行為”為由予以反駁呢？這兩種情形有什么區(qū)別呢？筆者認(rèn)為，對于前者，是屬于從習(xí)慣轉(zhuǎn)向慣習(xí)的中間狀態(tài)，而后者已經(jīng)屬于成熟的慣習(xí)。

五、習(xí)慣與慣習(xí)本體性質(zhì)的異別

當(dāng)我們面對某個具備群體性質(zhì)的行為時，除去慣習(xí)所應(yīng)具備的多數(shù)群體性以及歷史性特征外，我們還可以從違背后所產(chǎn)生的后果來進(jìn)行辨別。

當(dāng)個體違背小群體之間的習(xí)慣時，最有可能發(fā)生的是該個體遭到非議，或受勸誡，或受輿論壓力，最終的結(jié)果可能是被驅(qū)逐出該組織。但如果與成熟階段的慣習(xí)對比來看，由于該群體內(nèi)部已經(jīng)認(rèn)為由權(quán)威制定了規(guī)則，將不會允許肆意違反者的出現(xiàn)，這時若執(zhí)意與慣習(xí)對抗，不僅可能受到來自群體內(nèi)部的輿論非議，還可能遭遇到某種特殊形式的“自力救濟(jì)”。因此，如果在習(xí)慣與慣習(xí)被違反的情況下，可能出現(xiàn)不同的后果，可以將其原因歸咎于是否存在強(qiáng)制力，以此作為辨別的依據(jù)。

但當(dāng)我們追問，為什么習(xí)慣與慣習(xí)各自賴以存在的群體之間會有著強(qiáng)制力上的差別時，這樣的回答是不夠充分的。筆者在這里將引入包容性實證主義法學(xué)家科爾曼對于慣習(xí)的分析作為論據(jù)?？茽柭J(rèn)為，承認(rèn)規(guī)則實則是以內(nèi)在觀點與匯聚性行為兩方面所構(gòu)成的，即內(nèi)在觀點的作用在于將匯聚行為的行為性事實轉(zhuǎn)變成為了規(guī)范性事實，所以內(nèi)在觀點不是信仰，而是人類作為規(guī)范所采納的某一實踐或行為方式的一種基本和重要的心智能力實踐。筆者對此的理解是，內(nèi)在觀點的本質(zhì)并不單純地是人們心中的觀念，而是首先從其作用出發(fā)：1.借此以確認(rèn)事實行為形成規(guī)范、規(guī)則。2.以其為基礎(chǔ)評價自己或他人。3.伴隨著評價形成信念。這三者結(jié)合即是科爾曼所論述的心智能力實踐。事實上，按照其理論，習(xí)慣與慣習(xí)外在表象上表現(xiàn)出的存在強(qiáng)制力與否，實際上與其本質(zhì)特性不可分離。按照科爾曼對包容性實證主義核心概念——慣習(xí)的論述，其認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是由內(nèi)在觀點和匯聚性行為的結(jié)合，而獨(dú)特之處在于內(nèi)在觀點這種呈現(xiàn)為心智能力的實踐。所以我們可以得出，科爾曼口中的慣習(xí)與奧斯丁所說的習(xí)慣的差別在于，后者本質(zhì)上僅僅表現(xiàn)為匯聚性行為，而不存在前者所重點論述的“接受”概念。

然后，科爾曼又借用了布萊特曼的SCA行為理論，以具體說明其眼中的慣習(xí)性規(guī)則。SCA理論主要具有如下特征：1.在群體中相互行為之間的關(guān)系上，存在著“回應(yīng)”的概念，即群體中的每一個參與人都會盡力和試圖去對群體其他成員的行為作出反應(yīng)，同時也將以他人行為作為指導(dǎo)，并且所有人都知道除己以外的其他人也都如此。2.在對于由個體行為組成的群體性行為觀念上，群體中的所有參與人員都對群體行為有著認(rèn)同感，雖然并不要求認(rèn)同的原因相同，并且個人之間的相互回應(yīng)正是因為存在著這種“對于群體行為的認(rèn)同”。3.在處理群體中相互行為之間的關(guān)系時，不僅存在著從己方發(fā)出的“回應(yīng)性”信號，還會接收到來自于群體其他成員的認(rèn)同。布萊特曼認(rèn)為這是由于群體中的所有成員都試圖維持群體的穩(wěn)定性，他人對于群體成員竭力作出的，對于他人行為的“回應(yīng)”進(jìn)行認(rèn)同、認(rèn)可都會更有利于群體組織的牢固。這亦是筆者所要明確的問題：在本質(zhì)層面，習(xí)慣與慣習(xí)究竟如何進(jìn)行區(qū)分？

綜上所述，筆者在本節(jié)中的思路為：首先假設(shè)在除去習(xí)慣與慣習(xí)之間已經(jīng)被論證過的“多數(shù)群體性”、“歷史性”特征之外，仍然存在著足以辨別兩者的根本不同，并從反面——違背時可能遭遇到的不同處境證明了這一點，即兩者存在著“強(qiáng)制力”程度的特征。但這一點仍屬于表面現(xiàn)象，仍存在著深層次的理由，故引用科爾曼關(guān)于慣習(xí)、承認(rèn)規(guī)則、內(nèi)在觀點的新視角作為依據(jù)，并借用其對布萊特曼SCA理論的闡釋，旨在說明習(xí)慣與慣習(xí)在本質(zhì)層面的辨析方法：一方面可以從該群體性行為的外在表象入手進(jìn)行區(qū)分——強(qiáng)制力有或無、大或小、僅限于輿論壓力或是已上升為自力救濟(jì)模式；另一方面可以從其內(nèi)在進(jìn)行辨析——群體中的成員是否對于他人行為有著認(rèn)同，并會基于某種原因?qū)λ诵袨榉e極地作出回應(yīng)，以期許整個群體組織的穩(wěn)定性。

六、總結(jié)

筆者嘗試?yán)眄樍?xí)慣與慣習(xí)，目的在于指出我們一直以來的一個誤區(qū)：將個人習(xí)慣、群體性習(xí)慣、群體性慣習(xí)錯誤地混合在一起。這種觀念不利于我國在法制現(xiàn)代化建設(shè)過程中堅持本土優(yōu)勢。我們真正需要保留、繼承的是那些在人民群體中已相對成熟的，群體內(nèi)部的個體能夠自發(fā)地做到相互之間的“回應(yīng)”、“認(rèn)可”，并對群體行為產(chǎn)生某種“認(rèn)同”、“歸屬”感的慣習(xí)，而后在此基礎(chǔ)上，繼續(xù)將之發(fā)展為習(xí)慣法，認(rèn)可或重新制定為法律。

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1673―2391(2014)02―0067―03

2013-08-05責(zé)任編校：江流