竇云鴿，肖江峰

（1.天津公安警官職業(yè)學(xué)院 教務(wù)處，天津 300191；2.北京市高級人民法院 刑事審判第一庭，北京 100022）

法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度的改革與完善

竇云鴿1，肖江峰2

（1.天津公安警官職業(yè)學(xué)院 教務(wù)處，天津 300191；2.北京市高級人民法院 刑事審判第一庭，北京 100022）

法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度，是立法者考慮到犯罪和法律適用的雙重復(fù)雜性，為在特殊案件中做到量刑適當(dāng)而作出的專門規(guī)定。但由于對何為“特殊情況”認(rèn)識不一、核準(zhǔn)程序繁瑣、核準(zhǔn)期限過長等原因，這一制度基本被虛置。“許霆案”之后，學(xué)界與實務(wù)部門改革完善這一制度的呼聲漸高。應(yīng)放寬實體標(biāo)準(zhǔn)，尋求自由裁量權(quán)與罪刑法定的平衡點，簡化與完善核準(zhǔn)程序，以消除程序的消極影響和制約。

法定刑；判處刑罰；實體條件；特殊情況；程序完善

一、問題的引出

刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。同時，刑事訴訟法的相關(guān)司法解釋對在法定刑以下處刑案件的具體核準(zhǔn)程序作出了規(guī)定。法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度，是立法者考慮到犯罪和法律適用的雙重復(fù)雜性，為在特殊案件中做到量刑適當(dāng)而作出的專門規(guī)定。但由于對何為“特殊情況”認(rèn)識不一、核準(zhǔn)程序繁瑣、核準(zhǔn)期限過長等原因，這一制度基本被虛置。據(jù)統(tǒng)計，最高法院1998年至2008年共受理法定刑以下處刑核準(zhǔn)案件579件，平均每年各省報核的案件不足2件。[1]“許霆案”之后，刑法第六十三條第二款才重新引起人們的關(guān)注，學(xué)界期望“許霆案”能激活法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度，實務(wù)部門也多有響應(yīng)者，改革完善這一制度的呼聲漸高。最高法院已將此作為重要任務(wù)納入“三五改革綱要”。這一制度在運用中究竟存在哪些問題、需要進行怎樣的調(diào)整才能適應(yīng)司法實踐的需求，值得思考。筆者試從實體、程序兩個方面對此制度的完善提出自己的見解。

二、實體標(biāo)準(zhǔn)放寬：尋求自由裁量權(quán)與罪刑法定的平衡點

犯罪分子是否具有法定減輕處罰情節(jié)容易判斷，因此法定刑以下處刑在實體上的主要標(biāo)準(zhǔn)就是案件是否存在“特殊情況”。何為“特殊情況”，實踐中存有較大爭議，也正是這一制度改革完善需要研究的核心問題之一。掌握過寬可能導(dǎo)致罪刑法定原則受到?jīng)_擊，掌握過嚴(yán)又可能導(dǎo)致制度虛置?，F(xiàn)有的關(guān)于“特殊情況”較為明確的理解依據(jù)是全國人大法工委就馮某受賄案給最高法院的答復(fù)：因“特殊情況”在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定，主要是針對涉及國防、外交、民族、宗教等極個別特殊案件的需要，而不是對一般刑事案件的規(guī)定。按照此答復(fù)，一般刑事案件被排除在適用范圍之外。實踐中符合答復(fù)精神的案件極少，這過分限制了刑法第六十三條第二款的適用，背離了制度初衷，也與目前貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策、促進社會和諧的司法要求不協(xié)調(diào)。因此，改革完善法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度，首要問題就是要突破答復(fù)的精神，放寬實體標(biāo)準(zhǔn)，擴大刑法第六十三條第二款的適用范圍。[2]對此，筆者有以下意見：

（一）“特殊情況”應(yīng)當(dāng)包括兩種類型

第一種類型的“特殊情況”是犯罪構(gòu)成事實之外的，單純從國家利益需要的層面和角度考慮會影響案件處理的特殊情況，主要就是全國人大法工委答復(fù)所指的涉及國防、外交、民族、宗教等的特殊情況。這類“特殊情況”一般不是法律意義上的從寬處罰情節(jié)，直接對被告人減輕處罰不被罪刑法定原則所允許。之所以適用刑法第六十三條第二款，是國家在綜合考量、權(quán)衡國家利益與刑罰權(quán)正常運用之間的利弊得失后，對刑罰權(quán)運用的一種例外調(diào)整和變更。

第二種類型的“特殊情況”存在于犯罪構(gòu)成事實之中，是從法律意義上講可以對被告人從寬處罰的特殊情節(jié)，只是不屬于法定減輕處罰情節(jié)。這種“特殊情況”與實踐中的酌定從輕處罰情節(jié)較相似，一般也藏身于犯罪動機、行為對象等犯罪構(gòu)成要素之中，如“許霆案”中的ATM機重大故障。但其與一般的酌定從輕處罰情節(jié)的不同在于如果僅對被告人酌予從輕處罰難以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，需要給予更大幅度的從寬。[3]又因為這種情節(jié)具有偶發(fā)性、特例性的顯著特點，存在難以概括和窮盡的立法障礙，故不可能作為法定減輕處罰情節(jié)在刑法里明確規(guī)定，而必須借法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度來調(diào)和罪與罰的沖突。

無論是從文字字面含義，還是從貫徹罪刑相適應(yīng)原則的需要來看，都沒有理由認(rèn)為刑法第六十三條第二款所規(guī)定的“特殊情況”僅指第一種類型，犯罪構(gòu)成事實之中包含的“特殊情況”理應(yīng)為刑法第六十三條第二款所涵蓋。從本質(zhì)上講，對犯罪分子通過法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度減輕處罰，實際上都是為了達到刑罰裁量的特定效果。前者是為了實現(xiàn)某種國家利益，后者則是為了滿足社會對實質(zhì)公正的價值追求。二者同等重要，不可偏廢。因此，刑法第六十三條第二款不僅可適用于涉及國防、外交、民族、宗教等的極個別特殊刑事案件，也可適用于具有第二種類型“特殊情況”的一般刑事案件。

（二）司法實踐中“特殊情況”的構(gòu)成是復(fù)雜的

不論是哪種類型的“特殊情況”，其自身內(nèi)容并不一定單一，也可能是由多個子情節(jié)綜合構(gòu)成的。應(yīng)當(dāng)特別注意，在一般刑事案件中，判斷是否屬于“特殊情況”的關(guān)鍵不是子情節(jié)的數(shù)量，而在于多子情節(jié)的效果累加是否達到了必須要對被告人減輕處罰才能實現(xiàn)罪刑均衡的效果。所以，有的案件被告人雖然具有很多酌情從輕處罰的情節(jié)，但由于這些情節(jié)綜合考慮仍不構(gòu)成減輕處罰的充分理由，因而不能適用刑法第六十三條第二款予以減輕處罰。

（三）“特殊情況”的放寬理解有限度，應(yīng)從嚴(yán)掌握

減輕處罰情節(jié)的法定性是罪刑法定原則的重要體現(xiàn)，是對法官自由裁量權(quán)濫用風(fēng)險的有效規(guī)制。而法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度則是自由裁量權(quán)對罪刑法定原則的一種突破，是“法外開恩”。由于二者之間存在一定的沖突，需要在二者間尋找恰當(dāng)?shù)钠胶恻c，既通過自由裁量權(quán)的行使?jié)M足對個案實體公正的追求，又能將對罪刑法定原則的沖擊降至最低。[4]所以，對“特殊情況”的放寬理解必須要有限度。首先，法定刑以下處刑不能成為處理類情況的常規(guī)方式。案件具有的“特殊情況”必須具有特例性、偶發(fā)性，并且在量刑時單獨或與其他酌定情節(jié)疊加綜合考量后，不予以減輕處罰會造成量刑結(jié)果明顯不公，方可考慮在法定刑以下處刑。仍以“許霆案”為例，ATM機取一元吐一百元的故障是偶發(fā)的、罕見的，而不是ATM機常態(tài)的、普遍具有的缺陷，才可視為“特殊情況”。若行為人利用的是ATM機某種為公眾熟知的常態(tài)缺陷而實施犯罪，則不可視為具有“特殊情況”。當(dāng)然這里的偶發(fā)性、特例性也不是絕對的，不是指絕無僅有、獨一無二，不排除實踐中重復(fù)出現(xiàn)的可能。其次，法定刑以下處刑不能成為處理類罪的常規(guī)方式。這包括兩個方面。一是“特殊情況”不應(yīng)包括因法律、司法解釋時過境遷可能造成的罪刑不相適應(yīng)的情形。例如有些數(shù)額犯的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟發(fā)展而滯后，導(dǎo)致量刑畸重的，不屬于刑法六十三條第二款的適用范圍。二是“特殊情況”不應(yīng)包括因法律、司法解釋規(guī)定不當(dāng)或存在漏洞造成的量刑畸重。例如最高法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支彈藥爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）由于犯罪數(shù)量與法定刑設(shè)置不夠科學(xué)，導(dǎo)致許多案件從輕處罰過重、免除處罰過輕。部分礦產(chǎn)資源豐富的省份就此向最高法院報核法定刑以下處刑的案件數(shù)量較大。但此做法不妥當(dāng)，易造成地區(qū)間的司法不統(tǒng)一，同時對罪刑法定原則產(chǎn)生較大沖擊。伴隨成文法確定性優(yōu)勢的正是彈性不足的劣勢，但寄希望于通過法定刑以下處刑來化解這對矛盾未免文不對題。對于類罪處理中的這兩方面問題，宜通過及時調(diào)整法律規(guī)定和出臺司法解釋加以解決，而不是動用刑法第六十三條第二款，否則將顧此失彼、得不償失。

（四）明確案件的“特殊情況”的內(nèi)涵的具體方法

雖然全國人大法工委的答復(fù)在司法實踐中已屢被突破，但從最高法院受理的報核案件數(shù)量看，答復(fù)對法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度的重大影響仍然存在。下級法院在缺乏明確依據(jù)的情況下，報核的底氣依然不足。因此有必要對改革完善法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度、擴大刑法第六十三條適用范圍的司法需求給予明確回應(yīng)，通過重新界定案件“特殊情況”之內(nèi)涵，真正激活這一制度。對此，有以下兩種方法可供選擇：

第一種方法是通過立法或司法解釋明確何為“特殊情況”。例如有的觀點提出立法建議，認(rèn)為可在刑法第六十三條第二款之后增加一句，作為第六十三條第三款，規(guī)定：“前款案件的特殊情況，是指犯罪分子不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是由于根據(jù)本法對其宣告的刑罰與其所犯罪行明顯不相適應(yīng)或具有其他情節(jié)，需要在法定刑以下判處刑罰的。”

第二種方法是不對刑法第六十三條第二款進行立法修改或司法解釋，由最高法院在核準(zhǔn)和不核準(zhǔn)的案件中選取典型案例予以公布，指導(dǎo)下級法院準(zhǔn)確理解何為“特殊情況”。

兩種思路比較，筆者更傾向于采用后者。理由主要有：

1.“特殊情況”的特殊性，決定了對其進行解釋是困難的。對量刑情節(jié)的解釋無外乎兩種方式。一種方式是對可能出現(xiàn)的情況進行列舉式的規(guī)定。但列舉式的規(guī)定也不可能對情節(jié)進行直接、具體的描述，一定程度的抽象和概括仍是必要的。立法語言在這種偶發(fā)性、特例性的“特殊情況”面前恐怕會捉襟見肘。另外這種偶發(fā)性、特例性也存在不可預(yù)測和難以窮盡的問題。另一種方式是在解釋中確定一個原則，依據(jù)這個原則來進行認(rèn)定。由于法定刑以下處刑本質(zhì)上是量刑問題，故以罪刑是否適應(yīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑最為貼近，前述立法建議采用的正是這一原則。但這一思路也值得探討。首先“罪刑明顯不相適應(yīng)”是案件有“特殊情況”且不能減輕處罰導(dǎo)致的后果，將后果反過來作為判斷“特殊情況”的標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上存在不足。其次，何為“罪刑明顯不相適應(yīng)”在一定程度上是主觀判斷問題，控辯審各方的理解可能出現(xiàn)較大差異，并不利于標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。再次，可能造成“罪刑明顯不相適應(yīng)”的原因很多，缺乏法定減輕處罰情節(jié)只是其中之一。這一標(biāo)準(zhǔn)太過寬泛，把握不當(dāng)可能造成法定刑以下處刑案件的泛濫。最后，刑法第六十三條第二款也可適用于涉及國防、外交、民族、宗教等因素需要而在法定刑以下處刑的特殊案件，此時并非考慮罪刑均衡問題，以“罪刑明顯不相適應(yīng)”作為標(biāo)準(zhǔn)不全面。正緣于此，上述立法建議又以“或具有其他情節(jié)”兜底，這基本上讓解釋回到了原點。

2.以案例指導(dǎo)刑法第六十三條第二款的適用，可以回避對何為“特殊情況”進行解釋這一難題，既保持了法律的靈活性以適應(yīng)司法實踐中各種復(fù)雜情況的需要，又可以有效避免法定刑以下處刑的濫用。更重要的是，“特殊情況”偶發(fā)性、例外性也是相對的，不排除“特殊情況”在一定程度上的“類型化”。以媒體報道的三起真實案例為例：

案例a：某日晚7時許，被害人賈某與被告人宋某等人發(fā)生爭執(zhí)，被告人宋某等人對其毆打。民警趕到現(xiàn)場，對雙方當(dāng)事人進行了詢問。晚8時許，被害人賈某到包頭市中心醫(yī)院就診輸液，次日凌晨3時許在醫(yī)院死亡。經(jīng)鑒定，被害人生前患有嚴(yán)重的冠狀動脈硬化性心臟病，在外界因素（包括外傷、飲酒、情緒激動等因素）的刺激下，導(dǎo)致心源性猝死。一審法院對被告人宋某在法定刑以下量刑，以故意傷害罪判處有期徒刑四年，最高法院予以核準(zhǔn)。

案例b：被告人鄒某因瑣事伙同他人對李某進行毆打。3天后，李某在家中死亡，鑒定證明李某符合因腦、心臟病理學(xué)改變導(dǎo)致呼吸循環(huán)功能障礙死亡。鄒某等人的行為僅是導(dǎo)致被害人李某死亡的誘發(fā)或者促發(fā)因素。一審法院以故意傷害罪判處有期徒刑十年，二審法院改判，對鄒某在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年，最高法院予以核準(zhǔn)。

案例c：王某與肖某等人在一酒樓喝酒吃飯，期間，肖某因與該酒樓老板有債務(wù)糾紛，便要求酒樓經(jīng)理即被害人趙某交出當(dāng)日營業(yè)款，站在肖某身后的王某等人隨即對趙某拳打腳踢，過程中趙某突然死亡。經(jīng)鑒定，趙某系動-靜脈血管畸形破裂致蛛網(wǎng)膜下腔出血死亡，情緒激動、大量飲酒等多種誘發(fā)因素均可造成。王某的行為是導(dǎo)致趙某動-靜脈型腦血管畸形破裂致蛛網(wǎng)膜下腔出血的誘因之一。一審法院判處王某有期徒刑十年，二審法院改判，對王某在法定刑以下量刑，判處有期徒刑四年，最高法院予以核準(zhǔn)。

這幾個故意傷害案中被害人死亡的具體原因各不相同，但明顯呈現(xiàn)出一定程度的相似性，即被害人身體屬于特異體質(zhì)，被告人的行為都只是被害人死亡的誘因或促因之一。這種“類型化”的“特殊情況”尚難以通過精練的語言在立法上抽象概括，但卻完全具備了開展案例指導(dǎo)的條件，同時也急需以案例指導(dǎo)來統(tǒng)一法律適用。司法實踐中確實還有一些相似的案件，被告人或被判處十年以上有期徒刑，或被以過失致人死亡等其他罪名追究了刑事責(zé)任，造成了地區(qū)間、案件間法律適用的混亂。其他比較常見的“類型化”的“特殊情況”還有特定情形下、特定關(guān)系人之間發(fā)生的盜竊案、不具有牟利目的的走私珍貴動物制品入境案等等。案例指導(dǎo)可以及時統(tǒng)一認(rèn)識，有效解決量刑差異問題。同時，對不予核準(zhǔn)的典型案例予以公布，可以收到相同的效果，對此不再贅述。

3.案例指導(dǎo)只能針對已經(jīng)審結(jié)的案件中的特殊情況，對于實踐中新出現(xiàn)的“特殊情況”怎么辦？這其實不成問題?！缎谭ā返诹龡l第二款被虛置，實體上的根源還是受全國人大法工委答復(fù)精神的制約。案例指導(dǎo)最重要的作用在于兩方面，一是明確將刑法第六十三條第二款的適用范圍擴大到一般刑事案件；二是肯定對實踐中已有的“特殊情況”的認(rèn)識。這就足以重新確立司法機關(guān)對刑法第六十三條第二款的認(rèn)識。況且這一制度設(shè)計本身就有核準(zhǔn)與不核準(zhǔn)兩種結(jié)果，允許存在上、下級法院對“新情況”認(rèn)識的不一致。在答復(fù)的約束下，地方法院尚且有所突破，更不必?fù)?dān)心從答復(fù)的束縛下解放出來后地方法院對“新情況”認(rèn)識與把握的能力了。只要最高法院建立起具有時效性的案例指導(dǎo)制度，就可以及時應(yīng)對實踐中層出不窮的新情況。

三、核準(zhǔn)程序的簡化與完善：消除程序的消極影響和制約

導(dǎo)致刑法第六十三條第二款在實踐中虛置的另一個重要原因是核準(zhǔn)程序的消極影響和制約。[5]核準(zhǔn)程序方面的規(guī)定包含兩個方面，一是核準(zhǔn)權(quán)。刑法第六十三條第二款規(guī)定，此類案件必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。二是案件審理程序。對此，刑訴法未作出任何規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》僅有三條規(guī)定，主要涉及案件審理應(yīng)適用的審級、報請核準(zhǔn)時應(yīng)報送的材料、核準(zhǔn)及不核準(zhǔn)案件的處理等有限的內(nèi)容。核準(zhǔn)程序?qū)π谭ǖ诹龡l第二款的消極影響和制約也是體現(xiàn)在這兩方面。首先是核準(zhǔn)權(quán)由最高法院統(tǒng)一行使，導(dǎo)致核準(zhǔn)程序繁瑣、周期過長，極大限制了實務(wù)界適用刑法第六十三條第二款的積極性。法定刑以下處刑的案件在層報最高法院核準(zhǔn)的過程中，每級法院都必須對案件進行審理，上級法院不同意原判的要發(fā)回重審、提審或指令重審。這樣勢必導(dǎo)致核準(zhǔn)周期非常長，有時甚至超過被告人被判處的刑期。一審法院往往不愿意因這種情況影響結(jié)案效率，更不愿意因此去冒不予核準(zhǔn)發(fā)回重審的風(fēng)險。其次是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的三條規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，對于審理方式、審理期限等一些問題未作明確規(guī)定，導(dǎo)致在審理此類案件中存在一些程序上的困難，影響法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度的運用。因此，核準(zhǔn)程序的簡化與完善，對于推動和擴大刑法第六十三條第二款的適用具有重要意義。下文試從程序角度逐一分析改革完善法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度可能涉及的問題。

（一）關(guān)于核準(zhǔn)程序的簡化

主要是指核準(zhǔn)權(quán)的下放，這也是法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度改革完善的核心問題之一。最高法院統(tǒng)一行使核準(zhǔn)權(quán)導(dǎo)致程序過于繁瑣，不利于制度的功能發(fā)揮，有必要將核準(zhǔn)權(quán)下放。但是下放到哪一層級的法院，是部分下放還是全部下放，值得探討。從制度沿革歷史看，1979年刑法將核準(zhǔn)權(quán)交給了基層法院審委會，這在刑事犯罪率低、案件類型簡單、刑事法治觀念尚不發(fā)達的時代背景下是合理的。但至1997年刑法修改時，罪刑法定原則已經(jīng)確立，立法上犯罪罪名不斷擴張，仍將核準(zhǔn)權(quán)下放到基層法院會使基層法院自由裁量權(quán)過大，容易損害法律的穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性，并可能因缺乏約束造成司法不公。因此，當(dāng)時立法者將核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一交給了最高法院。但在當(dāng)今被告人權(quán)利保障受到空前重視，寬嚴(yán)相濟已成為基本刑事政策，和諧成為司法活動出發(fā)點和落腳點的新形勢下，這一制度設(shè)計又顯得過于保守了。改革總是在曲折中前進，將核準(zhǔn)權(quán)下放給高、中級法院似乎成為一種必然的折衷了。關(guān)于核準(zhǔn)權(quán)下放的層級問題，筆者更贊同將部分核準(zhǔn)權(quán)交給高級法院。中級法院受理大量一審刑事案件，將核準(zhǔn)權(quán)下放至中級法院將難以避免自審自核的現(xiàn)象。而且中級法院仍屬于審判一線，審判任務(wù)較重，將此類案件核準(zhǔn)權(quán)歸于高級法院可以實現(xiàn)司法資源的合理配置。另外，高級法院行使核準(zhǔn)權(quán)也有利于最大限度的實現(xiàn)地區(qū)內(nèi)的司法統(tǒng)一。當(dāng)然，高級法院判決的在法定刑以下處刑的案件，為避免自審自核仍應(yīng)報最高法院核準(zhǔn)。關(guān)于部分下放還是全部下放問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分“特殊情況”的不同類型作不同處理。對于涉及國防、處交、民族、宗教等情況的特殊刑事案件，因為需要考慮國家層面的利益，為確保案件的質(zhì)量和效果，理應(yīng)由最高法院核準(zhǔn)。一般刑事案件的核準(zhǔn)權(quán)則可下放至高級法院。綜上，即除涉及國防、外交、民族、宗教等國家利益的案件及高級人民法院在法定刑以下判處刑罰的案件仍由最高法院核準(zhǔn)外，基層人民法院、中級人民法院在法定刑以下判處刑罰案件的核準(zhǔn)權(quán)，最高法院可授權(quán)各高級人民法院行使。

（二）關(guān)于核準(zhǔn)程序的完善

1.關(guān)于審判組織?；鶎臃ㄔ哼m用簡易程序的前提條件是可能判處三年以下有期徒刑的案件，基本排除了法定刑以下處刑案件獨任審判的可能性。而且考慮案件的特殊性，為慎重處理，對可能在法定刑以下處刑的案件，也應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行審理。對于合議庭的組成，一審、二審按照普通刑事案件一審、二審程序相關(guān)規(guī)定處理即可；上級法院所進行的復(fù)核程序，宜規(guī)定由審判員三人組成合議庭審查。另外，核準(zhǔn)權(quán)下放后，為統(tǒng)一法律適用、確保案件質(zhì)量，有必要規(guī)定地方各級法院審理此類案件時，應(yīng)當(dāng)提請審判委員會討論決定。

2.審理期限。法定刑以下處刑案件的一審、二審審限應(yīng)當(dāng)遵守刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對此并無爭議。但此類案件核準(zhǔn)周期長的重要原因之一是對于復(fù)核程序的審限規(guī)定不明確。有的觀點認(rèn)為，對法定刑以下處刑案件的復(fù)核可參照死刑復(fù)核程序，不規(guī)定具體審限。但筆者認(rèn)為兩個程序?qū)彶榈闹攸c不同，不可相提并論。死刑案件人命關(guān)天，需要極其謹(jǐn)慎，復(fù)核中不僅要看事實證據(jù)認(rèn)定是否清楚、定罪量刑是否準(zhǔn)確，還要看政策的把握是否得當(dāng)，能否緩和化解矛盾，較長的審理周期是正常的。而法定刑以下處刑案件關(guān)注的重點是量刑，以及量刑結(jié)果與民眾的公平觀念是否相符，其審理期限沒有理由超出一般刑事案件的期限。因此，應(yīng)參照二審審限相關(guān)規(guī)定，明確復(fù)核程序的審理期限，以制約核準(zhǔn)周期過長的現(xiàn)象。如規(guī)定：復(fù)核在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)在接到下級人民法院報送的材料之日起一個月內(nèi)審結(jié)，至遲不超過一個半月。有刑事訴訟法第一百二十六條規(guī)定情形之一的，審理期限可再延長一個月，最高人民法院受理的案件，經(jīng)最高人民法院決定，審理期限可以再延長一個月。

3.具體審理程序。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十八條對法定刑以下處刑案件的具體審理程序區(qū)分是否上訴、抗訴，作出了不同的規(guī)定。在具體審理程序中，爭議的焦點集中在兩個問題上。一是無上訴、抗訴時，上級法院不同意原判的，除“發(fā)回重審”外，是否需要規(guī)定“或者改變管轄，按照第一審程序重新審理?！庇械挠^點提出，這一程序太繁瑣，直接規(guī)定“應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判”就可以了。但實際上這種觀點對簡化程序的意義不大。與發(fā)回重審另行組成合議庭對全案重新審查相比，由上級法院直接改變管轄，按照第一審程序重新審理可以節(jié)省合議庭重新熟悉案情的時間、卷宗在上下級法院間往來移送的時間，效率可能更高。所以筆者不主張取消這一規(guī)定。二是無上訴、抗訴時，上級法院不同意原判的是否可以改判的問題。有的意見認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定上級法院在復(fù)核中可以直接改判以簡化程序；有的意見則認(rèn)為，此種復(fù)核在性質(zhì)上是一種特殊的審判監(jiān)督程序，賦予上級法院直接改判的權(quán)力與程序性質(zhì)不協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，此復(fù)核程序與審判監(jiān)督程序并無太多類似。盡管被告人不上訴、檢察機關(guān)不抗訴，但核準(zhǔn)程序不結(jié)束，該判決是不發(fā)生法律效力的，上級法院有權(quán)改判。只是為了保護被告人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對這種改判權(quán)作出一定限制。因此，建議區(qū)分上級法院不同意原判的理由，作出不同的處理。例如修改為：“（一）被告人不提出上訴，人民檢察院不提出抗訴，在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報請上一級人民法院復(fù)核。上一級法院按照下列情形分別處理：1）同意原判的，應(yīng)當(dāng)逐級報請有核準(zhǔn)權(quán)的人民法院核準(zhǔn)。2）認(rèn)為原判事實不清、證據(jù)不足，裁定發(fā)回重新審判，或者改變管轄，按照第一審程序?qū)徖?。原判是由基層人民法院作出的，高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理?）認(rèn)為原判量刑仍過重的，應(yīng)當(dāng)依法改判，并逐級報請有核準(zhǔn)權(quán)的人民法院核準(zhǔn)。”

4.關(guān)于備案制度的建立。前文提出應(yīng)當(dāng)由最高法院以案例形式來指導(dǎo)下級法院準(zhǔn)確理解何為“特殊情況”，而核準(zhǔn)權(quán)部分下放至高級法院后，備案制度的建立就勢在必行。各高級法院應(yīng)將本轄區(qū)內(nèi)核準(zhǔn)與不核準(zhǔn)案例的相關(guān)法律文書一并報最高法院備案，以便讓最高法院全面掌握在法定刑以下判處刑罰的情況，第一時間了解司法實踐中“特殊情況”的發(fā)展變化動態(tài)，以更好的總結(jié)審判經(jīng)驗和開展審判指導(dǎo)、監(jiān)督工作。

[1]左世忠．讓“沉睡”的刑法第63條復(fù)蘇[EB/OL]．[2014-01-03]．http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2009-03/08/content_1049788.htm．

[2]金福，王志遠(yuǎn)．刑法第63條第2款之“案件的特殊情況”解析 [J]．中國刑事法雜志，2009，（02）：32．

[3]徐立，胡劍波．“許霆案”減輕處罰的根據(jù)與幅度分析 [J]．中國檢察官，2009，（11）：71．

[4]王華業(yè)．法定刑以下量刑的程序正當(dāng)性分析 [J]．廣西社會主義學(xué)院學(xué)報，2011，（02）：85．

[5]公丕祥．完善法定刑下判處刑罰的核準(zhǔn)制度 [J]．中國審判，2011，（04）：11．

Reform and Improvement of the Approval System below the Legal Punishment Execution

DOU Yun-ge1,XIAO Jiang-feng2
(1.Office of Academic Affairs,Tianjin Public Security Professional College,Tianjin 300191,China;2. Criminal Trial Chamber I,the Beijing Municipal Higher People's Court,Beijing 100022,China)

The examination and approval system of particular sentencing not enough for legally prescribed punishment is a special provision designed to ensure appropriate sentencing under exceptional circumstances.During the sentencing process,legislators will take into account dual complexity of the crime and the legal applicability.However,due to non-uniform understanding of what"exceptional circumstances"in fact are,cumbersome examination and approval procedures,lengthy approval period thus come up and make this system basically exist in name only. Following the"Xu Ting Case",voices emerging from both the academic sector and the actual practice divisions for reforming and improving the institution are getting louder and louder.We propose in this article that standards of its substantiality should be relaxed,a balance point between judging freely and sentencing in accordance with the law should be sought,and the examination and approval procedures should be simplified and improved in order to eliminate any negative impacts and constraints of this process.

statutory sentence;award punishment;substantive conditions;special circumstances;improvement of procedure

D924.13

A

1674-7356（2014）04-0032-07

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2014.04.006

2014-04-04

竇云鴿（1977-），女，天津人。講師，法律碩士，應(yīng)用法學(xué)方向。

時間：2014-11-20

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20141120.1709.001.html