蘇仲慶

(鹽城師范學(xué)院 經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院，江蘇 鹽城 224051)

在我國目前的法學(xué)研究中，對(duì)廣義的訴訟(刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟、憲法訴訟和仲裁)所共有的訴訟基本原理研究不足，造成在法學(xué)教育中訴訟法的教學(xué)條塊分割、各自為政，致使學(xué)生對(duì)訴訟法的認(rèn)識(shí)只見樹木難見森林，對(duì)法學(xué)的整體、綜合把握能力欠缺。要改變這種局面，首要的便是加強(qiáng)訴訟法理論體系的研究。筆者認(rèn)為，影響訴訟法理論體系形成的主要因素有二：一是就訴訟法而言，訴訟法理論體系的形成離不開對(duì)訴訟法與法理學(xué)之間關(guān)系的梳理，訴訟法要上升到法理學(xué)、法哲學(xué)的層次，才能完成這一任務(wù)。訴訟法學(xué)者的法理學(xué)、法哲學(xué)知識(shí)的貧乏，造成訴訟法基礎(chǔ)理論的貧乏，也就造成整個(gè)訴訟法理論體系的欠缺。二是訴訟法的學(xué)習(xí)沒有在現(xiàn)代憲政法治的框架與背景下學(xué)習(xí)，造成對(duì)訴訟法的研究實(shí)務(wù)性、狹窄性太強(qiáng)，遮蔽了在憲政基礎(chǔ)、憲政意義和憲政法治下訴訟法應(yīng)有的學(xué)科地位，強(qiáng)化了訴訟工具主義。換言之，訴訟法作為法的組成部分，法的一種，與法的自身產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)作密切相關(guān)，訴訟法自有其深厚的法理學(xué)、法哲學(xué)基礎(chǔ)，因而唯有將訴訟法的研究上升到法理學(xué)、法哲學(xué)的層次，才能梳理界定出訴訟法理論體系，也唯有此才能真正看清訴訟法的憲政法治意義，發(fā)揮訴訟法應(yīng)有的憲政法治作用，提高訴訟法應(yīng)有的學(xué)科地位。本文試從法與訴訟法的伴生關(guān)系入手，來界定訴訟法的含義和特質(zhì)，梳理訴訟法理論體系的理論基礎(chǔ)。

一、法產(chǎn)生與訴訟法產(chǎn)生的伴生關(guān)系：訴訟法的緣起

“訴訟法是實(shí)體法發(fā)展之母”[1]。通過梳理法的發(fā)生可以看出，法的發(fā)生與訴訟法的發(fā)生是相伴而生的，這遠(yuǎn)非“訴訟法是實(shí)體法發(fā)展之母”這句法諺所能概括的。換言之，人類他律之法的發(fā)生，是通過訴訟法的發(fā)生而形成的，法的發(fā)生與訴訟法的發(fā)生是相伴而生的，這就決定了法與訴訟法有著密切關(guān)系：法的基本特質(zhì)決定了訴訟法的特質(zhì)，而法的發(fā)生要在訴訟法的發(fā)生中得以運(yùn)行、展開和實(shí)現(xiàn)。因此，只有通過對(duì)法的發(fā)生的梳理，才能準(zhǔn)確梳理界定出訴訟法理論體系。

康德和黑格爾都說，人的本質(zhì)是自由意志的存在。人作為自由意志的存在，是以理性、情感、意志為核心的自由意志的存在，這種自由意志的存在，以其理性(自然之律的良心)的導(dǎo)引、判斷和意志的抉擇，來回應(yīng)人處于時(shí)空中的各種關(guān)系，就產(chǎn)生人際間的行為規(guī)則，法便是這種規(guī)則體系(宗教、道德、法和純暴力)的一種，只是法為他律的規(guī)則體系。申言之，人的本質(zhì)是自由意志的存在，而人的自由意志在質(zhì)與量上是無差別的，因而是神圣和平等的，這就是我們常說的“天賦人權(quán)”。既然是“天賦人權(quán)”，人的自由意志是神圣和平等的，我們?nèi)祟惱響?yīng)按我們的自由意志而自律地和平相處，這就是康德所說，當(dāng)一個(gè)人的道德律越高，則這個(gè)人越不需要他律，他就越自由。而且，從應(yīng)然角度來說，每一個(gè)人的自由意志在質(zhì)與量上是無差別的，那么，每一個(gè)人是無權(quán)限制、命令另一個(gè)人的自由意志的，然而在現(xiàn)實(shí)中為什么還需要存在一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人的自由意志進(jìn)行限制、命令的他律呢？這就產(chǎn)生兩個(gè)問題：人類為什么要產(chǎn)生他律之法？他律之法是如何產(chǎn)生的？

要回答好這兩個(gè)問題是不容易的，這里只是作結(jié)論性運(yùn)用，不作理論邏輯的根源性分析。對(duì)第一個(gè)問題“人類為什么要產(chǎn)生他律之法”，筆者認(rèn)為，根源在于人存在自身的矛盾雙重性：一方面，每一個(gè)人都有自由意志，在質(zhì)與量上具有無差別的神圣性和平等性，人理應(yīng)能依道德律維持人們之間的關(guān)系，不需要借助外在的他律的控制來維持相互間的穩(wěn)定關(guān)系；另一方面，每一個(gè)人都有濫用自由意志的傾向，不能靠自律來維持相互間的穩(wěn)定關(guān)系，因此又需要建立命令—服從的非等級(jí)公共權(quán)力來命令、限制一個(gè)人自由意志的規(guī)則體系，產(chǎn)生他律性的控制?？梢姡ǖ漠a(chǎn)生有三個(gè)基本因素：人濫用自由意志傾向的罪性、道德的公共利益性和公共權(quán)力的外在強(qiáng)制性。這三個(gè)因素決定了法的發(fā)生和運(yùn)作過程，決定了法的產(chǎn)生、公共權(quán)力的產(chǎn)生與訴訟法的產(chǎn)生，三者是相伴而產(chǎn)生的。下面筆者運(yùn)用自然法學(xué)和分析法學(xué)來分析法的產(chǎn)生、公共權(quán)力的產(chǎn)生與訴訟法的產(chǎn)生三者相伴而產(chǎn)生的過程。

人類法律的產(chǎn)生是一個(gè)從無到有、從少到多的過程。對(duì)這個(gè)過程，西方法學(xué)家通常推導(dǎo)到人類無法律之前的狀態(tài)，將法律出現(xiàn)之前的人類狀態(tài)，稱為“自然狀態(tài)”，在這一狀態(tài)中人的自由意志在質(zhì)與量上是無差別的，因而是神圣和平等的，因此人們享有絕對(duì)的自由，即“自然自由”。但每一個(gè)人都有濫用自由意志傾向的天然罪性，處于這種“自然自由”的人類必然帶來人類的沖突和混亂，從而就有否定和超越這種“自然自由”的必然性和必要性，從否定和超越“自然狀態(tài)”到“國家(法律)狀態(tài)”[2]。換言之，國家(法律)狀態(tài)與自然狀態(tài)是兩個(gè)相互對(duì)立的狀態(tài)，法律狀態(tài)下法律在本質(zhì)與功能上就是限制人類的自然自由，使人類的自由通過法律而達(dá)到協(xié)調(diào)與和諧，從而使法律狀態(tài)通過法律否定和超越自然狀態(tài)。正如康德所言：“法律是全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)?！盵3]

那么，法律狀態(tài)是如何通過法律否定和超越自然狀態(tài)的呢？分析法學(xué)思想為我們提供了很好的分析方法和過程。分析法學(xué)認(rèn)為法律狀態(tài)通過法律否定和超越自然狀態(tài)有兩種方式。首先通過直接的方式實(shí)現(xiàn)，即公共權(quán)力直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。第二種方式是間接的方式實(shí)現(xiàn)，即公共權(quán)力通過間接的方式限制自然自由，也就是不直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，而是授權(quán)某一法律主體，由它來規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。對(duì)這兩種方式，英國著名分析法學(xué)家哈特在其《法律的概念》里作了系統(tǒng)的闡述，哈特將所有的法律規(guī)則簡明地分為兩類，一是通過直接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即規(guī)定法律義務(wù)的法律規(guī)則，哈特稱其為第一性規(guī)則；二是通過間接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即授予法律權(quán)力的法律規(guī)則，哈特稱其為第二性規(guī)則[4]。

具體來說，直接方式——設(shè)定義務(wù)的規(guī)則(第一性規(guī)則)包括兩種形式：第一種法律關(guān)系形式的claim和duty，第二種法律關(guān)系形式的no-right和privilege。人會(huì)濫用自由意志，因而人們之間必然會(huì)產(chǎn)生沖突，產(chǎn)生糾紛。當(dāng)人們之間發(fā)生糾紛，產(chǎn)生爭(zhēng)議，依靠自律的血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇等無法真正徹底解決糾紛時(shí)，就有必要產(chǎn)生一個(gè)外在的力量介入，這種力量具有強(qiáng)大的外在強(qiáng)制力和道德說服力與正當(dāng)性，從而有能力真正徹底解決雙方當(dāng)事人之間的糾紛，這種力量便是公共權(quán)力。也就是說，糾紛一方開始放棄自律的血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇，向第三者(第三方)就自己的要求提出請(qǐng)求(claim)，請(qǐng)求第三者(第三方)公共權(quán)力介入自己與另一方(被請(qǐng)求方)的糾紛，由第三者(第三方)公共權(quán)力來解決糾紛，并絕對(duì)服從第三者(第三方)公共權(quán)力對(duì)糾紛的解決結(jié)果。此時(shí)，第三者(第三方)公共權(quán)力就強(qiáng)制被請(qǐng)求方到場(chǎng)或授權(quán)一方當(dāng)事人強(qiáng)制被請(qǐng)求方到場(chǎng)，通過訊問雙方的請(qǐng)求和主張，依據(jù)良心、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教教義等作出裁判。當(dāng)?shù)谌?第三方)公共權(quán)力經(jīng)過審查認(rèn)為請(qǐng)求方的請(qǐng)求合理，予以支持，命令被請(qǐng)求方要作出一定的行為或停止一定的行為時(shí)，這樣在請(qǐng)求方和被請(qǐng)求方之間就產(chǎn)生了claim和duty，即權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。反之，當(dāng)?shù)谌?第三方)公共權(quán)力經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求方的請(qǐng)求不合理，不予以支持，不命令被請(qǐng)求方要作出一定的行為或停止一定的行為時(shí)，則請(qǐng)求方對(duì)此項(xiàng)請(qǐng)求沒有權(quán)利，被請(qǐng)求方也沒有義務(wù)，也就是no-right和privilege，這就是我們常說的“法不禁止則自由”。通常把claim和duty視為法直接產(chǎn)生方式的基本形態(tài)和基本關(guān)系，no-right和privilege是在claim和duty的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的法產(chǎn)生形態(tài)和法律關(guān)系。

間接方式——授權(quán)的規(guī)則(第二性規(guī)則)也包括兩種形式：第三種法律關(guān)系形式的power和liability，第四種法律關(guān)系形式的disability和immunity。當(dāng)人類法的產(chǎn)生發(fā)展到一定的階段，直接方式的設(shè)定義務(wù)的規(guī)則已不能完全滿足需要，因?yàn)檫@種形式必須是事后的、被動(dòng)的解決糾紛，在社會(huì)生活中需要事先確定、事先預(yù)防的糾紛解決方式。也就是說，一方當(dāng)事人向第三者(第三方)公共權(quán)力提出請(qǐng)求，要求被請(qǐng)求方將來要作出一定的行為。第三者(第三方)公共權(quán)力經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求方的請(qǐng)求合理，予以支持，就授權(quán)請(qǐng)求方直接命令被請(qǐng)求方將來要作出一定的行為，這時(shí)雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生power和liability的法律關(guān)系。反之，第三者(第三方)公共權(quán)力經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求方的請(qǐng)求不合理，不予以支持，不授權(quán)請(qǐng)求方直接命令被請(qǐng)求方將來要作出一定的行為，這時(shí)雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生disability和immunity的法律關(guān)系，這就是通常所說的“法不禁止則自由”。同樣，常把power和liability視為法間接產(chǎn)生方式的基本形態(tài)和基本關(guān)系，disability和immunity是在power和liability的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的法產(chǎn)生形態(tài)和法律關(guān)系[5]。

二、基于訴訟法產(chǎn)生與發(fā)展的訴訟法含義之界定

從上述法的產(chǎn)生過程可以看到，他律之法的產(chǎn)生，帶來第三者公共權(quán)力的介入，也就是公共權(quán)力的產(chǎn)生，這一產(chǎn)生形式是以第三者介入糾紛解決的方式展開的，是以訴訟的三角形架構(gòu)的形式來運(yùn)作而實(shí)現(xiàn)的，也就是說法與訴訟法是同時(shí)相伴而產(chǎn)生的。這里需要特別指出的是，法的產(chǎn)生是以訴訟的三角形架構(gòu)的形式來運(yùn)作而實(shí)現(xiàn)的，貫穿于人類法的發(fā)展整個(gè)歷史，呈現(xiàn)為四種形態(tài)：(1)直接關(guān)系的形式，claim和duty的關(guān)系；(2)間接關(guān)系的形式，power和liability的關(guān)系；(3)線形關(guān)系(隱形的三角形關(guān)系)的形式；(4)矯正的直接關(guān)系的形式。第一種和第二種關(guān)系在前文已分析過了，下面簡要分析第三種和第四種關(guān)系。

線形關(guān)系(隱形的三角形關(guān)系)是指法的產(chǎn)生在第一種直接關(guān)系和第二種間接關(guān)系的基礎(chǔ)上開始產(chǎn)生習(xí)慣法，隨后習(xí)慣法向成文法的轉(zhuǎn)變過程中，由第三者公共權(quán)力對(duì)直接關(guān)系和間接關(guān)系所產(chǎn)生的規(guī)則進(jìn)行整理，并在制定法時(shí)期由公共權(quán)力直接制定新的規(guī)則，形成公民之間、公共權(quán)力之間、公民與公共權(quán)力之間的權(quán)利(職權(quán))和義務(wù)(職責(zé))關(guān)系，這樣就隱藏了直接、間接關(guān)系的這兩種有形的三角形關(guān)系，變成了法律主體人之間的線形關(guān)系。因此，到了成文法和制定法時(shí)期，人們就省略法的產(chǎn)生過程，只看法產(chǎn)生過程的結(jié)果——法律主體之間的權(quán)利(職權(quán))和義務(wù)(職責(zé))關(guān)系的規(guī)范體系。矯正的直接關(guān)系是指在成文法和制定法時(shí)期，在權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系被破壞或不明朗時(shí)，產(chǎn)生糾紛，再由原告請(qǐng)求司法權(quán)介入解決糾紛，再回到直接的三角形關(guān)系，排除妨礙和恢復(fù)被破壞的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，明確權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，因此，不同于直接的三角形關(guān)系，而是矯正的直接關(guān)系。

從上述分析可以看出，對(duì)訴訟法的定義可以從兩個(gè)角度來定義：一是從他律之法的發(fā)生與訴訟法的產(chǎn)生之間的伴生關(guān)系角度來定義訴訟法，二是從訴訟法與實(shí)體法之間的關(guān)系角度來定義訴訟法。我們現(xiàn)在基本都從訴訟法與實(shí)體法之間的關(guān)系角度來定義訴訟法，很少從他律之法的發(fā)生與訴訟法的產(chǎn)生之間的伴生關(guān)系角度來定義訴訟法。筆者試從這兩個(gè)角度來分別定義訴訟法。

從他律之法的發(fā)生與訴訟法的產(chǎn)生之間的伴生關(guān)系，筆者將訴訟法定義為：在法之產(chǎn)生過程中，第三者公共權(quán)力、雙方當(dāng)事人基于一定的原則和目的來確定各自地位，使第三者公共權(quán)力根據(jù)良心、風(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)作出裁決，以及為使第三者公共權(quán)力作出具有合法、合理的裁決，三者共同完成溝通、說服及其所需的方式、方法和順序，有關(guān)這些原則和目的，各自地位，溝通、說服的方式、方法和順序而形成的規(guī)則體系總和便為訴訟法。

從訴訟法與實(shí)體法之間的關(guān)系角度可以將訴訟法定義為：當(dāng)法之產(chǎn)生完成，進(jìn)入成文法和制定法之后，進(jìn)入矯正的直接關(guān)系時(shí)，訴訟法則為在糾紛解決過程中，第三者公共權(quán)力、雙方當(dāng)事人基于一定的原則和目的，確定各自地位使第三者公共權(quán)力根據(jù)法律作出裁決，以及為使第三者公共權(quán)力作出具有合法、合理的裁決，三者共同完成溝通、說服及其所需的方式、方法和順序，有關(guān)這些原則和目的，各自地位，溝通、說服的方式、方法和順序而形成的規(guī)則體系總和便為訴訟法。

三、訴訟法的基本特質(zhì)

界定了訴訟法的含義之后，分析訴訟法的基本特質(zhì)有利于我們進(jìn)一步理解訴訟法。

1.訴訟法的對(duì)話性。訴訟法作為他律之法的組成部分，帶著法之產(chǎn)生之時(shí)的痕跡和法之基本特質(zhì)。申言之，法為他律的社會(huì)規(guī)范，具有強(qiáng)制性，通過具有強(qiáng)制力的第三者介入雙方當(dāng)事人之間的糾紛來解決糾紛。當(dāng)然，這種強(qiáng)制不同于雙方當(dāng)事人在自救時(shí)的同態(tài)復(fù)仇、血親復(fù)仇等私意的暴力強(qiáng)制，而是在第三者公共權(quán)力的引導(dǎo)下，依據(jù)一定的方式、方法和順序，進(jìn)行溝通、說服，作為裁判者的第三者公共權(quán)力，使其作出具有合法、合理的裁決?？梢姡@些都是在和平對(duì)話的基礎(chǔ)上完成的。因此，訴訟法有關(guān)原則和目的，各自地位，溝通、說服的方式、方法和順序而形成的規(guī)則體系都圍繞著和平對(duì)話這一目的展開。換言之，沒有訴訟法的和平對(duì)話性，法就沒有道德的正當(dāng)性，法也就沒有合法性和合理性的基礎(chǔ)，法就淪落為私意的純暴力。因此，法的道德性需要訴訟法的最終落實(shí)和保障，缺失和平對(duì)話性的訴訟法不是真正的訴訟法，因?yàn)樗荒転榉ㄌ峁┑赖碌恼?dāng)性。

2.訴訟法的自治性。上文分析了訴訟法的和平對(duì)話性，為第三者公共權(quán)力作出的裁決提供合法、合理的基礎(chǔ)，從而為法提供道德的正當(dāng)性，這種裁決的合法、合理基礎(chǔ)和法的道德正當(dāng)性是源自訴訟法的和平對(duì)話性為訴訟法帶來自治性，也就是說，裁決的合法、合理基礎(chǔ)和法的道德正當(dāng)性真正和最終來源不是外在的強(qiáng)制力和公民的外在認(rèn)同，正是訴訟法的和平對(duì)話的自治性，使訴訟法自身就具有了為裁決帶來合法、合理，為法提供道德正當(dāng)性。因?yàn)榉ǖ乃尚裕褪狗ū仨毦哂泻戏ㄐ?、正?dāng)性，從而具有權(quán)威性才能使法存在而有效，其獲得的途徑不外有兩種：公共權(quán)力自身的暴力強(qiáng)制性和法自身的內(nèi)在道德正當(dāng)性，而法自身的內(nèi)在道德正當(dāng)性真正和最終來源是訴訟法的和平對(duì)話的自治性。就根源來說，公共權(quán)力自身的暴力強(qiáng)制性也來源于公共權(quán)力的和平對(duì)話的自治性，這是因?yàn)槿嗣裰鳈?quán)和基本人權(quán)的憲法原則決定了公共權(quán)力的來源、行使目的都取決于契約的和平對(duì)話的自治性。

3.訴訟法的三角形架構(gòu)性。從法的產(chǎn)生我們可以知道法的他律性，表明法的產(chǎn)生及其運(yùn)作必須是公共權(quán)力作為第三者介入雙方當(dāng)事人之間，也就是說法的產(chǎn)生伴隨訴訟法的產(chǎn)生，落實(shí)于訴訟法之中。法的他律性決定訴訟法始終是圍繞著作為第三者的公共權(quán)力和雙方當(dāng)事人這樣的三角形架構(gòu)，這種三角形架構(gòu)在特定時(shí)空中的展開，為訴訟的完成乃至法的實(shí)現(xiàn)提供了可能?？梢哉f，沒有訴訟法的三角形架構(gòu)性，也就沒有訴訟法，訴訟法乃至法的實(shí)現(xiàn)都要借助于三角形架構(gòu)，在三角形架構(gòu)中作為第三者的公共權(quán)力和雙方當(dāng)事人共同完成和平對(duì)話，形成裁判。訴訟法的三角形架構(gòu)性是研究訴訟法理論體系的重要手段和方法。

4.訴訟法的道德性與強(qiáng)制性的雙重性。從法的產(chǎn)生我們可以看出，法具有道德性與強(qiáng)制性的雙重性，法的這種雙重性給訴訟法也帶來道德性與強(qiáng)制性的雙重性，并且法的道德性與強(qiáng)制性的雙重性需要借助于訴訟法的道德性與強(qiáng)制性的雙重性來最終獲得。第三者公共權(quán)力和雙方當(dāng)事人在訴訟法的三角形架構(gòu)中完成和平對(duì)話的自治性，從而使訴訟法獲得道德性與強(qiáng)制性的雙重性[6]。

5.訴訟的場(chǎng)域性。人處于時(shí)空之中，各種事物與事件之間存在著各種聯(lián)系，相互之間因果關(guān)系是多重的與復(fù)雜的。因此，解決人們之間沖突與糾紛的訴訟何以能夠解決和解決到何種程度，關(guān)鍵在于采取一個(gè)重要的技術(shù)措施：將各種事物與事件之間的各種聯(lián)系和因果關(guān)系作人為的割斷和剝離，即在人、物、手段和時(shí)空上作特定化處理。在這種場(chǎng)域中，一方面為解決人們之間的沖突與糾紛提供技術(shù)手段，另一方面也是為解決結(jié)果判決的接受而營造心理因素和形式的合理性。

四、訴訟法含義在訴訟法理論體系中的地位

亞里斯多德曾說過：“一個(gè)人對(duì)一切事物不論是對(duì)國家還是對(duì)別的什么，思考到它們最初的成長和起源，就能對(duì)它們獲得明確的概念。”[7]可見，本文從法產(chǎn)生與訴訟法產(chǎn)生的伴生過程來分析訴訟法的含義及其基本特質(zhì)是很有必要的，也唯有這樣才能正確分析訴訟法的含義及其基本特質(zhì)，因?yàn)樵V訟法含義界定的正確與否，直接影響到能否正確把握訴訟法的理論體系。因此，從法產(chǎn)生與訴訟法產(chǎn)生的伴生過程來分析訴訟法的含義，對(duì)訴訟法的理論體系的確立具有重要的基礎(chǔ)意義。一方面，訴訟法含義的正確界定，能準(zhǔn)確概括訴訟法的本質(zhì)與精神，反映著訴訟法的理論體系；另一方面，訴訟法含義的正確界定，為分析訴訟法的理論體系提供了正確、穩(wěn)固的基點(diǎn)，使梳理訴訟法的理論體系有了可能?？梢?，訴訟法含義是訴訟法理論體系的重要組成部分，在訴訟法理論體系中處于基礎(chǔ)、核心的地位，訴訟法含義是訴訟法理論體系的基點(diǎn)。

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