李鋼

(延邊大學法學院，吉林 延吉 133002)

緩刑制度在司法實踐中的關(guān)鍵在于緩刑的撤銷以及撤銷后的罪數(shù)并罰問題，《刑法修正案(八)》對緩刑制度也進行了必要的調(diào)整和修訂。

1 緩刑制度在我國存在的問題

1.1 適用條件方面存在的問題

第74條規(guī)定： “對于累犯，不適用緩刑。 ”根據(jù)上述規(guī)定，緩刑適用條件可以概括為以下三個方面： ( 1 )從適應(yīng)對象的條件來看，必須被判處三年以下有期徒刑或拘役刑期。這表明，緩刑的應(yīng)用是限制自由，而不是剝奪自由，因此管制不適用緩刑是理所當然的。 ( 2 )是不是一個慣犯。其中，累犯不論是一般或特定犯罪累犯，不適用緩刑。需要注意的是犯罪集團的首要分子，不管什么樣的刑罰，不論是否系累犯，都可能不適合適用緩刑。 ( 3 )刑法適用緩刑的具體情況的規(guī)定，罪犯的懺悔、不再危害社會，等等，都沒有明確的定義。根據(jù)修訂的“刑法”第72條的規(guī)定，被判處拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果未滿十八歲、孕婦或已滿75周歲的，原則應(yīng)適用緩刑。當然，這三種緩刑的罪犯仍然應(yīng)該受到各種條件的禁令，已滿75周歲但屬于累犯或犯罪集團仍然要禁止緩刑的適用。

1.2 適用程序方面存在的問題

程序正義是保證實體正義的前提之一，沒有嚴格的遵守法定程序，案件在很大程度上存在不公平、不公正的情形，嚴重的甚至暗箱操作，直接導(dǎo)致司法、執(zhí)法腐敗。緩刑的適用，目的是讓那些罪責刑相對較輕的犯罪分子更好地得以改過自新，做到罪責刑相適應(yīng)。只有正真對罪行悔過的犯罪分子才適用緩刑，這也是刑法的基本精神所在。所以，對于緩刑的適用，必須嚴格按照司法程序進行，對犯罪分子認真考察，確保沒有不適用緩刑的法定事由，各司法行政機關(guān)加強對緩刑適用的監(jiān)督，讓司法權(quán)力不為私人私利所操控。但是，從司法實踐的傳統(tǒng)來看，我國過于重視實體法的適用而輕視程序法的適用，這是現(xiàn)代法治社會所不能容忍的，重視司法程序，遵守司法程序，執(zhí)行司法程序，如此方能更大程度地保證實體法運用的公正。在緩刑適用方面，我國司法程序當中存在的問題仍然很多。

1.2.1 基本沒有透明度，缺乏監(jiān)督

緩刑是否能夠得以應(yīng)用，在我國，主要的決定權(quán)掌握在合議庭和審判委員會手中。對于犯罪分子來講，能否適用緩刑，首先應(yīng)該由案件的合議庭或者審委會來初步判斷是否符合緩刑的適用條件，考察犯罪分子行為的社會危害性大小，經(jīng)過評議討論最終做出緩刑適用與否的決定。而眾所周知，在我國審判委員會和合議庭的評議過程是不公開的，“不致再危害社會”不知是如何預(yù)測的，這使得合議庭或者審委會的決定很難說服他人，而使其難以被社會了解。在整個的考察、評議、決策的整個過程中司法人員沒有受到外界公眾的監(jiān)督，其程序是否符合法律規(guī)定很難為眾人所知。所以，建議在緩刑適用的合議、評議過程中，司法機關(guān)可以邀請社會公眾、新聞媒體參與，讓司法權(quán)力在群眾的監(jiān)督下發(fā)揮最大的公平正義。作為審判權(quán)利的一部分，緩刑適用的權(quán)利只有法院擁有，這是法院管轄的一個方面。但是，任何權(quán)力都必須受到有效的監(jiān)督，否則必然導(dǎo)致腐敗。雖然可能會被檢控抗議，但檢方對于緩刑適用只有比較模糊的知識，很少會提交緩刑與否案件的抗議，所以這種抗議權(quán)利，緩刑有效的監(jiān)督是不適用的。

1.2.2 社會參與不足

在司法實踐中，緩刑適用與否沒有納入公、檢系統(tǒng)的參與建議，也缺少公眾輿論的言論參與，只是在針對案件處理案件，只要符合有關(guān)緩刑規(guī)則就適用。本人認為，對于沒有收入來源的一些游手好閑的人和一些平時表現(xiàn)不良的服刑人員，即使符合緩刑適用條件也應(yīng)當慎重適用，要充分考慮犯罪分子的潛在社會危害性，考慮公眾的接受意愿。例如，犯罪分子居住在某個小區(qū)，在考慮對其適用緩刑的時候，可以在其居住社區(qū)召開聽證會，聽取小區(qū)居民的意見和建議，犯罪分子被宣告適用緩刑后也可以更好地更正自身罪行，更快地融入社會。

1.3 緩刑考驗制度存在的問題

我國1997年刑法規(guī)定，由公安機關(guān)對緩刑犯實施考察，并且由犯罪分子所在基層組織或者工作單位配合公安機關(guān)進行監(jiān)督考察。我國是一個人情往來頗多的國家，由公安機關(guān)考察理所當然，但是讓基層組織和單位進行配合，實際執(zhí)行起來存在困難，甚至存在弄虛作假、權(quán)錢交易的腐敗行為，所以說這樣的規(guī)定有其諸多的弊端。

1.3.1 監(jiān)察監(jiān)督機制不健全

刑法第76條規(guī)定：“犯罪被宣告緩刑的考驗期，由公安機關(guān)進行調(diào)查，所在單位或者基層組織協(xié)助?！钡珡膶嵤嵺`來看，監(jiān)督考察的效果并不理想。基層派出所人力資源有限，多數(shù)民警身兼多項任務(wù)，基本沒有專門負責監(jiān)督考察緩刑人員的警力。此外，單位和基層組織，資源與知識都處于劣勢，不知道他們有責任協(xié)助緩刑的實施，對于刑事判決案件、緩刑的考驗期，都是云里霧里，多數(shù)認為罪犯是被無罪釋放，使得緩刑考察幾乎成為空白。

1.3.2 考察方式不適應(yīng)當前形式

從犯罪人員的社會流動性來看，大多數(shù)的犯罪分子都是流竄作案。極少在原籍或者居住地作案。所以，以戶籍為地區(qū)、以工作單位為主體來管控緩刑犯，根本無法有效地達到監(jiān)督管控的目的。建議參照監(jiān)視居住等措施來嚴格管控緩刑犯。

2 完善緩刑適用的機制

2.1 在立法中明確在什么條件下對犯罪分子適用緩刑，以及緩刑適用的形式

在具備哪些前提條件的情況下可以適用緩刑，當前籠統(tǒng)地認為，不至于再次危害社會為主要條件。但是，犯罪分子的罪行種類各不相同，情節(jié)嚴重程度也不盡相同，已經(jīng)造成的社會危害性可以明確地顯現(xiàn)，但是他們潛在的社會危害性很難具體地劃分清楚。所以，立法中可以規(guī)定得更為詳盡一些，這樣在司法人員適用的時候也更加從容準確。

犯罪情節(jié)，主要表現(xiàn)為在刑事程序和其他犯罪行為的主觀惡性攻擊，以及因為犯罪行為造成的對社會的不利影響。因此，在實際決定應(yīng)用緩刑的時候，一定要有全局觀，全面掌握犯罪分子的人身狀況，包括其成長環(huán)境、社會關(guān)系、經(jīng)濟狀況、收入來源、刑事前科等等。主客觀方面都要考慮得當，如果犯罪分子的主觀方面存在嚴重惡意，造成的社會危害性大，則盡量不得適用緩刑，否則法律的公允性就難以得到保障。

客觀危害和損失，是否應(yīng)用到實際的緩刑方面時，必須考慮全面的情況。如果犯罪人的主觀態(tài)度是惡性的，造成了很大的社會危害，依然適用緩刑，則可能會失去法律的公允性。因此，在決定是否適用緩刑時，主要考慮犯罪人的犯罪情節(jié)，也就是其主觀態(tài)度和客觀影響?；谶@個標準，對于犯罪對象必須考察的動機為： ( 1 )有無期待可能性的犯罪動機。犯罪動機在深層次上反映了犯罪分子的主觀惡性的大小。例如，因為生活拮據(jù)偷盜的主觀惡性小于貪圖享樂和更多欲望的人的主觀態(tài)度。前者可能更適用于考慮緩刑，后者基于考慮犯罪人的這種行為所導(dǎo)致的社會危害性應(yīng)當不予以考慮緩刑。 ( 2 )過失犯罪。事實上，它主觀上態(tài)度是過失而不是故意，對于其自身行為可能導(dǎo)致的損害結(jié)果持否定的期望。所以，對于過失犯罪應(yīng)該考慮適用緩刑的原因很簡單，犯罪分子的主觀惡性非常小，潛在的社會危害性就更小了。 ( 3 )由于防衛(wèi)過當或者避險過當引起的。正當防衛(wèi)中防衛(wèi)過當或者緊急避險過當，它們都有一個前提，就是有一個針對該犯罪分子的不法行為，針對該不法行為，該犯罪分子實施防衛(wèi)或避險造成客觀損害后果。這種情形下，對該犯罪分子沒有其不實施犯罪的期待可能性，所以考慮緩刑的適用是必要的。

2.2 依法執(zhí)行緩刑政策

緩刑的適用準則，在我國司法實踐中實際上是法官大權(quán)獨攬判斷緩刑，并有可能再次面對后罪被判處緩刑的人，若由此把責任推到相關(guān)法官那里，這樣一來，法官在適用緩刑時難免存在較大的心理負擔，緩刑的實際意義將會大打折扣。因此，被判處緩刑的罪犯在考驗期因為再犯罪而撤銷緩刑，也不追求判決書法官誤判的責任。

3 緩刑適用后果及特殊情況下的處理

3.1 成功的緩刑適用

緩刑的成功適用，指犯罪分子符合法定責任，表現(xiàn)良好，沒有出現(xiàn)撤銷緩刑的現(xiàn)象，考驗期滿原判決就不再執(zhí)行，應(yīng)當注意兩個細節(jié)：

第一，考驗期屆滿后不再執(zhí)行原判刑罰，針對的是主刑而言，對于犯罪分子受到的附加刑并未因此而免除，附加刑依法仍需執(zhí)行。

第二，原刑罰不再執(zhí)行，說明犯罪分子沒有接受任何刑事處罰，其考驗期屆滿后再故意犯罪的，這種情況下不存在累犯的問題，但是之前對其宣告的有罪判決仍然是有效的，犯罪分子仍然是一名曾經(jīng)受到過有罪判決的人，這一點毫無疑問，犯罪分子具有刑事上的前科劣跡。

3.2 失敗的緩刑適用

失敗的緩刑即被撤銷的緩刑，即犯罪分子未遵守法定義務(wù)而不應(yīng)當適用緩刑。根據(jù)刑法第七十七條規(guī)定，緩刑撤銷存在三種法定情形：

第一，在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪；

第二，在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪；

第三，違反法律法規(guī)，如監(jiān)管規(guī)定，或者違反人民法院判決禁止法令，情節(jié)嚴重的。

應(yīng)該指出的是，除了撤銷緩刑，還存在一些數(shù)罪并罰情況，執(zhí)行按照第69條，數(shù)罪并罰的規(guī)定“刑法”。第三種情況只直接撤銷緩刑，監(jiān)禁執(zhí)行的判決。此外，對于這些情況，也指出，撤銷緩刑和原判決的執(zhí)行，如果他們的拘留時間在做出緩刑判決之前，拘留時間應(yīng)折抵刑期。

3.3 緩刑期滿后漏罪、新罪等特殊情形的處理

這里僅就《刑法》第七十七條作出準確、全面的探討。如何理解撤銷緩刑的條件“犯了罪”和“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時間界定問題，如果有測試期間屆滿前，并提交新的犯罪的發(fā)現(xiàn)還是原來的判決后漏罪可試用是否撤銷緩刑問題。對于該問題的理解同假釋制度的撤銷問題基本一樣，雖然各種刑法學教材從未論述過該問題，但是這個問題較為重要，也更加復(fù)雜，因為緩刑、假釋的撤銷問題牽涉到刑法理論的多個知識點。

在回答問題本身之前，我們再仔細研讀《刑法》第七十七條的相關(guān)規(guī)定，“在緩刑考驗期限之內(nèi)”，這一時間狀語既修飾了“犯新罪”，又修飾了“發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有其他罪沒有判決”，也就是說：對新罪，強調(diào)實施該罪的時間是在緩刑考驗期間，即只要是在緩刑考驗期間內(nèi)實施新的罪行的，理應(yīng)要撤銷緩刑，至于發(fā)現(xiàn)該罪行的時間原則上沒有限定；而對于漏罪則強調(diào)發(fā)現(xiàn)的時間是在緩刑考驗期間內(nèi)，因為實施的時間無需強調(diào)。也就是說，在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)原判決宣告前還有漏罪的，則不能再撤銷緩刑，只能在考慮追溯時效的前提下對該漏罪進行依法處理。這樣規(guī)定的道理何在？很顯然，新罪的社會危害性比漏罪大，是考驗期內(nèi)違規(guī)行為最嚴重的情形，此為其一；第二，考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)漏罪的，也沒有撤銷緩刑的道理，因為該漏罪是在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)的。因此，行為人的緩刑執(zhí)行是有效的，只能考慮對該罪進行處罰。但是，這里不能忘記訴訟時效的限制規(guī)定，想要追究其漏罪的刑事責任，還要看是否超過了追訴時效。

結(jié)語

緩刑制度既是一個重要的量刑制度，也是一項重要的刑事執(zhí)法制度。當然，對于這個制度的應(yīng)用，還存在理論和實踐上的小問題，例如，緩刑的適用范圍，特別是禁止性條件的適用上，應(yīng)該更明確具體，避免使用模糊的字等緩刑適用的盲從行是當前司法實踐中很大的問題，一些司法人員對于緩刑罪犯顯而易見的原因存在缺陷，遠離法治的要求。因此，緩刑制度的良好實施，需要加強立法，提高司法人員的執(zhí)法能力，堅持程序正義和實體正義的雙重標準，只有這樣才能讓緩刑制度的存在更加有意義。

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