卜亞瓊

（青海民族大學 法學院，青海 西寧810007）

偵查不公開原則，又稱為“秘密偵查原則”或者“偵查密行原則”，是現(xiàn)代刑事偵查中普遍遵循的重要原則之一。在大陸法系國家，偵查不公開原則在偵查程序中一向受到高度重視。傳統(tǒng)的預審程序完全是在保密的狀態(tài)下進行的，偵查的進展情況決不允許向犯罪嫌疑人透露，甚至不允許犯罪嫌疑人在場，即使有犯罪嫌疑人和辯護律師在場的程序，也是在對外嚴格保密的情況下進行的，程序的參與者對于程序過程中的情況都負有保密義務。隨著犯罪嫌疑人和辯護律師在偵查階段參與權(quán)的擴大，現(xiàn)代大陸法系國家針對犯罪嫌疑人的保密要求有所松動，但對外界仍要求履行保密義務。在英美法系國家，偵查不公開原則比大陸法系控制得更為嚴格。這一方面表現(xiàn)在新聞媒體基本被禁止對具體特定案件的偵查情況進行報道，另一方面表現(xiàn)在偵查過程中對犯罪嫌疑人和辯護律師采取一些防備性的措施。[1]

但是，根據(jù)民主原則，人民享有知情權(quán)，國家行為必須對人民公開并接受其監(jiān)督。偵查機關(guān)在不公開的狀態(tài)下對犯罪嫌疑人采取所有的強制性措施，也有使人民產(chǎn)生侵害人權(quán)的疑慮，人民有權(quán)知曉偵查機關(guān)的辦案效率和程序是否正當。因此，如何把握偵查不公開與公開的界限，如何在偵查便利和權(quán)利保障之間進行權(quán)衡，是建立健全偵查不公開原則必須面對和考量的問題。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”對偵查不公開原則作出了明確規(guī)定，經(jīng)過幾年的實施，又先后于2008年和2012年制定了“檢察、警察暨調(diào)查機關(guān)偵查刑事案件新聞處理注意要點”（下稱“新聞處理注意要點”）和“偵查不公開作業(yè)辦法”（下稱“作業(yè)辦法”）對該原則進行了完善。臺灣地區(qū)現(xiàn)行的偵查不公開原則對于我國大陸完善偵查不公開原則具有一定的借鑒意義。

一、臺灣地區(qū)偵查不公開原則

（一）偵查不公開的內(nèi)涵

偵查是指偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、調(diào)查犯罪事實和收集犯罪證據(jù)，以確認犯罪嫌疑人是否犯罪以及為提起和支持公訴作準備的程序。為避免犯罪嫌疑人逃匿、串供或毀滅證據(jù)，保護犯罪嫌疑人、被害人及相關(guān)人員的名譽、隱私等人格權(quán)和人身安全，才有偵查不公開的規(guī)定。臺灣“刑事訴訟法”第245條第1項規(guī)定：“偵查，不公開為之?！贝思礊閭刹椴还_原則的基本法律依據(jù)。偵查不公開原則是指偵查的內(nèi)容不得對外公開，且除偵查人員、當事人與訴訟關(guān)系人外，任何人均不得介入或參與偵查活動，以避免偵查程序中秘密事項泄密。亦即原則上不得對外透露。[2]具體而言，偵查不公開主要包括兩個方面的內(nèi)容，即偵查程序不公開和偵查內(nèi)容不公開。前者是指禁止公開偵查過程與偵查行為，以維護偵查程序之順利；后者則指禁止未經(jīng)正式起訴的審判程序即公布犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的信息，以免對未經(jīng)定罪的犯罪嫌疑人的名譽造成難以彌補的傷害。

值得特別說明的是，偵查不公開，絕不是排除犯罪嫌疑人或者辯方在訴訟中的主體地位。在偵查階段，犯罪嫌疑人有權(quán)選任辯護人，在訊問犯罪嫌疑人時也應告知其具有此項權(quán)利，從而保證辯護人在偵查程序中的參與權(quán)。但是，辯護人有義務不得公開披露偵查中因執(zhí)行職務知悉的事項。

（二）偵查不公開的目的

基于刑事訴訟目的的不同，偵查不公開的目的也有不同的學說。偵查不公開主要有“便利偵查說”和“人權(quán)保障說”。具體而言，偵查不公開的目的主要是維護追訴權(quán)利益，保障犯罪嫌疑人、被害人、證人及其他有關(guān)人員的名譽、隱私等人格權(quán)或人身安全。臺灣“司法院”與“行政院”為明確偵查不公開的范圍，頒布了“作業(yè)辦法”。以下逐項分析該辦法規(guī)定偵查不公開所欲實現(xiàn)的目的：

1.維護追訴權(quán)利益

偵查期間，為了防止偵查秘密泄露，導致犯罪嫌疑人逃匿、串供或者毀滅證據(jù)，“作業(yè)辦法”第八條規(guī)定：“下列事項于案件偵查中，除法令另有規(guī)定者外，不得公開或揭露之：（1）被告、少年或犯罪嫌疑人之供述及是否自首或自白。（2）有關(guān)傳喚、通知、訊問、詢問、通訊監(jiān)察、拘提、逮捕、羈押、搜索、扣押、勘驗、現(xiàn)場模擬、鑒定、限制出境、資金清查等，尚未實施或應繼續(xù)實施等偵查方法或計劃。（3）實施偵查之方向、進度、技巧、具體內(nèi)容及所得心證。（4）足使被告或犯罪嫌疑人逃亡，或有湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾串共犯或證人之虞?！?）偵查中之卷宗、筆錄、錄音帶、錄像帶、照片、電磁紀錄或其它重要文件或物品。……（11）搜證之錄像、錄音。（12）其它足以影響偵查不公開之事項。”

2.保障犯罪嫌疑人的基本人權(quán)，貫徹無罪推定

基于無罪推定原則，任何人在未經(jīng)法院依法判定有罪之前，應視為無罪。偵查尚屬于證據(jù)收集階段，如果將偵查內(nèi)容公開，將對犯罪嫌疑人的名譽、隱私等人格權(quán)產(chǎn)生嚴重影響；若強迫犯罪嫌疑人接受媒體拍照、采訪，將侵犯其肖像權(quán)，尤其是少年犯，更是影響其以后改過自新的機會。對此，“作業(yè)辦法”第八條明確規(guī)定：“下列事項于案件偵查中，除法令另有規(guī)定者外，不得公開或揭露之：（1）被告、少年或犯罪嫌疑人之供述及是否自首或自白?！?）犯罪情節(jié)攸關(guān)被告、犯罪嫌疑人或其親屬、配偶之隱私與名譽?！?）有關(guān)少年之照片、姓名、居住處所、就讀學校、家長、家屬姓名及其案件之內(nèi)容，或其它足以識別其身分之信息?！?/p>

3.保障被害人、證人及其他有關(guān)人員的權(quán)利

泄露偵查程序或其內(nèi)容，會損害被害人、證人或其他有關(guān)人員的隱私權(quán)、名譽或危及其人身安全。因此，“作業(yè)辦法”第八條規(guī)定：“下列事項于案件偵查中，除法令另有規(guī)定者外，不得公開或揭露之：……（5）被害人被挾持中尚未脫險，安全堪虞者?！?）有關(guān)被害人之隱私、名譽或性侵害案件被害人之照片、姓名或其它足以識別其身分之信息?！?0）檢舉人或證人之姓名、身分資料、居住處所、電話及其陳述之內(nèi)容或所提出之證據(jù)?！?/p>

4.保障公平審判

如前所述，犯罪嫌疑人、被告人在未經(jīng)審判之前，應被推定無罪。此無罪推定原則的意旨不僅在于確保法院依法獨立審判，更重要的是國家機關(guān)負有不得公開某人確實涉嫌犯罪的義務。如果放任偵查機關(guān)任意公開偵查信息，經(jīng)新聞媒體大肆報道，將引發(fā)民眾對犯罪嫌疑人的不利偏見，進而對法院形成輿論壓力。在此不當外力干預下，將難以期待犯罪嫌疑人將來獲得法院的公平審判，事實上也可能減損犯罪嫌疑人受無罪推定的保護。更有甚者，即使法院最終作出無罪判決，也可能引起民眾對司法的不信任，造成法院與外界無謂的對立。[3]

（三）偵查不公開的界限

偵查不公開原則并非指任何信息均不得公開。在特定條件下，偵查行為及相關(guān)信息可以對外公開。偵查公開的目的主要在于宣示當局打擊犯罪的決心，維護公共利益，呼吁民眾協(xié)助，澄清視聽。以下將根據(jù)“作業(yè)辦法”逐一分析該辦法規(guī)定偵查公開所欲實現(xiàn)的目的：

1.宣示打擊犯罪的決心

重大案件發(fā)生后，負責偵查的機關(guān)有必要對社會公眾說明相關(guān)偵查行為，以安定人心。同理，刑事案件偵破或逃犯抓獲的宣布，對于社會治安具有安定民心和警告心存僥幸者勿以身試法的正面宣示作用。對此，“作業(yè)辦法”第9條規(guī)定：“案件在偵查中，有下列各款情形之一者，除法令另有規(guī)定外，經(jīng)審酌公共利益之維護或合法權(quán)益之保護，認有必要時，得適度公開或揭露：（1）現(xiàn)行犯或準現(xiàn)行犯，已經(jīng)逮捕，其犯罪事實查證明確。（2）越獄脫逃之人犯或通緝犯，經(jīng)緝獲歸案。（3）對于社會治安有重大影響或重大經(jīng)濟、民生犯罪之案件，被告或犯罪嫌疑人于偵查中之自白或自首，經(jīng)調(diào)查與事實相符，且無勾串共犯或證人之虞。（4）偵辦之案件，依據(jù)共犯或有關(guān)告訴人、告發(fā)人、被害人、證人之陳述及物證，足認行為人涉嫌犯罪，對于偵查已無妨礙?！狼绊椷m度公開或揭露事項之內(nèi)容，對于犯罪行為不宜作詳盡深刻之描述，亦不得加入個人評論。”

2.維護公共利益

對犯罪嫌疑人的犯罪手段，偵查機關(guān)有提醒民眾注意的義務，對于危險犯罪分子，應告知民眾以加強防范?！白鳂I(yè)辦法”第9條規(guī)定：“案件在偵查中，有下列各款情形之一者，除法令另有規(guī)定外，經(jīng)審酌公共利益之維護或合法權(quán)益之保護，認有必要時，得適度公開或揭露：……（5）影響社會大眾生命、身體、自由、財產(chǎn)之安全，有告知民眾注意防范之必要。”

3.呼吁民眾協(xié)助

犯罪分子作案時，偵查人員通常并不在場，為鼓勵知情的證人或被害人敢于出面作證，有時有借助媒體傳播的必要。對此，“作業(yè)辦法”第9條規(guī)定：“案件在偵查中，有下列各款情形之一者，除法令另有規(guī)定外，經(jīng)審酌公共利益之維護或合法權(quán)益之保護，認有必要時，得適度公開或揭露：……（6）對于社會治安有重大影響之案件，依據(jù)查證，足認為犯罪嫌疑人，而有告知民眾注意防范或有吁請民眾協(xié)助指認之必要時，得發(fā)布犯罪嫌疑人聲音、面貌之圖畫、像片、影像或其它類似之訊息數(shù)據(jù)。（7）對于社會治安有重大影響之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿或不詳，為期早日查獲或防止再犯，吁請社會大眾協(xié)助提供偵查之線索及證物，或懸賞緝捕?！?/p>

4.澄清視聽

有時媒體為搶新聞，捕風捉影導致錯誤報道。此種情形下，偵查機關(guān)如不出面澄清，將導致以訛傳訛?！白鳂I(yè)辦法”第9條規(guī)定：“……（8）對于媒體報導與偵查案件事實不符之澄清?！币虼?，偵查機關(guān)常常有必要發(fā)布相關(guān)新聞。根據(jù)“新聞處理注意要點”第5條規(guī)定，除承辦人員于機關(guān)外發(fā)生臨時狀況，必要時得依本要點發(fā)布新聞外，原則上應經(jīng)該機關(guān)或上級機關(guān)首長核定。但媒體臨時采訪不及請示機關(guān)首長時，發(fā)言人得依本要點規(guī)定發(fā)布新聞。

綜上所述，偵查不公開與公開的界限，主要是判斷有無正當?shù)膫刹楣_的原因以及是否會妨礙偵查不公開的目的。如果不會妨礙偵查、公正審判或者損害犯罪嫌疑人、被害人、證人或者其他關(guān)系人的人權(quán)或安全，即屬于可以公開的范圍。但是，當偵查公開目的與不公開目的兩者發(fā)生沖突時，則應當根據(jù)比例原則加以權(quán)衡。也就是說，以侵害最小的方式達到公開所欲達到的目的，并且因公開所造成的損害不得大于公開所欲達到的目的，所以應當盡可能地持一種保守的立場。

（四）違反偵查不公開的法律后果

遵循偵查不公開原則的主體，主要包括檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其它于偵查程序依法執(zhí)行職務的人員。其中“其它于偵查程序依法執(zhí)行職務的人員”，是指依其法定職務于偵查程序為訴訟行為或從事輔助工作的人員。此外，檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察應當告知被告、犯罪嫌疑人、被害人或其它利害關(guān)系人關(guān)于偵查不公開的相關(guān)規(guī)定，并告知其禁止公開或揭露偵查中知悉的偵查程序和內(nèi)容。對此，“作業(yè)辦法”第10條規(guī)定，“違反偵查不公開，依法應負行政、懲戒或刑事責任者，由權(quán)責機關(guān)依法定程序調(diào)查、處理?！?/p>

此外，“新聞處理注意要點”第2條規(guī)定：“（1）檢察、警察暨調(diào)查機關(guān)，應指定新聞發(fā)言人并設新聞發(fā)布室，與偵查案件有關(guān)之新聞統(tǒng)一由發(fā)言人或其代理人于新聞發(fā)布室發(fā)布。新聞發(fā)言人，除公開及書面說明外，不得私下循媒體要求，透漏或提供任何消息予媒體。（2）檢警調(diào)人員除經(jīng)機關(guān)首長指定為發(fā)言人或有本要點第五點第二項之情形者外，對偵查中之案件，不得透漏或發(fā)布新聞?！钡欠裼砂l(fā)言人發(fā)言，與是否違反偵查不公開原則無關(guān)，即使由發(fā)言人發(fā)布新聞，若發(fā)言不當，也可能違反偵查不公開原則；非發(fā)言人而擅自發(fā)布偵查信息，若在可公開范圍內(nèi)發(fā)言，雖可能違反“新聞處理注意要點”規(guī)定，有受內(nèi)部行政懲戒的危險，但并不違法。

在偵查程序中，執(zhí)行職務的人員違反偵查不公開的規(guī)定，被害人除可向加害人請求民事賠償外，如違法者為公務人員，也可以請求國家賠償。

二、臺灣地區(qū)偵查不公開原則的借鑒意義

我國大陸與臺灣地區(qū)本是一支。與臺灣地區(qū)一樣，偵查不公開原則也是大陸偵查實踐中所遵循的重要原則。只是我國大陸沒有“偵查不公開”這一概念，與之相對應，在刑事偵查理論與實踐中稱其為“保守秘密原則”。實踐中的做法與臺灣地區(qū)的“偵查不公開原則”有很多相同之處，但是也存在一些問題。一方面保密原則在偵查實踐中發(fā)揮其應有人權(quán)保障功能不夠；另一方面也存在著濫用或破壞保守保密原則，損害國家和社會利益或侵犯個人權(quán)益的現(xiàn)象。在完善立法方面，我國臺灣地區(qū)的偵查不公開原則具有一定的借鑒意義。

（一）關(guān)于保守保密的目的

在我國大陸，保守秘密原則的主要內(nèi)容是：“在偵查活動中，嚴格禁止將案情、證據(jù)、當事人及訴訟參與人的有關(guān)情況向無關(guān)人員泄露?！逼淠康脑谟诖_保高破案率和偵查程序的安全和順利進行，以完成打擊犯罪的目標。正如上文所述，基于懲罰犯罪的目的，保守偵查秘密的目的就在于保障偵查的便利和國家追訴權(quán)的有效行使，而對偵查程序中的人權(quán)保障目標考慮不足。由此導致偵查中訴訟參與人的合法權(quán)益，尤其是犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，得不到充分的保障。臺灣地區(qū)偵查不公開原則的“雙重目的”理念，即基于無罪推定原則，為維護偵查程序的順利進行及真實發(fā)現(xiàn)，兼顧保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其它利害關(guān)系人之名譽、隱私和安全，值得我們參考和借鑒。

（二）關(guān)于保守秘密的界限

盡管保守秘密原則在偵查實踐中被廣泛適用，但在我國刑訴法以及有關(guān)刑事偵查的法規(guī)或者規(guī)定中并沒有對保守秘密的界限作出明確規(guī)定，僅在《保守國家秘密法》第8條第6款中說明“維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項”屬于國家秘密，依法予以保護。此外，根據(jù)《公安部關(guān)于在全國公安機關(guān)普遍實行警務公開制度的通知》的規(guī)定，公安機關(guān)在刑事執(zhí)法中，除法律法規(guī)規(guī)定不能公開的事項外，都要予以公開。公開的內(nèi)容包括：1.公安機關(guān)管轄刑事案件的范圍、執(zhí)法職權(quán)、辦案程序和立案標準；2.犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人、翻譯人員依法享有的權(quán)利和義務；3.律師在偵查階段參與刑事訴訟的權(quán)利、義務。同時，要求各級公安機關(guān)加強對警務公開的監(jiān)督檢查，建立和完善新聞發(fā)言人制度，定期或不定期地召開新聞發(fā)布會或情況通報會，向社會公布、通報警務公開工作、隊伍建設、社會治安狀況和有影響的重大刑事案件偵破等情況。

從實踐的狀況看，我國大陸的現(xiàn)行偵查程序具有封閉性、秘密性的特點，符合偵查不公開的基本要素，但卻存在“保密有余、公開不足”的問題。雖然現(xiàn)行刑事訴訟法在保障犯罪嫌疑人地位和辯護人參與權(quán)方面有相關(guān)規(guī)定，如在被第一次訊問或采取強制措施之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人，但是嫌疑人和辯護律師的知情權(quán)仍受到嚴格限制，也沒有一套制度化的向社會公開偵查信息程序的辦法。大陸可借鑒臺灣的經(jīng)驗，一方面應保障當事人的知情權(quán)，擴大辯護律師介入的范圍和程度。如偵查機關(guān)應及時向犯罪嫌疑人告知指控的罪名和理由，逐步確立訊問時辯護律師在場制度；準許辯護律師在搜查、扣押時在場監(jiān)督等。另一方面應保障民眾的知情權(quán)，向媒體和社會公開，并在公開的范圍和方式等方面，根據(jù)刑事偵查實踐作出具體明確的規(guī)定，使其制度化并逐步完善，以接受社會的監(jiān)督。

（三）關(guān)于違反保守秘密的法律后果

我國大陸的立法尚未對保守秘密原則作出明確規(guī)定，對違反保守秘密的法律后果的規(guī)定也并不具體。如《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！钡沁@些規(guī)定既沒有相應的責任承擔形式，也沒有配套的程序設計，使之缺乏可操作性。從理論上講，雖然偵查行為是一種刑事訴訟行為，但并不能改變偵查行為本質(zhì)上屬于行政行為的性質(zhì)。公安機關(guān)作為政府的一個職能部門，其行為屬于行政行為是沒有任何爭議的。可以借鑒臺灣地區(qū)偵查不公開原則，如將偵查中的信息公開并給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，可以提起行政訴訟和申請國家賠償。

值得特別注意的是，偵查不公開，是指不對公眾公開。訊問犯罪嫌疑人、被告人，詢問證人及其他訴訟關(guān)系人時應當秘密進行，案件內(nèi)容及檔案材料不得外泄，如果違背也僅承擔行政上的責任，對偵查行為的效力毫不影響。因此，相關(guān)執(zhí)法人員并無刑事責任問題。其主要理由在于，所謂的偵查不公開是針對不特定的大眾或公眾而言的，但是對于當事人、辯護人及該刑事案件的關(guān)系人則沒有秘密可言。因此，偵查不公開，一般認為是指偵查程序和內(nèi)容的不公開，不包括偵查終結(jié)后以及審判的公開。由此可見，司法實踐中對于偵查機關(guān)公布有關(guān)刑事案件的相關(guān)資料、證據(jù)，有無違反偵查不公開原則，還是相當寬松的，也盡量不使執(zhí)法人員受到相關(guān)刑法規(guī)定的拘束。

[1]孫長永.偵查程序與人權(quán)：比較法考察[M].北京:中國方正出版社,2000:36．

[2]曾正一.偵查法制專題研究[M].臺北:中央警察大學出版社,20 07:40-41．

[3]傅美惠.論偵查不公開與無罪推定[J].刑事法雜志,2006(2):73．