易夕寒

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 401120)

一、訴訟標的與訴訟標的識別的銜接

日本學(xué)者井上治典教授曾說：“訴訟標的概念，對學(xué)習(xí)和研究民事訴訟法的學(xué)者來講，就像一座必須經(jīng)過的橋?！盵1]6因此，何為訴訟標的？訴訟標的為什么需要識別？如何識別？這一系列問題就成為訴訟標的研究乃至整個民事訴訟法學(xué)理論研究所必須要回答的基礎(chǔ)性命題。

訴訟標的一詞肇始于德國法，其德文表述為“Der Gegenstand”，意即“紛爭的對象”， 學(xué)者間另稱尚有“訴訟上之請求”、“審判之對象”、“訴訟之對象”等[2]。但何為紛爭的對象？訴訟標的的德文原意因其過于宏觀與抽象，仍不能讓人明了訴訟標的具體為何。因此，訴訟標的需要被識別，紛爭對象需要被具體化或翻譯為訴訟法上的概念或語言。而這套從宏觀到微觀的細致化工程就是整個訴訟標的識別理論的作業(yè)過程。在這樣的認識背景下，訴訟標的與訴訟標的識別二者之間的關(guān)系可表述為一種宏觀到微觀或抽象到具體的對應(yīng)、銜接關(guān)系。訴訟標的識別也因此成為了訴訟標的理論的核心，占據(jù)著其幾乎全部的蘊含，當訴訟標的被具體化識別后，訴訟標的的數(shù)量情況抑或單復(fù)數(shù)標準就會自然顯現(xiàn)。所以對訴訟標的理論的研究，不可避免地會直面訴訟標的的識別。不過，在深入訴訟標的識別理論之前，有必要先對大陸法系民事訴訟裁判邏輯予以一定了解，從而為訴訟標的識別理論的推進提供分析框架和描述基礎(chǔ)。

二、大陸法系民事訴訟裁判邏輯：以給付之訴為分析中心

以實定法為依托，大陸法系民事訴訟裁判嚴格遵循三段論的演繹式邏輯推理：以成文法為大前提，事實為小前提，在演繹中導(dǎo)出結(jié)論。中村英郎先生通過分析對比兩大法系的訴訟觀念和思維認為：大陸法系民事訴訟系“規(guī)范出發(fā)型訴訟”，而英美法系民事訴訟則是“事實出發(fā)型訴訟”[3]。具體而言，大陸法系民事訴訟裁判邏輯體現(xiàn)為：當糾紛發(fā)生之后，作為原告方當事人首先應(yīng)借助實體法框架，從糾紛中提煉出受損權(quán)利類型，而實體法作為規(guī)范的前提，早已對民事主體已然享有或可以享有的權(quán)利進行過類型化處理，如果原告所提煉的受損權(quán)利在實體法上能夠找到與其對應(yīng)的權(quán)利類型，那么由于權(quán)利在受到損傷后，作為權(quán)利保護手段的請求權(quán)會在受害人的主觀世界中自動衍生，于是法官的審理中心就是判斷原告主觀世界中的權(quán)利保護手段之請求權(quán)是否存在。而實體法在請求權(quán)確認上采“行為模式加法律后果”，即“如果A，那么B”的條文構(gòu)造模式(A是法律規(guī)定的構(gòu)成要件，B為法律后果)。所以此時原告的任務(wù)就在于對經(jīng)構(gòu)成要件過濾和裁剪后所形成的要件事實進行證明，如果證明成功，法院會確認其請求權(quán)存在，從而支持原告具體的訴訟請求；若證明失敗，法院會否定原告主張的請求權(quán)，從而其具體訴訟請求會遭駁回。這種裁判邏輯可用圖表示為：

圖1 大陸法系民事訴訟法官裁判邏輯圖

三、訴訟標的識別理論的切入

訴訟標的的識別，是為了確定具體的紛爭對象，而何為紛爭的對象？用最通俗的語言予以描述就是：當事人究竟在吵一件什么事(當事人角度)，或者法官要予以裁判的又是一件什么事(法官的角度)。對于訴訟標的的識別，不同的理論通過不同的進路給出了不同的答案，以上述裁判邏輯圖示為分析模型，現(xiàn)分述如下：

(一)舊實體法說：以實體法上的請求權(quán)主張為識別基準

舊實體法說將給付之訴的訴訟標的識別基準劃定在上述圖示的第三格內(nèi)容，即以實體法上的請求權(quán)主張作為紛爭的具體對象，基礎(chǔ)事實能被多少個實體法評價，就會出現(xiàn)多少個實體法上的請求權(quán)，從而也就會出現(xiàn)多少個訴訟標的。

(二)訴訟法說：以基礎(chǔ)事實、訴訟請求為識別基準

1.二分支說：以基礎(chǔ)事實和訴訟請求為識別基準

二分支說以上述圖示的第一格和第四格內(nèi)容為訴訟標的的識別基準，當基礎(chǔ)事實或訴訟請求(1)中有一項為多數(shù)時，則認為訴訟標的為多個。

2. 一分支說：僅以訴訟請求為識別基準

一分支說以上述圖示的第四格內(nèi)容為訴訟標的的識別基準，當訴訟請求為多個時，訴訟標的為多個。

(三)新實體法說

1．尼克遜的學(xué)說

尼克遜對請求權(quán)競合的概念進行了重組。他指出，因同一基礎(chǔ)事實所致的請求權(quán)競合只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，真正的請求權(quán)競合應(yīng)該是基于不同的基礎(chǔ)事實產(chǎn)生的數(shù)個實體法上請求權(quán)的競合。

2．亨克爾的學(xué)說

亨克爾的學(xué)說特點，在于他將實體法上的請求權(quán)以其機能、作用為標準劃分為“分類作用的請求權(quán)”、“法律適用作用的請求權(quán)”、“經(jīng)濟作用的請求權(quán)”。其中與訴訟標的單復(fù)數(shù)和異同問題直接相關(guān)的作用是請求權(quán)在經(jīng)濟上的作用。同一事實關(guān)系所發(fā)生的幾個請求權(quán)，其權(quán)利人在交易處分時，如果只能作單一處分，那么只能認為他僅有單一的經(jīng)濟作用請求權(quán)。簡而言之，亨克爾認為,判斷請求權(quán)單復(fù)數(shù)的一個標準是以權(quán)利人在交易處分上可將其請求權(quán)作多少次處分[4]66。

3．里默斯帕克的學(xué)說

里默斯帕克將請求權(quán)分為兩個部分：一部分為“法律手段”，另一部分為“法律地位”。所謂法律地位，指取得價值之期待，保有受領(lǐng)價值權(quán)限的具體取得希望；而法律手段則是實現(xiàn)此種法律地位的方法。簡而言之，里默斯帕克認為，在請求權(quán)內(nèi)容二分理論下，訴訟標的指的是法律地位，而不是法律手段。

(四)我國臺灣地區(qū)的訴訟標的相對論

我國臺灣地區(qū)的訴訟標的相對論之見解，核心在于允許原告在處分權(quán)主義之下選擇、特定其所欲提示請求法院裁判之訴訟標的，原告不但可以選擇以舊訴訟標的理論下之“實體法上請求權(quán)”作為訴訟標的，亦可以選擇以新訴訟標的理論下之“求為給付之地位”作為訴訟標的，原告甚至可以選擇以“紛爭事實”之本身作為訴訟標的[5]。這即指我國臺灣地區(qū)將劃定訴訟標的基準之權(quán)限交由原告加以掌握，而非經(jīng)由立法者透過立法方式加以決定。此說最具魅力之處在于，尊重當事人的程序主體地位，賦予其選擇訴訟標的劃定基準的權(quán)利。同時，為配合當事人的訴訟標的選擇權(quán)，立法還擴充了法官之闡明義務(wù)，要求法官公開心證及表明法律見解，進而防止突襲裁判的發(fā)生。

四、訴訟標的識別理論評析及識別基準擇定之考量因素

(一)訴訟標的識別理論評析

為了更恰如其分地對訴訟標的識別理論進行分析，筆者擬以經(jīng)典的“電車案”為例進行展開，同時輔以圖2為之說明。

圖2 “電車案”下之請求權(quán)競合圖

甲乘坐乙的電車，因乙急剎車致甲受傷，甲遂要求乙賠償。按照舊實體法說，此例因存在健康權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和旅客運輸合同違約損害賠償請求權(quán)兩個請求權(quán)，遂導(dǎo)致兩個訴訟標的存在，而基于同一基礎(chǔ)事實存在多個訴訟標的，就可多次訴訟，這一點是舊實體法說不被容忍且屢遭詰難之處。訴訟法說正是為了克服舊實體法說在請求權(quán)競合的場合下訴訟標的為復(fù)數(shù)的窘境才應(yīng)運而生的，但訴訟法說在努力克服舊實體法說缺陷的過程中，同時又暴露了自身的不足。筆者認為，訴訟法說所暴露出的缺陷比起舊實體法說完全是有過之而無不及。仍以“電車案”為例，無論是二分支說還是一分支說均將訴之聲明作為識別訴訟標的的一種手段，但問題是，訴訟法說的學(xué)者在言說電車案的損害賠償時均將損害賠償抽象化或集合化了，他們將損害賠償作為一個整體在進行把握，并想當然地認為無論以侵權(quán)還是違約的方式所要求法院判決的賠償額是一樣的，且為了相同的給付而賦予兩個訴訟標的實屬不該。此番論述乍聽在理，深究不然。違約和侵權(quán)作為實體法賦予受害人的兩種權(quán)利保護路徑，在它們各自項下所能夠主張的具體訴訟請求是不一樣的，最具差別意義的是在一般情形下，違約請求權(quán)不能主張精神損害賠償，而侵權(quán)請求權(quán)則可以。僅此一點就可以說明，在不同的權(quán)利保護路徑下，受害人可以得到的救濟額度是不一樣的，更何況在違約請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)下具體的訴訟請求都可表現(xiàn)為復(fù)數(shù)。在“電車案”中，無論原告以何種請求權(quán)起訴，至少他能夠獲得賠償?shù)膿p失項目有 “醫(yī)療費”、“護理費”、“交通費”、“誤工費”等。因此訴之聲明在此情形之下已呈復(fù)數(shù)狀。按訴訟法說(無論是二分支還是一分支)的觀點，當訴之聲明為復(fù)數(shù)時，則訴訟標的為復(fù)數(shù)，那么以此為標準，電車案中的原告可以第一次僅起訴“醫(yī)療費”，第二次再起訴“護理費”，第三次起訴“交通費”，第四次起訴“誤工費”，這種操作方式無疑是我們無法接受的。因此，訴訟法說同樣陷入了舊實體法說的理論困境。另外，訴訟法說在訴訟標的識別上試圖徹底脫離實體法，這種嘗試同樣已遭致諸多指責(zé)，因此訴訟法說于理論和實踐應(yīng)不足為取。

而在新實體法中，尼克遜認為，同一基礎(chǔ)事實所致的請求權(quán)競合只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，而真正的請求權(quán)競合應(yīng)當是不同的基礎(chǔ)事實所致的請求權(quán)競合。以此為準據(jù)，尼克遜其實已經(jīng)悄然將關(guān)注的視角從請求權(quán)身上進行了轉(zhuǎn)移，明修棧道，暗度陳倉，此時與其說他堅持的是以實體法上的請求權(quán)來對訴訟標的進行識別，不如說他已經(jīng)將案件基礎(chǔ)事實作為訴訟標的識別的基準了。尼克遜實質(zhì)上是在以上文裁判邏輯圖示中的第一格內(nèi)容進行訴訟標的識別，即在他的內(nèi)心深處已不知不覺認為一個案件基礎(chǔ)事實就是一個訴訟標的。這種思維也應(yīng)當是對訴訟標的最為樸素的認識，因為一件紛爭事實，遭受一次法律評價，進行一次民事訴訟，這種觀點聽上去似乎完美無瑕。然而，就算是理論視角經(jīng)過這樣的移轉(zhuǎn)，它能夠徹底解決之前舊實體法說所面臨的請求權(quán)競合場下訴訟標的為復(fù)數(shù)的難題嗎？筆者認為，其實不然。在一些特殊的情形下，雖然基礎(chǔ)事實為復(fù)數(shù)，但不必然可以多次訴訟。例如買賣合同中的買方，為給付買賣價金而簽發(fā)票據(jù)交付給賣方，在這種情況下買賣合同的訂立和票據(jù)的簽發(fā)是完全不同的事實關(guān)系，根據(jù)尼克遜的學(xué)說，此時買賣合同的價金請求權(quán)與根據(jù)票據(jù)關(guān)系所產(chǎn)生的票據(jù)請求權(quán)是兩個不同的請求權(quán)，那么就自然應(yīng)當存在兩個不同的訴訟標的。而吊詭的是，原告不可能受領(lǐng)兩次給付，舊實體法說所面臨的請求權(quán)競合之問題在尼克遜的學(xué)說場合下同樣無法避免。再觀亨克爾與里默斯帕克的學(xué)說，他們的學(xué)說實質(zhì)在于關(guān)注到受害人只能受領(lǐng)一次給付，只不過前者在理由定位上將之付諸于處分上的單一性，后者將理由定位于法律地位的一次賦予。在他們的學(xué)說下，實體法上的請求權(quán)只是達成一次給付的不同手段，手段可以有多種，但目的只有一個，不能因手段的多樣從而認為目標(訴訟標的)也是多個。從裁判邏輯圖觀察亨克爾與里默斯帕克的學(xué)說，在圖示的四格內(nèi)容中似乎已找不到與受領(lǐng)給付地位相對應(yīng)的項目，這種跳脫大陸法系裁判邏輯的學(xué)說具有正當性嗎？筆者認為，如果訴訟法說喪失與實體法的勾連已令其在理論闡釋上備受責(zé)難(訴訟法說的訴訟標的識別基準尚停留在裁判邏輯圖中，上文已述)，那么亨克爾與里默斯帕克的新實體法說已經(jīng)比訴訟法說走得更遠，它已經(jīng)跳脫了大陸法系的裁判邏輯，他們的理論已在這種大躍進中喪失了根基，變得不接地氣，從而走向了玄虛化。按照亨克爾與里默斯帕克的觀點，在“電車案”中，受害人只能為一次受領(lǐng)給付，在這種情形下，訴訟標的只能是單一的。但尖銳的問題在于，受領(lǐng)給付的單復(fù)數(shù)判斷基準為何？最為重要的一點是，在跳脫大陸法系裁判邏輯圖后，亨克爾與里默斯帕克的訴訟標的學(xué)說早已遠離訴訟標的設(shè)題討論的本旨。訴訟標的是紛爭的對象，訴訟標的識別意在明定當事人究竟在吵一件什么事，而“受領(lǐng)給付地位”這個玄之又玄的東西根本不是當事人在訴訟中爭議的焦點和對象。當事人在訴訟中始終關(guān)注的是自己會否勝訴，自己的請求會否得到法官的支持。而“受領(lǐng)給付地位”這個東西，只是為了試圖說明訴訟標的的數(shù)量情況，它根本不是訴訟標的本身。由此可見，亨克爾與里默斯帕克誤以訴訟標的的單復(fù)數(shù)標準為訴訟標的本身的學(xué)說觀點，無疑已經(jīng)偏離了訴訟標的原初設(shè)定的討論主題，他們的學(xué)說缺陷也已昭然若揭。另外，按照亨克爾與里默斯帕克的觀點，“電車案”中的受害人只能受領(lǐng)一次給付，而侵權(quán)或違約作為損害賠償達成的兩種法律手段，由于訴訟標的在受領(lǐng)一次給付下只有一個，所以受害人只能在違約或侵權(quán)之間做出選擇，在二選一的選擇做出之后，無論原告勝訴或者敗訴，都不能再求助于另一種手段。退一萬步講，假設(shè)這種學(xué)說可以成立，但這種操作方式若要能夠?qū)崿F(xiàn)，它必須具備的前提是當事人深諳法律，知曉基礎(chǔ)事實在實體法上擁有多少個請求權(quán)，知曉根據(jù)何種請求權(quán)進行訴訟最易勝訴(2)。不過這種以當事人為法律專家的前提假設(shè)，在如今社會高度分工和專業(yè)高度分工之現(xiàn)狀和趨勢下無疑完全不具備可實現(xiàn)性，甚至連可期待性都完全不具備(3)。新實體法說盡管試圖在訴訟標的識別理論上另辟蹊徑，但它項下的三種學(xué)說都因自身與生俱來的缺陷而無法成為訴訟標的理論爭鳴的終結(jié)者。

反觀我國臺灣地區(qū)之訴訟標的相對論，它似乎是在訴訟標的理論各有缺陷且僵持不下的格局下所呈現(xiàn)出的一種折中觀點。我國臺灣地區(qū)的訴訟標的相對論，賦予了原告選擇訴訟標的的權(quán)利，原告可在“實體法上的請求權(quán)”、“為求給付之地位”和“紛爭事實”三者之間任選其一作為本案訴訟標的。暫且不論這種選擇權(quán)賦予之正當性具備與否，僅憑上文關(guān)于受領(lǐng)給付地位的論述已可得出結(jié)論：“為求給付之地位”，不可能成為訴訟標的識別基準。并且，筆者認為，“紛爭事實”由于其自身之特性，它永遠也不可能成為紛爭的對象，進而構(gòu)成訴訟標的的識別基準。由于下文就考量因素的論述會涉及紛爭事實能否成為訴訟標的識別基準這個話題，因此此處按下不表，具體論述見下文。

(二)訴訟標的識別基準擇定之考量因素

吳英姿教授曾撰文批判訴訟標的如今的研究已呈“內(nèi)卷化”(4)之勢，理論的內(nèi)卷化也把訴訟標的理論逐漸塑造成了“屠龍之術(shù)”，因其理論的深奧復(fù)雜和自相矛盾而無法付諸操作層面，與司法實踐的具體要求漸行漸遠，其實用價值除了供學(xué)者廢九牛二虎之力把千層餅般的理論層層剝開后產(chǎn)生沾沾自喜的滿足感外，并不為判例所青睞(4)。訴訟標的作為訴訟的客體，它是溝通各民事訴訟理論的紐帶和橋梁，是民事訴訟的中樞神經(jīng)。但這至關(guān)重要的基礎(chǔ)性概念卻長期處于爭議之中，這不可避免地給民事訴訟理論體系的安定性帶來強烈沖擊。在曠日持久的學(xué)說論爭中，訴訟標的識別理論因其長期的懸而未決早被譽為民事訴訟中的“哥德巴赫猜想”，許多學(xué)者試圖繞過訴訟標的來研究民事訴訟，然這種不修根基的研究方法注定了其筆下的理論只會是空中樓閣。正如井上治典教授所說的：“訴訟標的概念，對學(xué)習(xí)和研究民事訴訟法的學(xué)者來講，就像一座必須經(jīng)過的橋。”[1]6訴訟標的研究是民事訴訟法學(xué)者不得不打的一場遭遇戰(zhàn)。有鑒于此，筆者嘗試就此問題提出一些淺薄看法，以求教于大家。

筆者認為，采何種訴訟標的識別學(xué)說應(yīng)將如下兩點作為考量的因素。第一，訴訟標的識別應(yīng)回歸紛爭對象具體化的本源，因訴訟標的原初面貌是訴訟的客體，也即“紛爭的對象”，所以任何訴訟標的識別理論均應(yīng)以此為出發(fā)點進行觀點討論。而何為紛爭的對象，它所直面的問題正是兩造當事人在訴訟中究竟在吵一件什么事；第二，采何種訴訟標的識別學(xué)說還應(yīng)輔以慮及本國民事司法狀況，包括國民的訴訟能力和法官的職業(yè)素養(yǎng)等(5)。

1.訴訟標的：兩造當事人究竟在吵一件什么事

訴訟標的在宏觀層面上的定義是“紛爭的對象”，也即兩造當事人究竟在訴訟中吵一件什么事，而這件事究竟為何、應(yīng)當如何識別，則又是微觀層面的東西。訴訟標的識別所要解決的問題正是要說明當事人在訴訟中吵的這件事是什么。為了說明微觀層面的訴訟標的如何識別，筆者仍借大陸法系裁判邏輯圖為分析模型予以論述。

大陸法系的裁判邏輯在于，從糾紛事實中提煉受損權(quán)利類型，當事人對照受損權(quán)利所自動衍生之請求權(quán)構(gòu)成要件對要件事實予以證明，若證明成功則賦予此等請求權(quán)發(fā)生效果，進而支持其具體的訴訟請求；但若證明失敗則不賦予請求權(quán)發(fā)生效果，從而駁回當事人的訴訟請求。從裁判邏輯圖入手，案件基礎(chǔ)事實可否成為訴訟標的？將案件基礎(chǔ)事實視為訴訟標的在我國已有學(xué)者對其表示支持，并高調(diào)宣稱這種構(gòu)想可以終結(jié)訴訟標的理論百年來的爭鳴[6]。然支持者的這種宏愿能達成嗎？假設(shè)案件基礎(chǔ)事實為訴訟標的，也即當事人實際上吵的就是基礎(chǔ)事實這件事，于是法官裁判的就只是乙究竟打甲沒有、甲的損害究竟有多深，諸如此類。但需注意的是，基礎(chǔ)事實的裁判不牽涉價值判斷或權(quán)利義務(wù)分配的問題，就算是法官判斷乙打傷了甲，緊接著的問題是“然后又怎樣”？事實判斷并不能當然帶來權(quán)利義務(wù)的再分配，而當事人進行訴訟所追求的顯然是一種既定利益格局的改變，而事實上的判斷并不能當然帶來這種效果。這一點在確認之訴確認客體的判斷上體現(xiàn)得尤為明顯。確認之訴在確認客體的定位上只將法律關(guān)系作為確認客體，并明確排除事實關(guān)系作為確認客體的可能(確認證書真?zhèn)问俏ㄒ焕?[7]。之所以作這樣的考慮，也正是因為對于事實進行確認并無任何法律上的意義，何況以基礎(chǔ)事實作為訴訟標的在裁判邏輯上有逃向英美法系“事實出發(fā)型訴訟”之嫌，這已與大陸法系的裁判思路不符。因此，基礎(chǔ)事實不能夠成為識別訴訟標的的基準。這也正是筆者對我國臺灣地區(qū)訴訟標的相對論中以紛爭事實作為訴訟標的的觀點存有質(zhì)疑的理由所在。

若受損權(quán)利類型是訴訟標的，情況又會怎樣？若受損權(quán)利類型被認為是當事人爭吵的事項，在電車案中，也即當事人吵的是原告究竟是否擁有“健康權(quán)”或“旅客運輸合同債權(quán)”這項內(nèi)容，但問題是這種假設(shè)只是一個偽命題。健康權(quán)是實體法早已賦予我們理所當然的權(quán)利，它與自然人如影隨形，這不證自明，當事人爭議的顯然不是健康權(quán)原告具備與否。而對于旅客運輸合同債權(quán)，雖然這類權(quán)利不像具體人格權(quán)那樣會與自然人如影隨形，有時其存否會成為兩造當事人爭議的對象，但這并不意味著合同債權(quán)本身的存否在電車案中必然會成為訴訟標的。在電車案中，完全有可能雙方當事人對旅客運輸合同的存在均無質(zhì)疑，雙方爭執(zhí)的只是原告能否要求被告賠償。如此，法官將當事人爭議的焦點放在合同債權(quán)上完全是沒有抓住紛爭的中心。退一萬步講，即使當事人雙方對合同債權(quán)的存否抱有疑義并對其進行爭執(zhí)，但合同債權(quán)存否只是判決理由中的判斷，它只能作為訴訟標的的前提，不是訴訟標的本身。因此訴訟標的的識別基準不應(yīng)當被劃定在最小權(quán)利類型項上。

若訴訟請求是訴訟標的，情況又為如何？此種假設(shè)下，訴訟請求被認為是當事人爭吵的事項，即雙方爭執(zhí)的是被告是否應(yīng)當賠償原告醫(yī)藥費、誤工費等。正如前文所述，訴訟請求在請求權(quán)下通常具有多個項目，因此以訴訟請求作為訴訟標的識別基準的劃定對象，其紛爭解決的容量太小，遮斷范圍太窄，而且在可以提起多個訴訟請求時，單個的訴訟請求不能反映當事人爭吵事項的全貌。

逐一排除下來，訴訟標的的識別基準看來只能被劃定在主張的實體法上的請求權(quán)項上，也即當事人吵的其實是原告對被告是否擁有實體法上的請求權(quán)這件事。那這種假設(shè)是否合理呢？當糾紛發(fā)生后，如果一方的權(quán)利受到侵害，在受害人的主觀世界中，會自動衍生出此受損權(quán)利的保護性權(quán)利——請求權(quán)。受害方在進入訴訟前一般會私下行使其主觀世界中的請求權(quán)請求加害方進行賠償，如果加害方承認受害方的請求權(quán)，認為自己確有侵害對方，則會自動履行。若加害方認為自己沒有侵害對方，對方不能向自己行使他所認為存在的請求權(quán)，或者加害方雖明白自己有侵害對方，但他很蠻橫就不自動履行，則受害方的請求權(quán)在自力救濟的方式下已無能為力，他只能轉(zhuǎn)投法院，請求法院確定其享有對加害方的損害賠償請求權(quán)。于是乎，整個訴訟所要解決或判斷的事情就是原告是否享有對被告的損害賠償請求權(quán)。在電車案中，無論原告以侵權(quán)還是違約的方式進行訴訟，原被告爭執(zhí)的中心均在于原告的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或違約損害賠償請求權(quán)是否成立或具備。在以主張的實體法上的請求權(quán)作為給付之訴的訴訟標的識別基準的思路指引下，整個糾紛的爭執(zhí)中心可被清晰劃定，無論糾紛如何復(fù)雜，當事人攻擊防御方法的展開即以圍繞原告主張的請求權(quán)而進行，整個訴訟的運行在請求權(quán)主張這根主線的穿插下會變得井然有序，不至引發(fā)無序辯論或?qū)徖硎Ы沟默F(xiàn)象出現(xiàn)。由此可見，將主張的實體法上的請求權(quán)作為給付之訴的訴訟標的識別基準符合訴訟程序的內(nèi)在運作機理，程序結(jié)構(gòu)在這樣巧妙的理論布置和思維安排下已折射出飽含邏輯理性的智慧光芒。綜上，從兩造當事人究竟在吵一件什么事的角度言，給付之訴的訴訟標的識別基準應(yīng)當被劃定在主張的實體法上的請求權(quán)項上。

2．訴訟標的與民事司法環(huán)境

毫無疑問，我國目前的司法環(huán)境比起法治發(fā)達國家還有一定的差距，因此在訴訟標的識別基準擇定上就必須考慮我國的民事司法環(huán)境。具體而言，訴訟標的在我國司法實踐中應(yīng)當具備可操作性，也即它應(yīng)當契合我國的民事司法實踐。就我國目前的司法狀況而言，以舊實體法說作為訴訟標的識別基準不但在于方便法官裁判，使得既判力客觀范圍明確，而且當事人的攻擊防御范圍也較為容易固定[4]40-41。舊實體法說易于被理解的特性，也使得我國的當事人與法官在不自覺中長期以其作為訴訟標的識別問題上的行動指南。因此，以權(quán)利主張作為訴訟標的識別基準的舊實體法說在當下中國具有可行性與必要性。

綜上，無論是從訴訟標的的設(shè)定本旨出發(fā)，還是著眼于當下中國民事司法環(huán)境的現(xiàn)狀，以權(quán)利主張為識別基準的舊實體法說無疑具有相當程度的正當性(6)。而且需要特別強調(diào)的一點是，舊實體法說的功能意義不僅限于其作為訴訟標的識別基準之一種所帶來的劃定審理中心的積極效應(yīng)，當把它作為訴訟標的識別基準的有力說后，舊實體法說更具魅力之處在于它能架接和貫通整個民事訴訟的理論體系，這對民事訴訟理論體系的整體構(gòu)建無疑具有十分重大的功能意義和結(jié)構(gòu)效應(yīng)(7)。具體而言，在舊實體法說下，訴訟標的能與訴訟管轄、當事人適格、要件事實、證明責(zé)任、訴的合并、變更、既判力客觀范圍等理論完美契合與對接，訴訟標的因此具有了“貫穿于自起訴至作出判決”之基本性概念的地位，從而構(gòu)成了所有訴訟法理論之共同性前提的“脊梁”[8]。盡管這種識別基準具有一定的缺陷，但這種缺陷并不是來源于訴訟法本身，而是來自于實體法上的請求權(quán)競合和大陸法系固有的邏輯缺陷(8)。或許未來的民法學(xué)在經(jīng)過發(fā)展之后，法律規(guī)則對社會生活的調(diào)整將邊界清晰，不會出現(xiàn)重疊，那時請求權(quán)競合現(xiàn)象將會被掩埋在歷史的廢墟之中，訴訟標的識別理論的爭議幾乎也會因此劃下句點(9)。就算立足當下，對于舊實體法說的缺陷我們也應(yīng)當進行寬松化的處理，絕不能動輒得咎。試問哪種訴訟標的識別學(xué)說沒有缺陷？以演繹或歸納的邏輯推理在有限的認識與無限的社會現(xiàn)象中或許早已注定了它的不完美，完美的理論或許連上帝都無力塑造，時間會摧殘一切也會塑造一切(10)，我們能夠做的只能是在相對的時間與空間內(nèi)找到一種相對正確而適合的理論并盡力完善它，使其面臨的困境減少，而不是某種觀點有一點缺陷就解構(gòu)，就放棄。須知解構(gòu)容易，建構(gòu)難，合理的建構(gòu)則是難上加難。對于舊實體法說，其缺陷較多體現(xiàn)在請求權(quán)競合的場下，而這種弊病也并不是無解決之道，以下就是本文有關(guān)助舊實體法說理論脫困的一些制度構(gòu)想。

五、掙脫舊實體法說的理論困境：以程序法與實體法為雙向視角的改革構(gòu)想

(一)程序法視角的改革構(gòu)想

1.擴充法官的闡明義務(wù)(11)，寬待訴的變更

古典辯論主義近來已顯示出其固有缺陷，因此大陸法系民事訴訟理論皆強調(diào)一定程度上之法官闡明義務(wù)。當糾紛發(fā)生后，當事人要從糾紛事實中提煉出受損權(quán)利類型，進而擇定出實體法上的請求權(quán)作為本案訴訟標的，這對于不諳法律的當事人來說實有難度(12)。若原告擇定之實體法上的請求權(quán)與法官的法律見解有差異，法官應(yīng)當及時對當事人進行闡明，并引導(dǎo)當事人為訴的變更，從而避免無意義的訴訟繼續(xù)進行。在舊實體法說下，若原告在擇定實體法上的請求權(quán)時出現(xiàn)錯誤，而法官手起刀落地判決原告就此訴訟標的的訴訟敗訴，則是沒有太大的意義和價值的，因為原告還可以以另一正確的實體法上的請求權(quán)再次起訴。而與其這樣徒生煩擾，不如在訴訟進行過程中法官及時開示自己的法律觀點，并對當事人進行闡明，引導(dǎo)其進行訴的變更。而只要請求基礎(chǔ)同一，訴訟標的變更并不會傷及對造當事人的防御利益，也不會導(dǎo)致訴訟遲延(13)。因此，擴充法官的闡明義務(wù)，寬待訴的變更可在一定程度上減小舊實體法說在請求權(quán)競合下原告以一請求權(quán)起訴遭致敗訴后，再以另一請求權(quán)起訴的訴訟耗費，使得訴訟在一定程度上趨于經(jīng)濟。

2．擴充法官的闡明義務(wù)，肯認訴的預(yù)備合并

當請求權(quán)發(fā)生競合時，肯認訴的預(yù)備合并即允許原告為了預(yù)防訴訟因無理由而遭受敗訴的后果，同時提出理論上完全不相容的兩個以上的不同的訴訟標的,準備在第一位的訴訟標的(稱為本位之訴)無理由時,請求對第二位的訴訟標的(稱為備位之訴)進行判決,在第二位的訴訟標的無理由時,請求對第三位的訴訟標的進行判決。訴的預(yù)備合并與訴的變更有異曲同工之妙，皆是在某一訴訟標的無理由后將本案訴訟標的調(diào)整為另一實體法上的請求權(quán)。在請求基礎(chǔ)同一的前提下，這種調(diào)整注重繼續(xù)利用之前的訴訟資料，它并不會廢棄先前的訴訟進程。這樣的合并或變更都具有促進訴訟經(jīng)濟價值目標達成的功效，也在一定程度上減小了舊實體法說在請求權(quán)競合場下訴訟耗費的煩擾。

3.以正當程序為保障，適用預(yù)決事實效力規(guī)則

以正當程序為保障，適用預(yù)決事實效力規(guī)則，可謂是上述兩種措施之兜底性補救方案。雖然立法可以擴充法官的闡明義務(wù)，進而引導(dǎo)當事人為訴的合并或變更。但訴究竟會否合并或變更的決定權(quán)掌握在當事人之手，法官并不能強制當事人進行訴的合并或變更。由此，舊實體法說在請求權(quán)競合場下的固有缺陷已無可避免。的確，當事人在法官闡明之下固執(zhí)地不進行訴的變更或預(yù)備合并是有可能會發(fā)生之事，但并不代表這種情況就一定無藥可解。筆者認為，以正當程序為保障，適用預(yù)決事實效力規(guī)則，可以治愈舊實體法說的固有創(chuàng)傷。仍以電車案為例，原告甲在請求權(quán)競合下先選擇了健康權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)起訴乙，但因甲不能證明侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的加害人主觀過錯要件，因此甲遭致敗訴。并且，在訴訟中，法官幾度向甲闡明可以進行訴的變更(將訴訟標的變更為違約損害賠償請求權(quán))和訴的預(yù)備合并(將違約損害賠償請求權(quán)進行預(yù)備)，但甲固執(zhí)己見，就不進行訴的變更或預(yù)備合并。如此，在舊實體法說下，甲雖在侵權(quán)之訴中敗下陣來，但他還可以違約之訴再次起訴。這樣的再次訴訟似乎看上去很不經(jīng)濟，不過只要適用預(yù)決事實效力規(guī)則，即便甲固執(zhí)地在前訴中不進行訴的變更或預(yù)備合并，也并不可怕，因為這并不會給程序的運行帶來過多的訴訟耗費。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證證明?！边@一條在學(xué)界即被稱為“預(yù)決事實效力規(guī)則”。具體而言，在侵權(quán)之訴中，甲就乙侵權(quán)責(zé)任成立的構(gòu)成要件“主觀過錯”、“加害行為”、“因果關(guān)系”、“損害后果”皆進行了證明，只不過在主觀過錯要件上證明失敗了，但其他三要件卻是證明成功了的。而違約之訴與侵權(quán)之訴在責(zé)任構(gòu)成要件上的區(qū)別，一般就僅在于“主觀過錯要件”。這是因為違約責(zé)任一般是無過錯責(zé)任，即不以違約方的主觀過錯為責(zé)任構(gòu)成要件。因此，若甲以違約損害賠償請求權(quán)再次起訴，法官大可徑行適用先前關(guān)于“加害行為”、“因果關(guān)系”、“損害后果”的審理結(jié)果，不必再次重復(fù)審理前訴已為處理的事實或爭點。相反，如果甲先是以違約之訴起訴遭致敗訴，原因是因果關(guān)系未能有效證明，后訴甲再以侵權(quán)之訴起訴，由于侵權(quán)之訴的責(zé)任構(gòu)成要件也包括了因果關(guān)系，因此，除非甲能舉出新的證據(jù)，甲的后訴會遭致敗訴。在適用預(yù)決事實效力規(guī)則后，即便甲在法官闡明下固執(zhí)地不進行訴的變更和預(yù)備合并，后訴的審理也已變得非常有效率了。

(二)實體法視角的改革構(gòu)想：釜底抽薪——創(chuàng)設(shè)法條競合制度

在大陸法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)之中，德、日和我國臺灣地區(qū)均承認請求權(quán)競合理論，而法國則獨樹一幟地禁止請求權(quán)競合。舊實體法說的訴訟標的理論的困境，根源于實體法上的請求權(quán)競合，如果請求權(quán)的競合問題能得以妥善解決，那么舊實體法說的理論困境將得到根本的解除。在承認請求權(quán)競合的德、日和我國臺灣地區(qū)，為了就請求權(quán)競合問題做出圓滿的回答，在理論上他們已創(chuàng)設(shè)了諸多學(xué)說，以緩解和消除請求權(quán)競合所帶來的理論和實務(wù)難題。具有代表性的理論，有經(jīng)由三月章教授發(fā)起、奧田昌道教授予以深入的“請求權(quán)雙重構(gòu)造說”、四宮和夫教授的“請求權(quán)規(guī)范統(tǒng)和理論”、加藤雅信教授的“統(tǒng)一請求權(quán)說”以及拉倫次教授的“請求權(quán)規(guī)范競合說”[9]。上述理論的提出，雖對請求權(quán)競合所遭遇的困境予以了一定緩和，但并未徹底根除請求權(quán)競合現(xiàn)象所帶來的痼疾。而反觀法國法，在禁止請求權(quán)競合的立法態(tài)勢下，請求權(quán)與傳統(tǒng)訴訟標的理論均不會遭遇競合之難題。由此而引發(fā)的深層次問題是：德、日等國以及我國臺灣地區(qū)承認請求權(quán)競合與法國禁止請求權(quán)競合各自的原因是什么？既然請求權(quán)競合帶來了如此多的理論困境，承認其還有何必要？我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)者孫森炎先生認為，如果采用法條競合說的理論主張，則在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時合同債權(quán)請求權(quán)之權(quán)利主體不能主張適用侵權(quán)債權(quán)請求權(quán)規(guī)范，這樣無異于剝奪了受損害方主體依據(jù)侵權(quán)債權(quán)請求權(quán)規(guī)范之規(guī)定請求賠償?shù)臋?quán)利[10]。孫先生的觀點顯然值得商榷，在被告不履行合同義務(wù)的前提下，就算復(fù)以侵權(quán)請求權(quán)起訴，難道相對方就會履行了嗎？被告履行義務(wù)與否不在于請求權(quán)為何，而在于他是否自愿。更何況，在被告不履行合同義務(wù)時，在判決做出后，原告完全可以申請法院強制執(zhí)行，復(fù)以侵權(quán)請求權(quán)起訴徒顯多余。另外，關(guān)于禁止請求權(quán)競合即會傷及受害方請求賠償?shù)臋?quán)利或傷及其訴權(quán)的想法，也是值得商榷的。在一般情形下，當糾紛發(fā)生后，受害方只能享有一個實體法上的請求權(quán)，畢竟請求權(quán)競合的發(fā)生幾率只占少數(shù)。如果認為當請求權(quán)競合時只允許受害方以一個請求權(quán)起訴的立法會傷及受害方的訴權(quán)，那么那些大多數(shù)只能擁有一個實體法上請求權(quán)起訴的糾紛受害人是否天生就被立法剝奪了享有其他請求權(quán)起訴的權(quán)利？是否立法厚此薄彼地對某些糾紛賦予復(fù)數(shù)請求權(quán)起訴本就有違公平正義？顯然，這樣的認識是對立法的誤讀。一個糾紛經(jīng)由一個請求權(quán)起訴，這本是天經(jīng)地義的標準化配置。與其說在請求權(quán)競合下只允許受害方以一個請求權(quán)起訴是對其訴權(quán)的剝奪和傷害，不如說這是受害方在請求權(quán)競合下要求以兩個請求權(quán)起訴的貪婪。誠然，請求權(quán)競合現(xiàn)象的發(fā)生由于實體法的交合實所難免，但因此便賦予受害方多次訴訟的權(quán)利更值得斟酌。因此，采取某種解決之道對請求權(quán)競合予以規(guī)整就顯得尤為重要。筆者認為，在德、日以及我國臺灣地區(qū)諸多請求權(quán)競合理論成效甚微的情景下，采納法條競合說也未嘗不可。而采法條競合說有一必備前提，即能清晰明辨出各法條的位階關(guān)系，當同一糾紛事實能被數(shù)法條予以評價時，則依特別法優(yōu)于一般法的法理規(guī)則予以適用，從而排除請求權(quán)競合現(xiàn)象的發(fā)生。不過，也有學(xué)者指出，并不是對所有的法都能按資排輩般地分出特別法和一般法。比如，侵權(quán)法與合同法，對于它們之間誰是特別法誰是一般法就不好下定論。筆者無力就我國迄今為止頒布的所有法律按資排輩般分出特別法與一般法，在此僅就侵權(quán)法與合同法的一般與特別之關(guān)系一陳管見。筆者認為，在侵權(quán)法與合同法之間，侵權(quán)法是一般法，合同法是特別法。其理由在于：侵權(quán)法是規(guī)范社會紛爭的一般性或兜底性規(guī)則，它可廣泛適用于普通社會成員之間，而合同法則不盡然如此。法諺早已有云：合同系當事人之間的法律。在合同當事人雙方之間，既然他們已經(jīng)由意思自治對各自之權(quán)利義務(wù)做出明確安排，法律應(yīng)承認當事人的選擇。也即，侵權(quán)法規(guī)范的是社會一般成員的加害行為，而合同法規(guī)范的是具有契約關(guān)系的特殊主體的加害行為。當合同法就某紛爭無法規(guī)制時，方可由兜底性的一般保護法侵權(quán)法對糾紛予以調(diào)整。因此，對于合同法與侵權(quán)法的關(guān)系而言，前者是特別法，優(yōu)于后者適用。

舊實體法說的理論困境根源于實體法上的請求權(quán)競合，而請求權(quán)競合現(xiàn)象是否會出現(xiàn)又根源于立法者的選擇：如果立法者采法條競合說，那么請求權(quán)競合現(xiàn)象將灰飛煙滅般地不再出現(xiàn)，從而也釜底抽薪般致舊實體法說的理論困境胎死于腹中；如果立法者采請求權(quán)競合說，那么請求權(quán)競合現(xiàn)象在一定程度上會有所顯現(xiàn)，從而舊實體法說的理論困境無法避免。雖然我國合同法第一百一十二條及其司法解釋(一)第三十條在實然層面明確指出我國并不禁止請求權(quán)競合，但在應(yīng)然層面，我國是否有必要承認請求權(quán)競合？筆者認為，殊值探討。理論界應(yīng)做好準備，以便為將來民法典的制定建言獻策。當然，即便我國未來之民法典明確承認請求權(quán)競合，這也不會給舊實體法說帶來不可消解之適用困境，上述以程序法為視角所提出的三項脫困方案，仍能在請求權(quán)競合場下發(fā)揮著巨大的效用，舊實體法說仍應(yīng)成為訴訟標的識別基準的有力說。

六、結(jié)語

曠日持久的學(xué)說論爭給訴訟標的這一概念帶來了諸多不確定性，而這種不確定性也使得訴訟標的被蒙上了一層神秘的面紗。訴訟標的是民事訴訟法學(xué)者必須經(jīng)過的一座橋。因此，訴訟標的的神秘面紗必須被揭開，訴訟標的識別理論也必須在妥協(xié)中得到解放。訴訟標的之本意為“紛爭的對象”，用最通俗的語言可將其描述為“當事人究竟在吵一件什么事”。而訴訟標的識別的本旨就在于將紛爭的對象予以翻譯和具體化。因此在進行訴訟標的識別時，切忌將訴訟標的的數(shù)量標準作為訴訟標的本身。而在具體擇定訴訟標的識別基準時，基礎(chǔ)事實由于不具有法律意義而不應(yīng)當成為紛爭的對象；而訴訟請求由于常作復(fù)數(shù)狀，以其為識別基準，遮斷范圍過窄，且不能反映出整個紛爭的全貌，所以訴訟請求也不宜作為識別訴訟標的的基準；另外，受損權(quán)利本身由于要么是與自然人如影隨形其存否不具備可爭議性，要么于一般情形下其是作為訴訟標的的前提被寫入判決理由，但都不會成為紛爭的對象。而反觀以權(quán)利主張為訴訟標的識別基準的舊實體法說則具有一定程度之正當性：它是當事人爭議的焦點和法官審理的中心，完美地詮釋著何為“紛爭的對象”。當然，對于舊實體法說的采納只是一個相對合理或折中的選擇，它仍有著在請求權(quán)競合場下訴訟標的為復(fù)數(shù)的這個與生俱來的缺陷。不過這種缺陷并不是不能克服，我們可以以程序法和實體法為雙向視角尋求脫困方案。具體而言，程序法的脫困方案為：法官闡明義務(wù)的擴充；寬待訴的變更；肯認訴的預(yù)備合并；以正當程序為保障，適用預(yù)決事實效力規(guī)則。實體法的脫困方案為：創(chuàng)設(shè)法條競合制度，讓請求權(quán)競合以及舊實體法說的適用困境胎死于腹中。在多管齊下的制度安排下，舊實體法說的固有缺陷可被限縮至最小值乃至消失于無形。因此，舊實體法說(權(quán)利主張)應(yīng)成為訴訟標的識別基準的有力說，其一旦采納便能在當下中國發(fā)揮著理論與實踐雙重的功效和機能。

注釋：

(1)對于訴訟請求，我國實務(wù)中和理論上均稱“訴訟請求”；《日本民事訴訟法》第133條稱為“請求趣旨”，又稱“請求旨意”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第244條稱之為“應(yīng)受判決事項之聲明”，簡稱“訴之聲明”。參見：邵明：《現(xiàn)代民事訴訟基礎(chǔ)理論：以現(xiàn)代正當程序和現(xiàn)代訴訟觀為研究視角》，法律出版社，2011年版，第171頁。訴之聲明是原告在起訴狀中所主張的應(yīng)受判決事項之聲明，它相當于民訴法第109條中的“訴訟請求”。參見：嚴仁群《寬帶訴的變更》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》，2010年第4期。本文同意兩位學(xué)者的觀點，亦認為訴訟請求與訴之聲明、請求趣旨為同一概念。

(2)有人說這個問題可把增加法官的闡明義務(wù)作為解決之道，讓法官闡明當事人有哪些請求權(quán)，但問題是就算法官闡明當事人有哪些請求權(quán)，作為不知法的當事人還是不懂依據(jù)何種請求權(quán)進行訴訟的勝訴幾率更高。在此情形下，以一種法律手段的行使便不允許再訴的做法不具備充足的正當性。

(3)社會和專業(yè)高度分工下，就連法律專家內(nèi)部都已經(jīng)形成分工，民法學(xué)者不懂刑法，刑法學(xué)者不懂行政法這是太過于正常之事，就像眼科醫(yī)生不會看骨科一樣正常。隨著社會分工精細化的加深，每個公民不可能都成為法律專家，更不可能都成為民事訴訟法的專家。

(4) “內(nèi)卷化”是指一種社會政治、經(jīng)濟、文化模式發(fā)展到某個階段形成一定的形式后就停滯不前，只是在內(nèi)部變得越來越復(fù)雜而無法向新的、更高級的形式變遷的狀態(tài)。參見吳英姿：《訴訟標的理論“內(nèi)卷化”批判》，《中國法學(xué)》，2011年第2期。

(5)有觀點認為，訴訟標的識別基準劃定還應(yīng)考察其與民事訴訟理論的體系效應(yīng)，即訴訟標的被劃定在何種范圍應(yīng)與四塊試金石(重復(fù)訴訟、既判力客觀范圍、訴的合并、訴的變更)結(jié)合起來進行判斷，因此四塊試金石也應(yīng)是訴訟標的識別基準劃定所應(yīng)顧慮的因素。但本文認為，訴訟標的與四塊試金石的關(guān)系應(yīng)是前者決定后者，即采何種訴訟標的識別學(xué)說，四塊試金石會有相應(yīng)的變化，而不是先確定四塊試金石的應(yīng)然狀況再反推訴訟標的識別學(xué)說應(yīng)當為何，這種做法是本末倒置的，何況四塊試金石中的“重復(fù)訴訟”、“訴的合并”、“訴的變更”應(yīng)當從訴的要素角度展開進行闡釋，才能論述全面和充分，而訴訟標的僅為訴的要素之一，僅從訴訟標的角度對前三者進行考慮也有以偏概全之嫌，所以本文不將四塊試金石納入訴訟標的識別學(xué)說采納應(yīng)當考量的因素范圍。

(6)雖然本文僅以給付之訴為中心分析了其訴訟標的識別基準，但舊實體法說在確認之訴和形成之訴中也能得到適用。具體而言，確認之訴的訴訟標的為要求確認的權(quán)利主張，形成之訴的訴訟標的為主張的形成權(quán)。

(7)既有民事訴訟理論雖然在訴訟標的上爭議巨大，但在當事人適格、訴訟管轄、訴的合并、變更、既判力客觀范圍上又大多采舊實體法說來對其進行闡釋?？梢姡f實體法說的理論闡釋張力極大。雖然訴訟標的與訴訟理論體系的關(guān)聯(lián)性甚巨，但筆者不將訴訟標的與民事訴訟理論體系的協(xié)調(diào)性作為正面論述采納舊實體法說的理由之一。因為筆者認為，訴訟標的是因，相應(yīng)的體系效應(yīng)是果，訴訟標的識別基準確定之后，民事訴訟理論體系自應(yīng)有相應(yīng)調(diào)整，不能本末倒置地先框定體系效應(yīng)，反推訴訟標的識別基準。而目前在舊實體法說下的訴訟標的能恰好架構(gòu)起整個民事訴訟體系，也并不是刻意為之，并不是先明定訴訟標的必須要有這種效用再反推其識別基準，這種體系效用應(yīng)是舊實體法說被確立后自然所生之附隨效果，當然這個效果因邏輯自洽美得無與倫比。

(8)大陸法系以實定法為前提，民事訴訟目的以權(quán)利保護說為有力說，訴訟即為了保護實體法上的權(quán)利，而請求權(quán)正好是受損權(quán)利的保護手段，若同一案件基礎(chǔ)事實存在數(shù)個權(quán)利受損，那么自然就會衍生出數(shù)個實體法上的請求權(quán)，訴訟標的依舊實體法說就會有多個，但此時多個訴訟標的并不是請求權(quán)競合的產(chǎn)物。比如在電車案中，乘客甲不僅健康權(quán)受損，而且自己的愛犬哈士奇也受到損傷，此時甲的健康權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)均受到損害，按大陸法系的思維出發(fā)，甲有兩個權(quán)利受損，自然擁有兩個實體法上的請求權(quán)。

(9)之所以只是幾乎而不是絕對完全劃下句號，是因為存在大陸法系固有的邏輯缺陷。

(10)德國著名民事訴訟法學(xué)家羅森貝克當年在證明責(zé)任分配領(lǐng)域提出了“法律要件分類說”，此理論一經(jīng)提出，氣貫山河，各國證明責(zé)任分配均視其為理論圭臬?！胺梢诸愓f”幾乎無缺陷的理論構(gòu)造，使得羅森貝克在證明責(zé)任分配理論上獨孤求敗。但隨著時間的推移，現(xiàn)代民事訴訟的產(chǎn)生，其理論缺陷也逐漸顯露，各國紛紛對所抱持的法律要件分類說進行修正。

(11)關(guān)于闡明的性質(zhì)，究竟為“權(quán)利”、“義務(wù)”、還是“權(quán)力”，抑或“既是權(quán)利又是義務(wù)”在理論上有爭議，本文認為闡明應(yīng)為法官的一種“義務(wù)”。

(12)本文認為，原告在以舊實體法說擇定訴訟標的時，立案庭的書記官應(yīng)當協(xié)助原告進行請求權(quán)的選擇，使不諳法律的當事人能夠準確擇定請求權(quán)進而正確確定本案訴訟標的。

(13)例如，在電車案中甲先以侵權(quán)起訴，但無法證明被告乙之主觀過錯(其他三要件甲均能證明)，此時法官可闡明甲進行訴訟標的變更，改以違約起訴。由于違約是無過錯責(zé)任，不考慮加害方的主觀過錯，在撇開主觀過錯后，違約責(zé)任的三個構(gòu)成要件因果關(guān)系、加害行為、損害事實在侵權(quán)之訴中已被證明。所以在訴訟標的變更為違約之訴后，法官可不必重復(fù)審理違約之訴的三要件，直接適用先前于侵權(quán)之訴中就此三要件的審理結(jié)果即可。在請求基礎(chǔ)同一及訴訟資料可資繼續(xù)使用的前提下，這樣的訴的變更將十分經(jīng)濟。

參考文獻：

[1][日]井上治典.新民事訴訟法[M].東京：日本評論社，1987.

[2]李木貴.民事訴訟法(上)[M].臺北：元照出版公司，2007：4-90.

[3][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛,林劍鋒,郭美松,譯.北京：法律出版社，2001.

[4]李龍.民事訴訟標的理論研究[M].北京：法律出版社，2003.

[5]黃國昌.民事訴訟理論之新開展[M].臺北：元照出版公司，2005：376.

[6]梁開斌.民事訴訟標的理論爭鳴的終結(jié)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2009,(4):43-48.

[7]陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法[M].臺北：臺灣三民書局，1996：282.

[8][日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論深層分析[M].林劍鋒,譯.北京：法律出版社，2003：22.

[9]丁寶同.民事判決既判力研究[M].北京：法律出版社，2012：189-206.

[10]孫森炎.民法債編總論(下冊)[M].臺北：臺灣三民書局，2002：603-604.