聶長建

(中南民族大學法學院，湖北武漢430074)

人作為高級動物是因為人具有思維能力，而語言是思維的載體，語言在思維的形成過程中發(fā)揮著巨大作用。思維和語言休戚相關(guān)，思維質(zhì)量決定著語言表述的質(zhì)量，反過來語言表述的質(zhì)量也影響著思維的質(zhì)量。而修辭在語言中具有重要作用，修辭指“修飾文字詞句，運用各種表現(xiàn)方式，使語言表達準確、鮮明而生動有力?！保?］1532語言表達離不開修辭的助力，修辭的優(yōu)劣使語言表達呈現(xiàn)出事半功倍和事倍功半的區(qū)別，好的修辭意味著言說者已先成功一半，差的修辭意味著言說者已先失敗一半。修辭學在法學研究中的興起，是由于法學自身的特點所決定的，“在社會科學中，法律是最強調(diào)‘說理’的藝術(shù)，它和文學的‘言情’藝術(shù)構(gòu)成了對修辭要求的兩極，法學和文學是對修辭要求最高的社會科學學科。”［2］法律修辭主要工作是說服，因而也成了現(xiàn)代法律的說理方法。正如波斯納所言:“說服意味著，既不收買也不強迫，要讓某人在某個問題上接受你的看法?！保?］571在一個專制的前法治社會，法律以其強制力保證實施，法律修辭的說服工作無用武之地;而現(xiàn)代法治社會，主權(quán)在民，根本出發(fā)點在于對公民權(quán)利的維護，因此法律強制性的弱化和正當性的強化是當代法律的發(fā)展趨勢，法律的正當化過程也就是一個說理的過程，而法律修辭通過說服工作向公民展現(xiàn)法律的道理，使公民心服口服地遵守法律。正是現(xiàn)代法律的新特點激活和復(fù)興了法律修辭學，擔負起法律正當化的說服說理工作的神圣使命。

法律修辭與法律思維也是正相關(guān)的，法律修辭語言的優(yōu)劣正反映著思維的深淺;法律思維的深淺也決定了法律修辭的優(yōu)劣。因為法律修辭的主要工作是說服人，而沒有正確的法律思維就不能夠說服人。學界對法律修辭學的研究領(lǐng)域不斷拓展，但目前還很少研究法律修辭與法律思維的關(guān)系。本文認為，鑒于思維和語言的密切關(guān)系，法律修辭語言在某種程度上正是法律思維的外在表現(xiàn)，只有正確的法律思維，才能夠產(chǎn)生高超的法律修辭，從研究法律思維著手，無疑開辟了法律修辭學研究的一條可行性路徑。

一 法律本質(zhì)分析和法律修辭

現(xiàn)象和本質(zhì)是思維形式的一對基本范疇。本質(zhì)是事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性，是一類事物之所以區(qū)別于他類事物的最根本的東西。現(xiàn)象是本質(zhì)的具體表現(xiàn)，即該事物的各種個性、特殊性、具體性的總和。但是現(xiàn)象對本質(zhì)的表現(xiàn)是復(fù)雜、曲折甚至是扭曲的，所以現(xiàn)象與本質(zhì)并不具有直接同一性，現(xiàn)象既可以以真相同一性地表達本質(zhì)，也可以以假象異質(zhì)性地表達本質(zhì)。例如，笑的本質(zhì)是高興，苦笑就是難受，是笑的假象;笑的本質(zhì)是善意，而笑里藏刀，皮笑肉不笑就是惡意，是笑的假象。我們分析“笑”的意義時，一定分析其本質(zhì)意義，而不能被現(xiàn)象上的苦笑、藏刀之笑所迷惑和誤導(dǎo)。如果現(xiàn)象成為假象成為本質(zhì)的反面，我們卻還是認識不到，還是按照所認識的現(xiàn)象做某一件事，那么我們實際上不是在做這件事，而是在做這件事的反面，南轅北轍就是不得不吞下的苦果。只有本質(zhì)才與事物具有直接同一性，所以，具有一雙慧眼，認識事物的本質(zhì)是做好事的前提。

如果不能分析事物的本質(zhì)，就不能夠制定出令人信服的法律?！俺；丶铱纯础弊圆莅腹己?，在一片質(zhì)疑聲中，搖搖晃晃地步入新修訂的《老年法》?！独夏攴ā返?8條規(guī)定:家庭成員應(yīng)當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人;與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人;用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。這條法規(guī)，本質(zhì)上是“關(guān)心老年人的精神需求”，現(xiàn)象是“?；丶铱纯础薄栴}在于，“?；丶铱纯础本湍軌蚍稀瓣P(guān)心老年人的精神需求”的本質(zhì)嗎?“常回家看看”既可以是“關(guān)心老年人的精神需求”的真相，也可以是“關(guān)心老年人的精神需求”的假象。就前者來說，“常回家看看”表明后人心中有老人，對老人不放心，回家看望，這對長輩無疑是精神安慰，想必立法者正是看到這一點才使其入法的。遺憾的是，立法者沒有看到后者，諸如:“?；丶铱纯础庇绊懯聵I(yè)發(fā)展，與老人對后人的高期望值背道而馳;對于家境貧寒的家庭來說，一次回家單單車費和誤工費至少也要幾百元，把回家的費用寄給老人比單純地回家看望老人是更為明智的選擇，也是對生活無著老人的更好安慰;現(xiàn)在通訊發(fā)達，常常打電話比常回家不是更把對老人的關(guān)心瞬時傳遞過去了嗎?我們甚至發(fā)現(xiàn)有的“啃老族”倒是做到了“?；丶铱纯础保皇菫榱吮M孝道，而是向父母要錢，這樣的“常回家看看”是違背入法提議者的初衷的。后人關(guān)心老人盡孝道，這是人類文明的道德底線，但對如何才算是盡孝道，應(yīng)該進行本質(zhì)的分析，而不是做諸如“?；丶铱纯础边@樣的現(xiàn)象上的規(guī)定。有一篇很平實卻很感人的小說，講的是一位美國老太太80歲的生日，收到一位鄰居小男孩和幾位朋友的生日禮物，她的一位小女兒已經(jīng)死在手術(shù)臺上，她希望當了市長夫人的大女兒來看看她，或者至少寄來諸如鬧鐘、藍羊毛衫之類的心愛禮物，但最后她收到的是一個信封，里面裝著一張賀卡與一張支票，賀卡寫著:“生日快樂!用此支票買好東西?！笔畼O的老太太用顫抖的手把支票撕成了碎片。對這樣家境殷實的老太太來說，女兒回家看她是最盡孝道的，其次是寄她所喜愛的禮物，而寄支票，不管是多少錢的支票，都是最省事和最不用心的，也即沒有孝心的，這就不難理解她的極度傷心的反應(yīng)了。而中國的情況和這位老太太相反，“常回家看看”針對的是大多數(shù)在外地打工或工作的經(jīng)濟條件不怎么樣的家庭，這種情況下，后人寄錢比寄不實用的禮物或“回家看看”更能代表孝心。只有對那些非常富裕的家庭，錢確實不算什么，“?；丶铱纯础辈潘闶菬o可爭議的盡孝道的形式，至少中國的大部分家庭目前還沒有達到這樣的標準，這樣的規(guī)定對當下中國并不適合。因此，“?；丶铱纯础比敕雌饋碇皇莻€立法的語言表述問題，實質(zhì)上反映了立法者的思維現(xiàn)象化，并不能解決慰藉老年人精神的實質(zhì)問題。

能夠分析事物的本質(zhì)，法官才能夠做出令人信服的判決。兩德對峙期間，柏林墻東面的東德士兵英格·亨里奇射殺了一名越墻偷渡者，隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束和柏林墻的倒塌，這名東德士兵被推上法庭。柏林法庭最終的判決是:判處開槍射殺克利斯的衛(wèi)兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。他的律師辯稱，他們僅僅是執(zhí)行命令的人，罪不在己。法官當庭指出:不執(zhí)行上級命令是有罪的，但是打不準是無罪的;作為一個心智健全的人，此時此刻，你有把槍口抬高一厘米的主權(quán)，這是你應(yīng)主動承擔的良心義務(wù)。在本案中，法官給亨里奇定罪，就要給一個充分的說服理由。就法律的形式現(xiàn)象而言，鑒于當時東德的法律規(guī)定，該士兵似乎是無罪的;但就法律的本質(zhì)而言，法律不僅僅是某個權(quán)威機關(guān)制定的各項命令，而是善良和公正的藝術(shù)，那條規(guī)定射殺翻墻者的命令是邪惡的，并不是真正的法律，也不應(yīng)該得到遵守，因此士兵從守法的良心義務(wù)出發(fā)，就應(yīng)該主動抬高槍口一厘米，而不能真的射殺翻墻者。唯有從法律的本質(zhì)出發(fā)，法官才能給出判決的充足理由。本案中，法官的解釋是一個修辭問題，更是本質(zhì)分析法的法律思維問題。法官言辭精彩、說服力強源自法官深邃的思維，如果法官不能分析法律現(xiàn)象背后的正義本質(zhì)，勢必陷入律師所言的執(zhí)行命令開槍無罪的窠臼，而不能將思維視角轉(zhuǎn)向法律背后的正義和良知。因此，該士兵的罪并不是他執(zhí)行命令開槍，而是他沒有承擔把槍口抬高一厘米的良知義務(wù)而打中了翻墻者，這樣在論辯中法官就反客為主，雄辯地讓對方啞口無言。

二 法律方法和法律修辭

由于立法者理性的有限性、社會的變動不居、語言表述的局限等各種因素，過去制定的法律并不能涵攝當今的一切案件，但法官不能以法律沒有明確規(guī)定為由拒絕審判。在這種情況下，沒有法律說話，卻有法律方法說話，法律方法具有辯說能力，發(fā)揮了法律修辭的功能。

(一)經(jīng)驗歸納法的修辭功能

古以色列兩個婦女為爭一個嬰兒而訴到所羅門那里，當時并沒有現(xiàn)代的親子鑒定技術(shù)，所羅門故意說:把嬰兒一分為二，一人一半。一婦女贊成，另一婦女反對說:不能把孩子分為兩半，這孩子我就放棄給她算了。于是偉大的所羅門把孩子判給了持反對意見的婦女。這就是對人性的洞察，真正的母親基于母子之情，寧可敗訴也不能看到對孩子的傷害，有了這樣的經(jīng)驗歸納的智慧和認識，所羅門就可以理直氣壯地宣布:贊成方案的婦女竟能忍心傷害孩子，因此絕不是孩子的母親。如果經(jīng)驗歸納有很充足的理由，其蓋然性就非常大，很難找到相反例子。面對這種法律根本就沒有涉及過的案子，所羅門運用經(jīng)驗智慧說得不多卻很有說服力。

當然，如果經(jīng)驗歸納的理由很勉強，蓋然性并不大，反例比比皆是，那就不能適用，彭宇案就是代表性例子。彭宇案中，法官根據(jù)經(jīng)驗法則推理:如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未做此等選擇，其行為顯然與情理相悖。被告的辯解是:老太的兒子提出，待會兒到醫(yī)院，他又要掛號又要扶著母親，怕忙不過來，問我能不能幫忙幫到底，一同去醫(yī)院。我想了一下，也就同意了。“被告的辯解合情合理，這個解釋不僅有力地消解了法官的這個論證，而且也使人們看到法官所依據(jù)的‘社會情理’，并非真正意義上的社會情理。難道根據(jù)‘社會情理’，一個好人就不能把好事做到底嗎?”［4］法官的“社會情理”也就是一種經(jīng)驗現(xiàn)象，法官認為，就社會經(jīng)驗而言，大部分人做好事也是很有限的，一旦受害者家人趕到就告明情況后自行離開，哪還能繼續(xù)做好事將傷者送到醫(yī)院呢?但法官所說的社會情理并沒有多大的蓋然性，生活中的反例比比皆是，好事為什么不能做到底而非要是有限的和中途停止的呢?何況這種好事是傷者兒子提出來的而彭宇不便拒絕呢!對200元錢的性質(zhì)，法官指出:“原告認為是先行墊付的賠償款，被告認為是借款。根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不相識，一般不會貿(mào)然借款?！钡沁@個生活經(jīng)驗也不能否認彭宇那200元錢的借款性質(zhì)，“在沒有特殊情況下，素不相識的人是不會貿(mào)然借款給別人的。但是，在別人遇到困難或危難(如遇到車禍)而他身邊又沒有親人或同伴，或者即使身邊有親人或同伴，但他們都無力拯救受害者于危難的時候，素不相識的人施以援手的事例幾乎每天都見之于新聞媒體，這些人不僅給受害人出錢看病，而且往往不留姓名就離開?！保?］因此彭宇案中，法官對經(jīng)驗歸納法運用不當，并沒有產(chǎn)生令人信服的修辭功能。

(二)舉重明輕和舉輕明重的修辭功能

有時，法律對象眾多又處在程度、分量不同的層次，用語言很難把它一一列舉出來，這時可采用舉重明輕或舉輕明重的方法，在輕重之間劃一條剛好進入法律領(lǐng)域的“中線”，法律只規(guī)定好這一條中線而無須顧及其他，大大提高了語言的經(jīng)濟性，用最少的語言表達最多的意思。

唐律規(guī)定:“入罪舉輕以明重，出罪舉重以明輕”。入罪舉輕以明重是法律只規(guī)定一個輕的行為是犯罪，法律本身并沒有規(guī)定比這個入罪線重的行為是否為罪，但法律方法卻宣布這個行為是犯罪;出罪舉重以明輕是指法律只規(guī)定一個較重的行為不是犯罪，法律本身并沒有規(guī)定比這個出罪線輕的行為是否為罪，但法律方法卻宣布這個行為不是犯罪。

大千世界紛繁復(fù)雜，我們不能把一切行為都列舉出來宣布其是否為罪。這時候，最經(jīng)濟的語言表述是只針對這眾多行為中的那種恰好在程度上入罪或出罪的行為，其他行為我們不可能一一說出來也沒有必要一一說出來，只需和這“中線”行為相比較就可以得出結(jié)論了。車站的告示牌禁止任何人攜狗入內(nèi)，一農(nóng)夫?qū)φ締T禁止他帶熊入內(nèi)大為不滿，理由在于是熊不是狗，而告示牌禁止的是狗。在此案中，法官遇到的是法律所沒有規(guī)定的情況，而法官無論如何也證明不出來熊是狗，按照機械司法的理念和形式推理的模式，農(nóng)夫勝訴。但法官若拋棄機械司法的理念，樹立司法正當性的理念，運用舉輕明重的方法，了解熊和狗在告示牌的輕重意義，此案判農(nóng)夫敗訴是恰當?shù)暮痛_定的。因為車站是公共場所，狗的特性表明它可能會對公共場所帶來不可忍受的安全和秩序的破壞。既然有了“禁止任何人攜狗入內(nèi)”這一“規(guī)定”，既然這一“規(guī)定”是為了公共場所的安全秩序，法官又知道熊對公共場所安全秩序的破壞相當于甚至更甚于狗，那么“禁止任何人攜熊入內(nèi)”這一“規(guī)定”也就浮出表面了。所以，此案中，法官判農(nóng)夫敗訴，無須也不可能證明出“熊是狗”，而是要論證出“熊對公共場所安全秩序的破壞相當于甚至更甚于狗”就行了。車站為什么禁止任何人攜帶狗入內(nèi)而不禁止攜帶貓或雞入內(nèi)呢?假如在此案中，農(nóng)夫入內(nèi)攜帶的不是“熊”而是“雞”，那么問題就不是說:熊不是狗，雞也不是狗，而是說，熊具有狗一樣的對公共場所的安全秩序的破壞性，而雞卻不具備像狗一樣的對公共場所的安全秩序的破壞性，那么，“禁止任何人攜狗入內(nèi)”這一“規(guī)定”能夠得出“禁止任何人攜熊入內(nèi)”這一“規(guī)定”，卻不能夠得出“禁止任何人攜雞入內(nèi)”的規(guī)定，那么在這種情況下，農(nóng)夫勝訴也具有確定性，因為這也是經(jīng)過恰當?shù)卣撟C得出來的。司法判決過程就是一個縝密分析、充分論證、嚴格推理的說理和解釋的過程，應(yīng)堅持“理由優(yōu)先于結(jié)論，結(jié)論出自于理由”的準則，理由為判決提供辯護而不是判決為理由提供辯護。［5］在本案中，法官縱使千言萬語也不能證明熊是狗，沒有正確的方法說話再多都是廢話;但法官只要掌握舉輕明重的方法，熊的危害性更甚于狗的論斷是擲地有聲的，一句話就足矣。廣告牌也不能把所要禁止的獅子、豹子、鱷魚、眼鏡蛇、猛禽等都寫上，更何況和眼鏡蛇并列的毒蛇就很難窮盡寫完。事實上，也不必把這些動物都列舉上，只需寫上“不準攜狗入內(nèi)”就可以，其他動物是否可入內(nèi)就看它對公共安全的危害性與狗相比較的“輕重”了。

1919年，澳大利亞通過了《地方政府法案》，規(guī)定市政府可以在泳者“著裝不當、衣服修補不當、衣料透明等不文明”的情況下，制定法規(guī)禁止其行為，并可以提起訴訟要求定罪。在20世紀80年代，澳大利亞新南威爾士州的曼利市政府，曾以“著裝不當”為罪名，起訴70名裸體運動愛好者，稱其違反了不準在公共海灘裸泳的禁令。法院以《地方政府法案》并沒有提到“裸體”，法無明文規(guī)定不為罪為由，判決地方政府敗訴。法院的判決是嚴重違背法律和邏輯的，因為衣料透明還穿著衣服，而裸體則是一絲不掛，對于損害風化而言，裸體“重”于透明衣料，后者有罪而前者無罪就像3小于2一樣荒唐。在本案中，法官并沒有體現(xiàn)出堅持“法無明文規(guī)定不為罪”的可貴，而是體現(xiàn)出不懂邏輯方法而誤解“法無明文規(guī)定不為罪”的可悲。法律明文禁止衣料透明就等于無文字也無需文字卻又明白無誤地規(guī)定禁止裸體，因此就損害風化而比較，“衣料透明”為“輕”，“裸體”為“重”，按照入罪舉輕明重的原則，只需規(guī)定“衣料透明”為罪，“裸體”在思維推導(dǎo)和語言引申意義上當然為罪，根本無須規(guī)定裸體為罪，專門的如此規(guī)定反而是思維和語言的雙重累贅。假如圖書館的門牌上寫著“禁止穿著背心入內(nèi)”，沒有一位正常人會將此理解為可以光著上身甚至裸體入內(nèi)，雖然光著上身或裸體也都是“沒有穿著背心”，也符合門牌的字面要求。

《刑法》第十七條“刑事責任年齡”規(guī)定:“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教;在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”這段話有很強的語言修辭技巧，首先它規(guī)定了“入罪”和“出罪”的年齡“中線”，就“入罪”而言，十六周歲是所有罪名的年齡“中線”，年滿十六周歲對所有行為負刑事責任，年滿十四周歲不滿十六周歲的人，只對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒”八種行為負刑事責任，按照“入罪”舉輕明重的原則，十六周歲的人犯罪應(yīng)當負刑事責任，那么大于十六周歲的人犯罪都要負刑事責任(而沒有必要將十七周歲、十八周歲、十九周歲等等一一列舉出來，這些年齡可以通過十六周歲的中線和舉輕明重的思維解決，而不是語言的累贅列舉);按照“出罪”舉重明輕的原則，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，只對故意殺人等八種重罪負刑事責任，意味著對比這八種重罪輕的罪行，如盜竊、詐騙等不負刑事責任，法律并沒有將輕于這八種重罪的其他所有相對的輕罪一一列舉出來，還意味著不滿十四周歲的人不負刑事責任，也沒有必要把十四周歲以下的年齡段一一列舉出來，因為用“舉重明輕”的思維可以解決?？梢娕e重明輕和舉輕明重思維大大提高了語言的經(jīng)濟性和說服力，只需劃定語言“中線”，“中線”上下都成了不言自明的區(qū)域。在這種思維里，一定要找出非常恰當?shù)恼Z言“中線”，如本條的“已滿十六周歲的人”、“已滿十四周歲不滿十六周歲的人”、“已滿七十五周歲的人”等就是各種罪行責任的“中線”;還要對比“中線”的“輕重”做出準確判斷?！耙褲M十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任”這句中，從年齡分別輕重，大于十六周歲的為“重”都負刑事責任，小于十六周歲的為“輕”不一定負刑事責任(超過十四周歲且又犯故意殺人等八種重罪的負刑事責任，其他輕罪或低于十四周歲的不負刑事責任)。而“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰”這句話中，也是從年齡分輕重，但方向正好相反，大于“七十五周歲”的為“輕”更可以從輕或減輕處罰，小于“七十五周歲”的為“重”未必可以從輕或減輕處罰，因為從輕或減輕處罰是“舉重明輕”，這種優(yōu)惠只有“輕”者即七十五周歲以上的人才享受，而不是“重者”七十五周歲以下的人享受。可見“輕重”要具體分析，有時可以是大于年齡“中線”為“重”，有時又可以是小于年齡“中線”為“重”，這都可以根據(jù)我們的知識和常識進行具體的判斷，而沒有形式的標準，雖沒有也無法用語言寫進法條，但我們可以就此達成共識，因而也無須寫進法條。

又如在車站廣告牌的案例中，在千萬種動物中選擇狗正符合舉輕明重中的“中線”要求，狗是剛好達到危害安全標準的動物?！肮贰本褪亲詈玫闹芯€，在狗之上的具有公共安全危害性，在狗之下的沒有公共安全危害性。所以不能寫“不準攜虎入內(nèi)”，因為虎為百獸之王，對公共安全的威脅是“上限”，包括熊在內(nèi)的其他動物沒有老虎厲害，“不準攜虎入內(nèi)”推不出“不準攜熊入內(nèi)”，因為對安全的危害性是“虎重熊輕”，違背入罪舉輕明重的原則，意味著除虎之外其他動物都可以入內(nèi)，除非是比虎更為厲害的動物;也不能寫“不準攜雞入內(nèi)”，因為雞是孱弱的，對公共安全的威脅是“下限”，不準雞入內(nèi)沒有道理，何況其他動物都比雞厲害，不準攜雞入內(nèi)意味著不準其他動物入內(nèi)，沒有任何比對、選擇的意義，還不如寫上“不準攜動物入內(nèi)”。

三 法律類比思維和法律修辭

類比思維就是根據(jù)兩個對象在某些屬性上相同或相似，從而推出它們在其他屬性上也相同或相似的思維。類比是一種重要的思維方法，在科學上有很大的影響。萊布尼茨說過:“只要你想到了相似性，你就想到了某些不止于此的東西，而普遍性無非就在于此?！保?］532在波斯納看來，修辭不僅是一種激發(fā)想象力或使論辯生動的說服方法，“還是一種思考?！保?］592這種思考主要體現(xiàn)在類比思維上。波斯坦認為，通過類比可以獲取理性的法律后果，同類案同樣判，公正、公平、合理，對訴訟兩造都具有說服力和可接受性，“如果禁止雇主因雇員拒絕為雇主做偽證而解雇雇員，那么法院就可以以此作為理由之一——通過類比推理——應(yīng)當禁止因雇員提出工傷賠償主張而解雇雇員?！保?］592波斯納對波斯坦的這種論辯表示贊同:“看起來類比推理似乎可以使推理者從一個具體情況(比方說，一個案件)推進到另一個具體情況，而不必有一個統(tǒng)帥這兩個個案的理論或一般法律。”［3］593類比思維能夠揭示出未知事物的真相，推定出一種事實，而事實勝于雄辯，故產(chǎn)生強大的說服力，因而類比思維既是科學的思維，又是辯說的修辭。

在現(xiàn)代海事事故中，受害人若想從造成傷害的船主處獲得賠償常遇到困難，因為船主可能住得很遠，在另外的法律管轄下。面對這樣的法律難題，很多法律人絞盡腦汁卻拿不出令人滿意的方案，直至霍姆斯的出現(xiàn)。像其他法律人一樣，霍姆斯知道，在古代法律中，“迪奧丹”乃致人死亡的動物或物體，可依法對其提起訴訟并進行審判，問題在于，其他人并沒有發(fā)現(xiàn)“迪奧丹”和海事船只的類比關(guān)系，霍姆斯卻有足夠的法學天分發(fā)現(xiàn)了二者的關(guān)系，他通過類比“迪奧丹”，將船舶視為加害人并容許受害人對其提起訴訟，這樣受害人不必去船主的地界，就能獲得并實現(xiàn)一個判決，霍姆斯的這一推論在海商法領(lǐng)域廣受認可并適用至今。［7］124霍姆斯的這種修辭說服工作也是一種思考——類比思維。

一位被處罰的闖紅燈者憤憤不平地對警察說:這么多人闖紅燈，為什么單單處罰我?每一個警察對此會做出不同的回答，但那個成為經(jīng)典的警察則問而不答、以問代答，給出了沒有回答的最佳答案:“你釣過魚嗎?釣過!你一次能把所有的魚釣上來嗎?不能!這不就對了嗎!”是啊，你一次不能把所有的魚釣上來，你一次只釣一條魚，我一次也不能把所有的闖紅燈者抓住，我一次只抓住你一人也沒有什么不公平的。在這個事例中，魚吃魚餌和行人闖紅燈、魚上鉤和闖紅燈者被抓住、釣魚者在眾多的魚中一次只釣上一條魚和警察在眾多闖紅燈者中一次只抓一個人，都具有類比性。警察的反問“明”在語言修辭，“暗”在類比推理，他把已知的前提(闖紅燈)和推知的結(jié)論都省略了，選擇具有類比性的前提(釣魚)的特點，批駁了被處罰者的抱怨。這最恰當?shù)恼Z言選擇就是最有說服力的修辭，闖紅燈者沒有什么倒霉的委屈!

著名的“焚豬驗尸”案例是運用類比思維的經(jīng)典，讓精心編織謊言的殺人犯低頭認罪。張舉任縣令時，有一婦人毒殺死丈夫后縱火，以“火燒夫死”掩蓋真相。夫家懷疑婦人謀殺而到縣衙告狀，而該婦人自以為做得天衣無縫拒不承認。張舉要來兩頭豬，一頭當場殺死，另一頭用繩索捆綁起來，而后將兩頭豬同時放在干柴里點火燃燒，最后發(fā)現(xiàn)，先已死的豬嘴里無灰，而原先活著被燒死的豬嘴里有灰，然后再檢查死者口里無灰，婦人隨即放棄抵賴了。在本案中，怎樣辨別死者是否被燒死的呢?任憑法官巧舌如簧也不能讓蓄謀已久的婦人招認，法官不過是徒費口舌而已。于是，張舉把死、活兩豬投進火里，看它們嘴里最后是否有灰，活豬掙扎喊叫必然嘴里有灰，而死豬不可能喊叫必然嘴里無灰，這是已知的事實。從已知的事實推出未知的事實:死者嘴里無灰說明起火時他沒有掙扎喊叫，因為他已經(jīng)死了不可能掙扎喊叫，這就說明死者在婦人縱火前已經(jīng)死于婦人的謀殺了。這種類比思維，就是找出可比對象進行檢驗，一旦檢驗出明確的結(jié)果，那么事實的真相也即時浮出水面，其效率遠遠勝過千言萬語的訊問?？梢哉f，法律類比思維也是效率和精確度都很高的具有強大說服力的法律修辭。在這個案子中，通過類比思維，解決了一個問題:“我們的法律言辭是否能夠打動聽眾?”［8］使法律語言有味道、有重量、有穿透力因而產(chǎn)生強大的說服力解決問題，而不是僅僅依賴法律的強制力解決問題，從而提供法律的正當性源泉。“修辭不僅是法律人追求法律上的善和真理的有力工具，而且應(yīng)當是作為正義化身的法官向世俗社會推銷合法、正當、正確的裁判結(jié)論的必要方式?！保?］法官運用好法律修辭藝術(shù)，對保證司法判決的正當性、提高司法判決的接受性具有重要意義。

想不好必然說不好，思維混亂必然言語拙劣，所以提高法律修辭水平首先要提高法律思維能力;說不好也必然想不好，言語拙劣必然思維混亂，提高法律思維能力首先要提高法律修辭水平。

［1］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京:商務(wù)印書館，2007.

［2］聶長建.孔子的法律修辭學研究［J］.西北師大學報:社會科學版，2012(6):37－41.

［3］波斯納.超越法律［M］.蘇 力，譯.北京:中國政法大學出版社，2001.

［4］張繼成.小案件大影響——對南京“彭宇案”一審的法邏輯分析［J］.中國政法大學學報，2008(2):103－116.

［5］聶長建，李國強.司法判決有效性的平衡藝術(shù)和說理藝術(shù)［J］.理論與現(xiàn)代化，2011(2):91 －99.

［6］萊布尼茨.人類理智新論［M］.陳修齋，譯.北京:商務(wù)印書館，1982.

［7］陳林林.裁判的進路與方法——司法論證理論導(dǎo)論［M］.北京:中國政法大學出版社，2007.

［8］陳金釗.把法律作為修辭——認真對待法律話語［J］.山東大學學報:哲學社會科學版，2012(1):69－78.

［9］侯學勇，楊 穎.法律修辭在中國興起的背景及其在司法審判中的作用［J］.政法論叢，2012(4):72－79.