焦艷玲， 田 野

(1. 天津醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)與人文學(xué)院， 天津 300070； 2. 中國人民大學(xué)法學(xué)院， 北京 100082； 3. 天津大學(xué)文法學(xué)院， 天津 300072)

勞務(wù)派遣適用范圍的再思考
——兼評《勞動合同法修正案》

焦艷玲1，2， 田 野3

(1. 天津醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)與人文學(xué)院， 天津 300070； 2. 中國人民大學(xué)法學(xué)院， 北京 100082； 3. 天津大學(xué)文法學(xué)院， 天津 300072)

勞務(wù)派遣的超常發(fā)展是一個突出的社會問題，適用范圍規(guī)定的不合理是重要原因之一。對勞務(wù)派遣是否應(yīng)加以適用范圍的限制存在爭議，對此應(yīng)堅(jiān)持管制立場?！秳趧雍贤ㄐ拚浮访鞔_了勞務(wù)派遣適用范圍的指導(dǎo)原則，對“三性”進(jìn)行了重新界定，并施以比例限制。但勞務(wù)派遣適用范圍仍有待繼續(xù)完善，“三性”間的關(guān)系需重新定位，應(yīng)以“臨時(shí)性”為核心，“替代性”和“輔助性”為補(bǔ)充。

勞務(wù)派遣； 超常發(fā)展； 適用范圍； 勞動合同法修正案

一、緣起——勞務(wù)派遣的過度擴(kuò)張

《勞動合同法修正案》已于2013年7月1日生效。該修正案的所有條文均是針對勞務(wù)派遣而設(shè)，帶有明確的問題指向，旨在對超常發(fā)展的勞務(wù)派遣作出限制。勞務(wù)派遣作為一種非典型勞動關(guān)系，近年來在實(shí)踐中獲得飛速發(fā)展，在促進(jìn)靈活就業(yè)方面發(fā)揮了一定的積極作用。另一方面，勞務(wù)派遣也產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)，派遣工人的權(quán)益得不到有效保護(hù)。當(dāng)前一個令人憂慮的現(xiàn)實(shí)問題是，勞務(wù)派遣呈現(xiàn)過度擴(kuò)張的態(tài)勢，大量的用工由直接用工向勞務(wù)派遣逃逸，派遣用工占全部用工的比重持續(xù)攀升，傳統(tǒng)用工方式的主流地位有被取代的危險(xiǎn)?！秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣原本的立法定位是作為典型用工方式的補(bǔ)充，但時(shí)至今日非主流的勞務(wù)派遣有主流化的趨勢，背離了最初的立法本意。

勞務(wù)派遣發(fā)展的“超?！庇袛?shù)據(jù)為證。全國總工會在2010年和2011年在全國進(jìn)行了兩次勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀的實(shí)證調(diào)查，統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，當(dāng)前勞務(wù)派遣的規(guī)模過于龐大，急需“減肥”。根據(jù)全總2011年的調(diào)查結(jié)果，全國僅企業(yè)勞務(wù)派遣工即達(dá)3 700 萬人，約占企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。在個別行業(yè)企業(yè)，派遣用工的比例甚至超過了典型用工。安徽省郵政、移動、中石化系統(tǒng)的勞務(wù)派遣工占職工總數(shù)的60% 以上，山西省郵政、電信、石油等類企業(yè)勞務(wù)派遣工比例達(dá)60% 以上，天津港勞務(wù)派遣工占52.3%，中國移動勞務(wù)派遣工占職工總數(shù)的71.2%[1]。從國際比較的視角看，我國的勞務(wù)派遣用工比例遠(yuǎn)超國際平均水平。在美國，2005年勞務(wù)派遣工的比例只有0.9%，在德國2010年統(tǒng)計(jì)的派遣工比例是3%[2]。我國的勞務(wù)派遣則是以一種近乎瘋狂的方式不斷擴(kuò)張的。

勞務(wù)派遣超常規(guī)發(fā)展的亂象使其招致廣泛的批評，乃至于其存在的合理性遭到質(zhì)疑。有激進(jìn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)徹底廢除勞務(wù)派遣這一損害勞動者權(quán)益的制度。在筆者看來，當(dāng)前我國勞務(wù)派遣存在的問題，關(guān)鍵在于其沒有得到很好的規(guī)制，以致背離了立法本意。現(xiàn)存數(shù)量巨大的勞務(wù)派遣中，有很多是不符合勞務(wù)派遣適用的法律精神的，本應(yīng)采取直接用工的方式。不當(dāng)派遣的典型表現(xiàn)就是逆向派遣，勞動者原本已在用人單位工作多年，單位出于規(guī)避無固定期限勞動合同規(guī)定等目的強(qiáng)迫其與派遣公司簽訂勞動合同，再反派回原單位，勞動者身份一夜之間從正式工轉(zhuǎn)為派遣工。用工實(shí)踐中不當(dāng)派遣亂象叢生，使該制度異化為規(guī)避法律的工具[3]。在勞務(wù)派遣龐大體量的背后，是就業(yè)質(zhì)量的低下，同工不同酬、勞動條件差、缺乏社會保障是派遣工的普遍生存境況。勞務(wù)派遣問題的癥結(jié)關(guān)鍵不在于數(shù)量大小本身，而在于制度扭曲，許多派遣工的使用不合理、不合規(guī)。

二、勞務(wù)派遣適用范圍管制的爭鳴與評析

勞務(wù)派遣的超常發(fā)展已是不容否認(rèn)的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，如何走出當(dāng)前的困境、使扭曲的制度回歸理性發(fā)展的軌道，是擺在面前的挑戰(zhàn)。如前所述造成勞務(wù)派遣發(fā)展超常的原因是多方面的，由于勞務(wù)派遣的數(shù)量與適用范圍直接相關(guān)，派遣范圍立法的缺陷是遭到批評最多的。《勞動合同法》關(guān)于派遣崗位的“三性”規(guī)定過于模糊，被普遍認(rèn)為是導(dǎo)致派遣泛濫的重要原因。因此，重塑勞務(wù)派遣適用范圍的法律規(guī)則，特別是重新對“三性”作出科學(xué)界定，是治理勞務(wù)派遣的首要工作。

1. 對派遣范圍管制的正當(dāng)性之辯

對勞務(wù)派遣是否應(yīng)以立法管制的方式對適用范圍作出限制，在學(xué)界存在爭議。勞務(wù)派遣的發(fā)展超常是普遍認(rèn)可的事實(shí)，應(yīng)采取對策遏制其超常發(fā)展也是學(xué)界共識，但是對于究竟應(yīng)采取怎樣的路徑達(dá)到這一目標(biāo)卻存在不同的認(rèn)識。就派遣范圍的管制而言，存在著兩種針鋒相對的觀點(diǎn)：肯定說認(rèn)為，對勞務(wù)派遣施加范圍限制是必要的，不僅如此，還應(yīng)當(dāng)適度提升管制的力度；否定說認(rèn)為，對勞務(wù)派遣的適用范圍進(jìn)行刻意管制是不合市場規(guī)律的，對于解決超常發(fā)展問題而言其僅能治標(biāo)而不治本，應(yīng)另辟蹊徑，最根本的出路在于改革過于剛性的用工體制而非持續(xù)加嚴(yán)管制。

肯定說為大多數(shù)學(xué)者所支持，且亦為立法采納的官方立場，但因法律實(shí)施的效果不佳漸漸遭到質(zhì)疑?！秳趧雍贤ā返?6條對勞務(wù)派遣的崗位作出了“臨時(shí)性”、“替代性”和“輔助性”的限制，試圖將勞務(wù)派遣規(guī)制在合理的范圍內(nèi)，作為傳統(tǒng)用工方式的補(bǔ)充。然而，這部法律實(shí)施5年后的效果評估表明，勞務(wù)派遣的發(fā)展嚴(yán)重超常，背離了立法本意?！秳趧雍贤ā肥俏覈鴦趧?wù)派遣發(fā)展的一個拐點(diǎn)，其是勞務(wù)派遣被納入法律調(diào)整的起點(diǎn)，同時(shí)也催生了新一波的瘋狂增長。對于勞務(wù)派遣的逆襲式增長，有兩種截然不同的解讀：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是因?yàn)榉晒苤频某潭冗€不夠嚴(yán)厲，突出體現(xiàn)在派遣范圍的“三性”規(guī)定過于模糊寬泛，因此建議繼續(xù)提升管制幅度；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，客觀現(xiàn)實(shí)證明了管制模式的失敗，因此應(yīng)當(dāng)調(diào)轉(zhuǎn)船頭尋求其他的解決方案。圍繞“三性”展開的爭論可以概括為“完善說”和“否定說”，前者占據(jù)優(yōu)勢。

否定說并非主流，但作為對立法的反思，提供了不一樣的新鮮思路。質(zhì)疑派遣范圍管制的核心理由是，勞務(wù)派遣超常發(fā)展的真正根源是我國的用工體制剛性過強(qiáng)，因此解決問題的出路不在于“堵”而在于“疏”，即提高用工的彈性而不是簡單依賴更嚴(yán)的管制刻意壓制勞務(wù)派遣的發(fā)展。質(zhì)疑者認(rèn)為《勞動合同法》的管制升級，特別是無固定期限勞動合同的新規(guī)，催生了勞務(wù)派遣短期內(nèi)的井噴現(xiàn)象。“三性”規(guī)定在一些學(xué)者看來，只是“源于書齋的制度假設(shè)”，沒有抓住問題本質(zhì)。只有改革剛性的用工體制，才能消除派遣泛濫的源動力[4]。另有學(xué)者認(rèn)為，“三性”之所以遏制不住勞務(wù)派遣的擴(kuò)張，是因?yàn)槠浔旧砭褪莻€偽命題。按照這種觀點(diǎn)，在勞動力市場背景下，選擇哪種方式用工是用工者的自由，對勞務(wù)派遣得以適用的崗位進(jìn)行人為限制本身就是不合理的[5]。

2. 評析

關(guān)于派遣范圍管制正當(dāng)性的爭論，折射出的是派遣立法兩種思想的交鋒、兩條道路的抉擇，即強(qiáng)化剛性抑或提升彈性。盡管立法強(qiáng)化管制的立場始終未曾改變，但并不意味著管制模式是理所當(dāng)然唯一正確的路。正視質(zhì)疑的聲音，檢視派遣立法是否在正確的方向上前進(jìn)，是走出當(dāng)前勞務(wù)派遣超常發(fā)展困境首要需進(jìn)行的理論追問。

否定說對勞務(wù)派遣發(fā)展異常的原因作了更深層次的挖掘，呼吁尊重用人單位對用工彈性的正當(dāng)需求，主張從用工體制改革的本質(zhì)層面解決問題，具有其積極意義。不過，放松或者放棄對派遣范圍管制的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為值得商榷。在勞動法提供了多種備選用工方式的情況下，選擇哪種用工方式，是否是用工者的絕對自由，筆者認(rèn)為答案是否定的?？陀^上某些用工方式僅適合特定性質(zhì)的工作崗位，對不屬于該范圍的崗位使用該種用工方式即屬濫用。通常來講，對于典型用工方式的范圍立法不設(shè)限制，而對于特別的用工方式，立法常有特別的適用范圍限制，因其在勞動者權(quán)益保護(hù)方面不及前者，此乃比較法上常見的立法例。

對勞務(wù)派遣設(shè)置范圍限制是正當(dāng)?shù)?，也是必要的。勞?wù)派遣本身的特點(diǎn)決定了其僅適合在小范圍內(nèi)使用?？陀^地講，勞務(wù)派遣總體上是一種低水平就業(yè)——較傳統(tǒng)的直接用工而言，從就業(yè)的穩(wěn)定性、受勞動保障的程度等各個方面考量均是如此，即使是在法律良好規(guī)范下運(yùn)作的適法勞務(wù)派遣亦如此。對于勞動者而言，勞務(wù)派遣是一種過渡性的就業(yè)，就長遠(yuǎn)來看并非理想的就業(yè)形態(tài)。正因如此，在法國法上，勞務(wù)派遣被稱為“臨時(shí)工作”[6]。這種臨時(shí)性就業(yè)應(yīng)當(dāng)被控制在有限的范圍內(nèi)，以免威脅典型就業(yè)。

派遣范圍管制正當(dāng)性之辯本質(zhì)上是立法理念的自由與強(qiáng)制之爭。從長遠(yuǎn)角度來看，勞務(wù)派遣作為一種市場化的用工與就業(yè)形式，最終將回歸市場。正如有學(xué)者指出的，勞務(wù)派遣的未來是私法化，在自由中內(nèi)生秩序[7]。不過，其前提條件是各方面條件的成熟，這將是一個相當(dāng)長的過程，而在此之前管制是不可輕言放棄的手段。派遣范圍的管制是遏制勞務(wù)派遣超常發(fā)展的第一道門檻，正當(dāng)性不容置疑。

三、《勞動合同法修正案》關(guān)于派遣范圍的規(guī)定評析

《勞動合同法修正案》帶有明確的問題指向，即解決勞務(wù)派遣超常發(fā)展的問題。具體而言，修正案從四個方面強(qiáng)化了管制：一是提高了派遣機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入的門檻，派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立由準(zhǔn)則主義改為核準(zhǔn)主義，注冊資本從50萬提高到200萬；二是同工同酬原則被細(xì)化；三是完善了派遣適用范圍的規(guī)定；四是加重了違法派遣的責(zé)任。這些提升管制的措施均有助于遏制勞務(wù)派遣的非正常發(fā)展，其中適用范圍的規(guī)制對控制勞務(wù)派遣的“量”有著直接的影響。派遣范圍的限制是對勞務(wù)派遣的入口管制，是遏制勞務(wù)派遣超常發(fā)展可供選擇的最短路徑。針對受到批評最多的派遣范圍“三性”不明的問題，修正案重點(diǎn)作出了完善。《勞動合同法》第66條的修正案共3款，分別從三個層面強(qiáng)化了對勞務(wù)派遣適用范圍的管制。這些新規(guī)使勞務(wù)派遣的適用范圍更加明確化了，無疑將對于止住派遣擴(kuò)張的勢頭發(fā)揮積極作用，不過仍有需繼續(xù)完善之處。

1. 勞務(wù)派遣適用范圍的指導(dǎo)原則

《勞動合同法修正案》對派遣范圍進(jìn)行了重新的設(shè)計(jì)，從三個層次分別展開。首先明確了勞務(wù)派遣適用范圍的基本原則。修正后的第66條第1款規(guī)定：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”在典型勞動與非典型勞動并立的二元格局下，二者的關(guān)系如何定位是一個根本問題。傳統(tǒng)的直接用工方式為主，勞務(wù)派遣和非全日制用工等非典型用工方式為輔，這是理論上對二者關(guān)系的一般定位，不過在立法上于該修正案之前卻無明文。該款規(guī)定頗具特色的是，作為勞務(wù)派遣一章下對適用范圍的規(guī)定，沒有直接從勞務(wù)派遣入手，而是首先申明典型用工方式的主導(dǎo)地位，再引出勞務(wù)派遣的補(bǔ)充地位，具有強(qiáng)烈的對比意義。該款規(guī)定的價(jià)值在于宣示意義，確立了勞務(wù)派遣的指導(dǎo)原則與方向。在勞務(wù)派遣超常發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景下，修正案鮮明地表達(dá)了立場，維護(hù)直接用工方式的主導(dǎo)地位，勞務(wù)派遣未來無論如何發(fā)展都只能是補(bǔ)充，這是不可突破的底線。在該款規(guī)定中，“三性”表述被保留，不過與修正前的法律相比不同的是，對“三性”的限定詞由“一般”變?yōu)椤爸荒堋??！耙话恪币馕吨窃凇芭R時(shí)性、輔助性或者替代性”的崗位上實(shí)施的勞務(wù)派遣，并不當(dāng)然違法?！爸荒堋眲t將勞務(wù)派遣明確限定在“三性”之內(nèi)，不符合“三性”的勞務(wù)派遣皆屬違法。

修正案66條第1款存在的一點(diǎn)問題值得探討，在表述上其將勞動合同用工限定為是“企業(yè)”的基本用工形式，而我國的用人單位從性質(zhì)上分不限于企業(yè)，還包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、民法非企業(yè)單位、社會團(tuán)體等等。這種表述可能滋生歧義，結(jié)合后面的規(guī)定，該款的意思可能被解釋為只有在企業(yè)勞務(wù)派遣才必須屈居補(bǔ)充地位，在其他性質(zhì)的用人單位勞務(wù)派遣可突破補(bǔ)充地位的限制?，F(xiàn)實(shí)的背景是，國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位常常由于受編制限制而大量使用派遣工。這種特別的表述究竟是立法有意預(yù)留的彈性，抑或無意，僅是借企業(yè)之名概括宣示典型用工與派遣用工的主輔關(guān)系？這涉及法律的解釋。從法條的體系解釋角度，該款作為派遣范圍的原則性規(guī)定是對后面兩款具體規(guī)定的指導(dǎo)，如果將該款解釋為主輔關(guān)系的定位僅適用于企業(yè)，那么后面兩款規(guī)定對于企業(yè)之外其他性質(zhì)的單位也都無法適用。關(guān)鍵在于政策考量上對該款作限縮解釋還是擴(kuò)張解釋。筆者認(rèn)為應(yīng)作擴(kuò)張解釋，勞務(wù)派遣在用工體系中的“補(bǔ)充性”定位普適于各種性質(zhì)的用人單位，立法僅是以企業(yè)為例宣示這種意義。

2. “三性”的界定

“三性”的界定模糊向來被認(rèn)為是勞務(wù)派遣泛濫的罪魁，為此修正案對“三性”進(jìn)行了具體的界定。根據(jù)第66條第2款：“臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！笔聦?shí)上類似的規(guī)定在《勞動合同法實(shí)施條例(草案)》當(dāng)中曾經(jīng)出現(xiàn)過，不過最終并未被采納。重新界定的“三性”較之前相比更加清晰，其中“臨時(shí)性”的界定最為明確，采取的是量化的方法，其次為“替代性”，“輔助性”則仍存在一定的模糊性，何謂“為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)”仍存在彈性的解釋空間。

在三性當(dāng)中，“臨時(shí)性”是最有效的限制手段。針對實(shí)踐中勞務(wù)派遣長期化的現(xiàn)象，6個月派遣期限的剛性限制無疑是一劑猛藥。對派遣期限進(jìn)行限制是比較法上普遍存在的做法，具體的期限從幾個月到幾年不等，如巴西是3個月、瑞典是6個月、希臘是8個月、盧森堡和葡萄牙是1年、日本和意大利是3年。在有些國家，勞務(wù)派遣還可以續(xù)期，次數(shù)規(guī)定不一。另有一些國家對派遣期限不設(shè)限制，如美國、德國。在修正案出臺之前，一些地方法規(guī)已經(jīng)率先著手對勞務(wù)派遣期限作出了限制，從6個月到2年不等。比較來看，修正案最終確立的6個月派遣期限——且不可以延期，處于較高的管制水平。考慮到當(dāng)前勞務(wù)派遣過度膨脹的現(xiàn)狀，通過這種嚴(yán)格的管制為其瘦身具有合理性。長遠(yuǎn)來看，隨著勞務(wù)派遣回歸理性發(fā)展，由不成熟走向成熟，派遣期限的管制可以逐步放松。從日本和德國的經(jīng)驗(yàn)來看，對勞務(wù)派遣的管制經(jīng)歷了由嚴(yán)到寬的演變，派遣法的數(shù)次修訂漸次延長派遣期限，該經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒。

“臨時(shí)性”還涉及勞務(wù)派遣能否續(xù)期的問題。各國對勞務(wù)派遣能否續(xù)期及續(xù)訂的次數(shù)規(guī)定不一：有的不設(shè)限制，如美國、英國、丹麥、荷蘭；有的禁止續(xù)期，如希臘、比利時(shí)；有的規(guī)定了續(xù)訂的次數(shù)，如在法國只能續(xù)期1次；有的規(guī)定首次派遣期滿間隔一定時(shí)間方可續(xù)期，如瑞典規(guī)定1年后才能續(xù)訂。我國《勞動合同法修正案》對于勞務(wù)派遣能否續(xù)期未作明確規(guī)定，在法解釋上應(yīng)認(rèn)為是禁止續(xù)期抑或可無限次續(xù)訂易滋生歧義。實(shí)踐當(dāng)中的一種亂象恰恰是，用工單位通過反復(fù)續(xù)訂合同長期使用派遣工，使勞務(wù)派遣的臨時(shí)性被架空。從這個角度看，應(yīng)當(dāng)對法律作從嚴(yán)解釋。根據(jù)66條第2款，6個月是針對“崗位”的限制，即該工作的存續(xù)客觀上不能超過6個月，將該款解釋為禁止續(xù)期更符合立法本意。為避免爭議，未來立法應(yīng)明確規(guī)定勞務(wù)派遣的續(xù)期問題。另外，6個月的派遣期限屆滿，用工單位繼續(xù)使用勞動者的，在法律關(guān)系上如何定性？對此情形許多國家勞動法將其推定為用工單位與勞動者建立了直接用工的勞動關(guān)系。我國一些地方法規(guī)中也規(guī)定了類似由勞務(wù)派遣向直接用工的轉(zhuǎn)化機(jī)制?！秳趧雍贤ㄐ拚浮穼Υ宋醋饕?guī)定，實(shí)踐中大量發(fā)生的超期用工現(xiàn)象如何處理缺乏明確的法律指引，姑且只能仰賴法律解釋的手段解決。6個月的派遣期限既是法定的剛性限制，超過該期限即表明用工不再符合“臨時(shí)性”要求，不能再以勞務(wù)派遣的名義使用勞動者，因此繼續(xù)用工的行為應(yīng)解釋為勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)化為直接用工。不過，立法直接構(gòu)建勞務(wù)派遣向直接用工的轉(zhuǎn)換機(jī)制方為長遠(yuǎn)之計(jì)。

需作特別討論的是“三性”之間的關(guān)系，“臨時(shí)性”、“替代性”、“輔助性”的要求需同時(shí)滿足抑或滿足其中之一即可，在地位上三者之間是完全等同的抑或有所側(cè)重。若單純按照法條的文義解釋，“或”表明三性之間是并列選擇關(guān)系，即只要具備其中之一就滿足了實(shí)施勞務(wù)派遣的條件。從范圍上來講，三者可能存在著交叉重疊，某些臨時(shí)性的崗位可能同時(shí)也符合替代性和輔助性的特征，不過有些崗位可能符合替代性或者輔助性卻不符合臨時(shí)性要求。同時(shí)具備三性的崗位一定是正當(dāng)?shù)倪m合派遣的崗位，不過只符合“一性”也被法律所認(rèn)可。三性規(guī)定在文義解釋上是不存在疑義的，不過在實(shí)施中卻存在嚴(yán)重問題。由于三性管制的剛性不同，臨時(shí)性要遠(yuǎn)強(qiáng)于替代性和輔助性，引發(fā)在勞務(wù)派遣內(nèi)部由臨時(shí)性向替代性和輔助性逃逸的風(fēng)險(xiǎn)[8]。用人單位采納勞務(wù)派遣必須尋求合法性的解釋，現(xiàn)行法提供了三條可能的道路，在三性彼此間寬嚴(yán)有別的情況下，避嚴(yán)就寬是自然的選擇。特別是“輔助性”，在重新界定后仍舊存在較大的模糊空間，主營業(yè)務(wù)與非主營業(yè)務(wù)崗位的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是什么？何謂“為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)”？在判別上仍存在相當(dāng)大的彈性?？梢韵胍?，在新修法律施行后，遠(yuǎn)超6個月的長期派遣仍將存在，用工者可以援用“輔助性”的解釋，持續(xù)10年甚至更長的派遣也是可能的，因?yàn)榉刹⒉唤埂Ｊ欠裾嬲稀拜o助性”的判斷相當(dāng)困難，不符合“臨時(shí)性”要求的派遣向“輔助性”派遣的逃逸可能大量發(fā)生。若是如此，則看似嚴(yán)格的6個月派遣期限管制將被架空，為遏制派遣泛濫所做的努力又將白費(fèi)。

派遣范圍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多元化，在一定程度上造成了多元標(biāo)準(zhǔn)之間的混亂。從遏住勞務(wù)派遣超常發(fā)展勢頭的角度看，標(biāo)準(zhǔn)不是越多越好，而是越統(tǒng)一越好。三性的區(qū)分，并非基于統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，而是各自基于不同的角度：臨時(shí)性與長期性相對、輔助性與主營性相對、替代性與不可替代性相對。這種多元設(shè)置使遏制勞務(wù)派遣的力量發(fā)散乃至彼此間相互抵消。他國對勞務(wù)派遣期限的限制普遍長于我國規(guī)定的6個月，不過派遣范圍標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間這一維度上具有唯一性，不存在例外，即無論何種派遣均需受該期限的限制。如此看來我國的派遣范圍限制仍舊并不是真的嚴(yán)格。對派遣范圍的限制，必須從勞務(wù)派遣的本質(zhì)出發(fā)。三性與勞務(wù)派遣本質(zhì)的接近程度恐怕是不同的，所應(yīng)扮演的角色地位也應(yīng)是有所區(qū)別的。在一些國家并不存在勞務(wù)派遣的概念，而是使用“臨時(shí)就業(yè)”的表述。例如在美國勞動法的語境下，并不存在依漢語直譯的labor dispatching，而是使用temporary employment，其大概相當(dāng)于我國的勞務(wù)派遣?？梢?，勞務(wù)派遣一般被定位為一種臨時(shí)性、過渡性的就業(yè)。作為一種低水平就業(yè)，勞務(wù)派遣本質(zhì)上就不適合長期采用。在三性當(dāng)中，臨時(shí)性更接近勞務(wù)派遣的本質(zhì)，應(yīng)被作為限制派遣范圍的核心標(biāo)準(zhǔn)。三性的內(nèi)部關(guān)系應(yīng)當(dāng)重新定位，以臨時(shí)性為主導(dǎo)，替代性和輔助性是對臨時(shí)性的描述，即臨時(shí)性崗位常常具體表現(xiàn)為替代性、輔助性的工作。這種重新定位很難依靠法律解釋的路徑實(shí)現(xiàn)——現(xiàn)行法對三性并列關(guān)系的規(guī)定不存在靈活解釋的空間，只能仰賴立法完善。在《勞動合同法修正案》出臺后，勞務(wù)派遣立法短期內(nèi)難以再有新的進(jìn)展。在此背景下，當(dāng)前更加實(shí)際的是在實(shí)務(wù)中對替代性和輔助性作嚴(yán)格的解釋，防止用人單位避開臨時(shí)性而以輔助性或者替代性為大量長期使用派遣工辯護(hù)。

3. 勞務(wù)派遣的比例限制

修正后的第66條第3款規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！迸汕灿霉ふ既坑霉さ谋壤?，是衡量用人單位用工結(jié)構(gòu)是否合理的重要標(biāo)準(zhǔn)，派遣工比例過高表明用工比例失衡。當(dāng)前之所以稱勞務(wù)派遣的發(fā)展“超常”，就是因?yàn)榕汕灿霉ふ既坑霉さ谋壤h(yuǎn)超正常標(biāo)準(zhǔn)，以至于超過直接用工。該款規(guī)定與66條第1款相互呼應(yīng)，適當(dāng)?shù)谋壤谴_保勞務(wù)派遣始終居于補(bǔ)充地位的保證，通過量化的方法明確了勞務(wù)派遣的紅線。對勞務(wù)派遣設(shè)置明確的比例限制，這在比較法上是不多見的，表明了立法遏制勞務(wù)派遣超常發(fā)展的決心。不過這樣做是否過于僵化，受到一些質(zhì)疑。

需要探討的問題是勞務(wù)派遣的比例究竟設(shè)定為多少恰當(dāng)，修正案對此并未直接規(guī)定，而是委由國務(wù)院勞動行政部門。派遣比例的確定涉及眾多復(fù)雜的因素，存在相當(dāng)?shù)碾y度。例如，設(shè)定一個全國統(tǒng)一的勞務(wù)派遣比例，還是考慮地區(qū)差異而設(shè)置不同的比例？是否要考慮行業(yè)間的差異而在具體比例上有所區(qū)別？筆者認(rèn)為勞務(wù)派遣比例規(guī)定應(yīng)具備一定的彈性，適當(dāng)考慮地區(qū)差異和行業(yè)差異，實(shí)行無差別的單一比例恐怕是有困難的。根據(jù)該款規(guī)定，只有國務(wù)院勞動行政部門——即人力資源和社會保障部有權(quán)制定有關(guān)派遣比例的規(guī)定，不過人保部關(guān)于派遣比例的規(guī)定本身可以存在靈活性，并可為各省和自治區(qū)制定地方法規(guī)預(yù)留空間。

[1]全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查[J].中國勞動，2012(5)：23-25.

[2]周長征.勞務(wù)派遣的超常發(fā)展與法律再規(guī)制[J].中國勞動，2012(5)：26-28.

[3]鄭尚元.不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制[J].法學(xué)家，2008(2)：8-13.

[4]董保華.勞務(wù)派遣的題中應(yīng)有之義:論勞務(wù)派遣超常發(fā)展的“堵”與“疏”[J].探索與爭鳴，2012(8)：38-43.

[5]周國良.關(guān)于勞務(wù)派遣同工同酬與三性認(rèn)定問題的思考[J].中國勞動，2012(6)：26-28.

[6]鄭愛青.法國勞動合同法概要[M].北京：光明日報(bào)出版社，2010：64.

[7]李海明.勞動派遣法原論[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011：465.

[8]劇宇宏.我國勞務(wù)派遣崗位適用的法律思考[J].社會科學(xué)家，2012(4)：90-93.

ResearchontheScopeofLaborDispatching—Analysis on Amendment of Employment Contract Law

Jiao Yanling1,2， Tian Ye3

(1. School of Medical Humanities， Tianjin Medical University， Tianjin 300070， China; 2. School of Law， Renmin University of China， Beijing 100082， China；3. School of Liberal Arts and Law， Tianjin University， Tianjin 300072， China)

Over development in labor dispatching is a prominent social problem. One of the most important reason is that provision about the scope labor dispatching is unreasonable. There are disputes all along on whether this special form of employment should be restricted in certain scope. In my opinion legal regulation is necessary. Amendment of Labor Contract Law sets up the guideline for the application of labor dispatching，defines the three pre-requisite conditions again and exerts the proportion restriction. However, current legislation is far from perfect. The relations among the three conditions should be reconsidered. Temporary requirement should be followed as the primary pre-requisite,meanwhile replaceable and supplementary requirements act as the supplement.

labor dispatching； over development； applicable scope； Amendment of Labor Contract Law

2013-06-13.

教育部人文社會科學(xué)研究青年基金資助項(xiàng)目(10YJC820098).

焦艷玲(1979— )，女，博士研究生，副教授.

田 野，tianyye@163.com.

D922.5

A

1008-4339(2014)02-179-05