高其才

(清華大學法學院，北京 100084)

當代中國法律對習慣的認可*

高其才

(清華大學法學院，北京 100084)

習慣法為當代中國正式的法律淵源，當代中國憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、政府部門規(guī)章、中國締結(jié)和參加的國際條約中都對習慣進行了認可，賦予習慣以法律地位，確認了習慣法在我國正式法律淵源中次要、補充的法律淵源地位。我國法律、法規(guī)認可的習慣的內(nèi)容比較廣泛，包括民族習慣、地方習慣、物權習慣、商事習慣、婚姻習慣、家庭習慣、繼承習慣、喪葬習慣、生活習慣、宗教習慣、國際慣例等。當代中國法律對習慣認可的變化代表了一種“為生活而立法”的新的立法理念。

中國 法律 習慣法

一、問題的提出

在依法治國、建設社會主義法治國家的當代中國，制定法日益成為主要的法律淵源，中國正鮮明的進入制定法的時代。到2013年11月底，我國已制定現(xiàn)行有效法律244件、行政法規(guī)700多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成了對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作。

中國特色社會主義法律體系中各法律部門的法律主要由法典、法規(guī)等成文的制定法組成。制定法通常為現(xiàn)代國家最主要的法律淵源，習慣法、判例法等法律淵源的存在有著特殊的意義。在當代中國建設現(xiàn)代法治過程中，探討國家法律中的習慣法問題、建設開放性和包容性的法律淵源結(jié)構(gòu)就極為必要。

習慣法為最古老的法律淵源，具有悠久的歷史。①習慣法可從國家法意義上與非國家法意義上兩方面進行認識。我國學界一般認為，國家法意義上的習慣法是國家特定機關將社會上已經(jīng)存在的規(guī)范上升為法律規(guī)范，賦予其法律效力，從而使其得到國家強制力的保障;習慣法來自于習慣，但與其有本質(zhì)的不同，習慣法屬于國家法的范疇，習慣則為一般的社會規(guī)范。②

中國語境下的現(xiàn)代立法和法治建設立足于中國社會、文化和固有法傳統(tǒng)。探討當代中國國家立法與習慣法，是弘揚中國優(yōu)秀法文化、傳承中華文化、延續(xù)中華文明的要求?？偨Y(jié)法治建設進程中習慣法在國家立法中的意義和功能，是當代中國國家法治建設的重要內(nèi)容;對于完善中央立法和地方立法體制、協(xié)調(diào)中央和地方關系、維護基層的社會安定、正確處理民族關系加強民族團結(jié)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、建設和諧社會，具有重要的意義。

法律的生命力來自于符合社會需要，法律的權威性來自于深厚的實踐基礎，法律的科學性來自于尊重客觀規(guī)律。我國的國家立法需要堅持從中國國情和實際出發(fā)，應當從各地方實際情況出發(fā)、尊重歷史上形成的傳統(tǒng)，需要考慮不同民族、地區(qū)的具體特點，進一步吸納和認可固有習慣法，這是加強我國民主法制建設、做好國家立法工作的客觀需要，是科學立法、民主立法的內(nèi)在要求。研究當代中國國家立法與習慣法有助于我國立法工作的完善與發(fā)展，保障各民族人民法律權利的享有，在尊重百姓具體生活范式的基礎上深入推進國家和地區(qū)的立法工作;同時，也有利于正確處理國家立法與習慣法的關系，有效調(diào)適和融合國家制定法和習慣法。

本文根據(jù)統(tǒng)計對當代中國憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、政府部門規(guī)章、中國締結(jié)和參加的國際條約中認可習慣的情況進行總結(jié)，討論我國法律、法規(guī)認可習慣的內(nèi)容，并得出一些基本結(jié)論。

二、正式法源

習慣法為當代中國正式的法律淵源，當代中國憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、政府部門規(guī)章、中國締結(jié)和參加的國際條約中都對習慣進行了認可，賦予習慣以法律地位，確認了習慣法在我國正式法律淵源中次要、補充的法律淵源地位。

《憲法》第一章總綱第4條第4款明確規(guī)定:“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”無論是漢族還是少數(shù)民族，都可以保持或者改革自己的風俗習慣，這表明當代中國憲法承認風俗習慣，在憲法上明確認可了習慣，確認了習慣的正式法律淵源地位。

我們于2011年7月2日利用“中國法律檢索系統(tǒng)”進行檢索，共有26部生效的法律中的43個條文涉及到習慣。其中，有10部法律(15個條文)使用的是“風俗習慣”這一表述;有2部法律(2個條文)使用了“生活習慣”這一表述;有2部法律(2個條文)使用了“習慣法”這一表述;有3部法律(13個條文)使用了“習慣”或“交易習慣”的表述;有1部法律(1個條文)使用了“商業(yè)慣例”的表述;有1部法律(1個條文)使用了“航運慣例”的表述;有6部法律(9個條文)使用了“國際慣例”這一表述;有1部法律(1個條文)使用了“習俗”這一表述。這43條有關習慣的規(guī)定主要集中在民商法、行政法和憲法法律部門當中。從統(tǒng)計結(jié)果來看，含有習慣規(guī)定最多的法律部門為民商法，這些條文分別見于《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《海商法》、《票據(jù)法》和《消費者權益保護法》6部法律當中，共20個條文。次多的法律部門則是行政法法律部門，有12條涉及到習慣的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷法》、《人民航空法》、《人民警察法》、《戒嚴法》、《監(jiān)獄法》8部法律當中。在憲法法律部門中則有9個條文涉及到習慣的規(guī)定，分布于《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》、《民族區(qū)域自治法》、《國旗法》、以及香港和澳門兩個特別行政區(qū)的《基本法》和全國人大及其常委會對其進行的解釋和決定等9部法律當中。此外，在社會法法律部門中的《老年人權益保障法》以及刑法法律部門中的《刑法》當中都分別存在1條關于習慣的有效條文。這些習慣法主要涉及民商事法律關系調(diào)整、風俗習慣保護、國際慣例的適用等。

截至2011年6月底，我國現(xiàn)行有效的行政法規(guī)就有692件。我們在北大法寶——中國法律檢索系統(tǒng)中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫和國務院法制辦公室法律法規(guī)全文檢索系統(tǒng)的行政法規(guī)庫進行檢索，作為正式法律淵源的習慣法在行政法規(guī)中出現(xiàn)有35件，其中14件出現(xiàn)了“習慣”，出現(xiàn)了14次;18件出現(xiàn)了“風俗習慣”或者“風俗、習慣”，出現(xiàn)了21次;5件出現(xiàn)了“習俗”，出現(xiàn)了5次;2件出現(xiàn)了“風俗”，出現(xiàn)了2次。其中，“風俗習慣”出現(xiàn)的頻率最高(21次)，占到了總數(shù)的一半，再依次是“習慣”(14次)、“習俗”(5次)和“風俗”(2次)。從習慣的屬性來看，行政法規(guī)認可的絕大部分習慣都是與民族特別是少數(shù)民族有關的習慣，只有很少一部分習慣是沒有民族限定條件的一般意義上的習慣。全部行政法規(guī)中有16處使用的習慣是指少數(shù)民族的習慣，另有15處使用的習慣是與民族(沒有限定為少數(shù)民族)有關的習慣，10處使用的習慣是一般意義上的習慣，1處使用的習慣是與宗教有關的習慣。

截至2011年8月18日22時，“北大法寶”中國法規(guī)規(guī)章全庫中所收錄的“現(xiàn)行有效”的地方性法規(guī)全文文件，當前在為數(shù)6944件的地方性法規(guī)中包含有四個“具有可能習慣法指向”的關鍵詞“習慣”、“風俗習慣”、“習俗”、“慣例”的地方性法規(guī)為256件，包含有習慣規(guī)范的地方性法規(guī)在地方性法規(guī)中的存在比例僅為3.69%。從具體類型看，省級地方性法規(guī)包含有習慣的地方性法規(guī)的比例高于較大市地方性法規(guī)，在上述總數(shù)4476件的省級地方性法規(guī)中，包含有習慣的地方性法規(guī)是180件，比例為4.02%;而在總數(shù)2468件的較大市地方性法規(guī)中包含有習慣的規(guī)范是76件，比例為3.08%。我國地方性法規(guī)中所包含的習慣規(guī)范比較豐富，包括憲政相關法習慣、民事習慣、婚姻家庭習慣、商事習慣、自然資源與環(huán)境保護習慣、社會生活習慣等。

我們于2012年4月20日進入“北大法寶”的“法律法規(guī)”庫，在“地方性法規(guī)”中的“自治條例和單行條例”部分以“習慣”、“習俗”、“慣例”為主題詞進行搜索，結(jié)果共有1263件自治條例和單行條例，其中現(xiàn)行有效的有937件，失效的有94件，已被修訂的有232件。其中，自治條例和單行條例法規(guī)全文中包含“習慣”的有354件，其中現(xiàn)行有效的有224件，失效的有14件，已被修訂的有116件;包含“習俗”的35件，其中現(xiàn)行有效的有29件，失效的1件，已被修訂的5件;包含“慣例”的有3件，其中有效的有2件，失效的1件?？偣舶傲晳T”、“習俗”、“慣例”的我國現(xiàn)行有效的自治條例和單行條例為255件。在這些包含“習慣”、“習俗”、“慣例”的自治條例和單行條例中，絕大部分為自治條例，包含“習慣”、“習俗”、“慣例”的單行條例主要涉及民族團結(jié)進步、宗教事務、教育、民族教育、義務教育、法制宣傳教育、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、民族文化遺產(chǎn)保護、民族文化村寨保護、民間傳統(tǒng)文化保護、婚姻、繼承、老年人權益保障、未成年人保護、暫住人口管理、對外勞務合作管理、城鎮(zhèn)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理、縣城市容和環(huán)境衛(wèi)生管理、城鎮(zhèn)管理、村莊規(guī)劃建設管理、礦產(chǎn)資源管理、清真食品管理、發(fā)展牛羊業(yè)、保護和發(fā)展朝鮮族用品生產(chǎn)、殯葬管理、制定單行條例程序等方面事務。

根據(jù)2012年1月3日對北大法律信息網(wǎng)訪問，部門規(guī)章共計5988個，其中至少含“習慣”關鍵詞一次的文件數(shù)為117件，至少含“風俗”關鍵詞一次的文件數(shù)為19件，至少含“習俗”關鍵詞一次的文件數(shù)為16件，至少含“慣例”關鍵詞一次的文件數(shù)為91件。

使用“北大法寶—中國法律檢索系統(tǒng)”，我們于2011年3月30日在“法律法規(guī)”數(shù)據(jù)庫中選取“中外條約”(中華人民共和國條約庫)進行檢索，發(fā)現(xiàn)中國締結(jié)和參加的國際條約中含有“風俗”、“習慣”及“慣例”的條文是比較豐富的。條約中含有“風俗”的有1條、含有“習慣”的有31條、含有“慣例”的有49條;公約中含有“風俗”的有7條、含有“習慣”的有89條、含有“慣例”的有115條;協(xié)定中含有“風俗”的有22條、含有“習慣”的有191條、含有“慣例”的有426條;議定書中含有“風俗”的有308條、含有“習慣”的有329條、含有“慣例”的有35條;換文中含有“風俗”的有14條、含有“習慣”的有15條、含有“慣例”的有136條;其它中含有“風俗”的有1條、含有“習慣”的有31條、含有“慣例”的有49條。從條約分類來看，含有“風俗”、“習慣”和“慣例”的國際條約排名前五位的依次為醫(yī)療、外交、稅收、衛(wèi)生、金融領域。對慣例的重視對于促進國家交往、國際合作具有十分重要的意義。國際條約在制定過程中重視“風俗”、“習慣”和“慣例”的作用在一定程度上可以為協(xié)作和互惠提供一種制度上的保證，同時也有利于減少國際交往中的紛爭，有利于構(gòu)建一種和諧世界的局面。

三、具體規(guī)范

我國法律、法規(guī)認可的習慣的內(nèi)容比較廣泛，包括民族習慣、地方習慣、物權習慣、商事習慣、婚姻習慣、家庭習慣、繼承習慣、喪葬習慣、生活習慣、宗教習慣、國際慣例等。當代中國習慣法的種類多樣，內(nèi)容豐富。

(一)民族習慣

我國包含“習慣”、“習俗”、“慣例”的法律、法規(guī)中，出現(xiàn)最多的為民族習慣。我國《憲法》第四條第四款規(guī)定:“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！备鶕?jù)這一規(guī)定，民族自治地方在制定的自治條例中，都在民族關系部分有類似規(guī)范。如河北省《寬城滿族自治縣自治條例》(2011)第74條第2款規(guī)定:“自治縣自治機關保障各民族都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。尊重各民族的風俗習慣和傳統(tǒng)節(jié)日。”《云南省蘭坪白族普米族自治縣自治條例》(1990，2006修訂)第54條規(guī)定:“自治縣的自治機關尊重各民族的風俗習慣，提倡辦事從儉、移風易俗的新風尚?！逼渌伞⒎ㄒ?guī)中也有類似規(guī)定，如《刑法》第251條規(guī)定:“國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！眹鴦赵骸秺蕵穲鏊芾項l例》(2006)第13條規(guī)定:“國家倡導弘揚民族優(yōu)秀文化，禁止娛樂場所內(nèi)的娛樂活動含有下列內(nèi)容:……(四)煽動民族仇恨、民族歧視，傷害民族感情或者侵害民族風俗、習慣，破壞民族團結(jié)的。”民政部《農(nóng)村五保供養(yǎng)服務機構(gòu)管理辦法》(2011)第18條規(guī)定:“農(nóng)村五保供養(yǎng)服務機構(gòu)提供的供養(yǎng)服務，應當符合有關法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家的標準規(guī)范，尊重少數(shù)民族習慣?！薄肚嗪Ｊ〈?牧)民委員會選舉辦法》(1999)第18條第2款規(guī)定:“所有被提名的候選人名單，由村(牧)民選舉委員會匯總，于選舉日的10日前按姓氏筆劃公布。少數(shù)民族聚居的村使用民族語言文字的，可以按照本民族習慣排列被提名的候選人名單。”

(二)地方習慣

我國許多法律、法規(guī)認可地方習慣、當?shù)亓晳T，如《物權法》第85條規(guī)定:“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！鞭r(nóng)業(yè)部《養(yǎng)蜂管理辦法(試行)》(2011)第15條第3款規(guī)定:“轉(zhuǎn)地放蜂者應當服從場地安排，不得強行爭占場地，并遵守當?shù)亓曀住！奔质　堆舆叧r族自治州對外勞務合作管理條例》(2001)第7條規(guī)定，開展對外勞務合作業(yè)務，必須遵循遵守勞務輸入國和地區(qū)的有關法律，尊重當?shù)氐娘L俗習慣?！吨腥A人民共和國和美利堅合眾國領事條約》(1982)第四十一條規(guī)定:“所有享受本條約規(guī)定的特權和豁免的人都有義務，在不損害其特權和豁免的情況下，遵守接受國的法律包括交通規(guī)章，尊重接受國的風俗習慣，并不得干涉接受國內(nèi)政。”

(三)物權習慣

我國有些法律、法規(guī)對物權習慣進行了規(guī)范。如國務院《水土保持法實施條例》(1993)第9條規(guī)定:“在水土流失嚴重、草場少的地區(qū)，地方人民政府及其有關主管部門應當采取措施，推行舍飼，改變野外放牧習慣。”《海南省實施＜中華人民共和國水土保持法＞辦法》(2002)第7條規(guī)定:“禁止毀林開墾、燒山開荒和在陡坡地、干旱地區(qū)鏟草皮、挖樹兜。在封山育林區(qū)及水土流失嚴重地區(qū)，當?shù)厝嗣裾捌渲鞴懿块T應當采取措施，改變野外放養(yǎng)牲畜的習慣，推行圈養(yǎng)?！彼拇ㄊ　赌纠锊刈遄灾慰h實施〈四川省〈中華人民共和國草原法〉實施辦法〉的變通規(guī)定》(2009)第7條第2款規(guī)定:“合理利用草原，明確劃分夏秋和冬春草場，實行輪牧、休牧、禁牧制度。共同承包使用的草場，必須遵守分季放牧慣例以及按約定俗成所確定的放牧路線和搬場時間，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和草原行政主管部門負責監(jiān)督實施?！?/p>

(四)商事習慣

我國《物權法》等法律、法規(guī)認可商事習慣、交易習慣?！段餀喾ā返?16條第2款規(guī)定:“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得?！薄逗贤ā返?2條規(guī)定:“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！薄端拇ㄊ『贤O(jiān)督條例》(2010)第32條規(guī)定:“合同爭議調(diào)解應當符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定，尊重交易習慣，實事求是，公平合理，引導、幫助當事人達成調(diào)解協(xié)議。”《山東省消費者權益保護條例》(2008)第19條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者提供發(fā)票或者其他購貨、服務憑證。”廣東省《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》(2004修正)第57條規(guī)定:“委托人應當依照合同的約定支付代理商應得的報酬。如果代理合同未明確規(guī)定報酬的數(shù)額的，代理商有權依據(jù)其在授權范圍內(nèi)實際提供的服務，依商業(yè)慣例獲得合理的報酬?！薄吨腥A人民共和國政府和巴基斯坦伊斯蘭共和國政府自由貿(mào)易區(qū)服務貿(mào)易協(xié)定》(2008)第8條第1款規(guī)定:“締約雙方認識到，除屬第七條(壟斷和專營服務提供者)范圍內(nèi)的商業(yè)慣例外，服務提供者的某些商業(yè)慣例會抑制競爭，從而限制服務貿(mào)易。”

(五)婚姻家庭習慣

我國民族自治地方關于婚姻方面的補充規(guī)定、變通規(guī)定比較多，這些單行條例中大多涉及到通婚習慣、早婚習慣、婚姻成立習慣、家庭關系習慣等婚姻家庭習慣，如新疆維吾爾自治區(qū)《伊犁哈薩克自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉補充規(guī)定》(1987，2005修訂)第4條規(guī)定:“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚。保持哈薩克族七代以內(nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習慣?！钡?條規(guī)定:“婚嫁應當從簡。對巧立名目、加重經(jīng)濟負擔的結(jié)婚習俗，村(居)民自治組織應制定村規(guī)民約、村(居)民章程加以規(guī)范。當?shù)厝嗣裾畬榧迯暮啈枰龑?、支持?！辟F州省《黔南布依族苗族自治州執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉變通規(guī)定》(1992，1999修訂)第7條第2款規(guī)定:“在履行結(jié)婚登記確立夫妻關系后，對民族傳統(tǒng)的結(jié)婚儀式，有改革或者保持的自由。但不能以民族的風俗習慣代替結(jié)婚登記?！?/p>

(六)繼承習慣

我國法律、法規(guī)尊重各地特別是少數(shù)民族的繼承習慣。如四川省《阿壩藏族羌族自治州施行〈中華人民共和國繼承法〉的變通規(guī)定》(1989)第4條第2款規(guī)定:“繼承開始后，按照法定繼承辦理;有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理;沒有遺囑、遺贈和扶養(yǎng)協(xié)議的，經(jīng)繼承人協(xié)商同意，也可以按照少數(shù)民族習慣繼承?！痹诎尾刈迩甲遄灾沃莸倪@一變通規(guī)定中，習慣法成為補充法源。

(七)喪葬習慣

我國各民族、各地區(qū)形成了種種具有民族特點、地方特點的喪葬習慣，法律、法規(guī)尊重喪葬習慣。如國務院《殯葬管理條例》第6條規(guī)定:“尊重少數(shù)民族的喪葬習俗;自愿改革喪葬習俗的，他人不得干涉”。山東省《淄博市殯葬管理條例》(2004修正)第19條規(guī)定:“少數(shù)民族公民死亡后，按照其喪葬習俗土葬的，應當在規(guī)定的地點埋葬?！敝貞c市《彭水苗族土家族自治縣自治條例》(2010)第56條規(guī)定:“自治縣加強殯葬管理，尊重少數(shù)民族的喪葬習俗，倡導文明節(jié)儉辦喪事，有序推進殯葬改革?！薄对颇鲜さ榛刈逡妥遄灾慰h自治條例》(1989，2007修訂)第9條第2款規(guī)定:“自治縣的自治機關倡導各民族自覺革除妨害民族興旺、人民致富、社會和諧的陳規(guī)陋習，提倡文明的婚喪習俗?！?/p>

(八)生活習慣

生活習慣是各民族在長期的生活實踐中形成的生活慣行規(guī)范，我國的法律、法規(guī)對此有選擇的進行肯定?！稄V西壯族自治區(qū)實施＜中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法＞辦法》(2009修訂)第22條規(guī)定:“少數(shù)民族代表執(zhí)行代表職務時，有關部門應當在語言文字、生活習慣等方面給予必要的幫助和照顧?！薄对颇鲜〉蠎c藏族自治州民族團結(jié)進步條例》(2010)第22條規(guī)定:“自治州內(nèi)的賓館、飯店、機場、車站等公共場所，不得因宗教信仰和生活習俗不同，拒絕接待和歧視各民族公民?！币恍┓ㄒ?guī)專門要求尊重當?shù)孛褡鍌鹘y(tǒng)習俗、習慣。如四川省《涼山彝族自治州瀘沽湖風景名勝區(qū)保護條例》(2004)第21條規(guī)定:“風景區(qū)的開發(fā)利用，應當符合風景名勝區(qū)總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃的要求，并尊重當?shù)孛褡鍌鹘y(tǒng)文化習俗。建設項目的建筑風格應與民族傳統(tǒng)文化、自然生態(tài)環(huán)境相協(xié)調(diào)。”

(九)宗教習慣

民族自治地方的民眾多信仰各種宗教，自治條例和單行條例保護宗教信仰自由，尊重宗教習慣。如四川省《甘孜藏族自治州藏傳佛教事務條例》(2011)第19條第2款規(guī)定:“任何組織和個人進入寺院，應當尊重藏傳佛教的傳統(tǒng)習慣?！鼻嗪Ｊ　饵S南藏族自治州藏傳佛教事務條例》(2009)第36條提到本條例所稱的佛教活動是指按照佛教教義、教規(guī)以及傳統(tǒng)習慣進行的佛事活動。第38條要求舉行跨地區(qū)的超過佛教活動場所容納規(guī)模的佛教活動，應當具備的條件中包括符合佛教教義教規(guī)和佛教傳統(tǒng)習慣。

(十)國際慣例

我國法律、法規(guī)肯定國際慣例的地位。如《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！薄睹裼煤娇辗ā返?84條第2款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”國務院《歸僑僑眷權益保護法實施辦法》(2004)第26條規(guī)定:“我國駐外國的外交(領事)機構(gòu)根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約或者國際慣例，保護歸僑、僑眷在境外的合法權益?！奔质　堆舆叧r族自治州對外勞務合作管理條例》(2001)第7條規(guī)定:“開展對外勞務合作業(yè)務，必須遵循以下原則:(一)遵守我國有關的法律、法規(guī)，符合我國外交及對外經(jīng)濟貿(mào)易的政策，并參照國際慣例;(二)遵守勞務輸入國和地區(qū)的有關法律，尊重當?shù)氐娘L俗習慣?！?/p>

此外，當代中國的法律、法規(guī)還對環(huán)境習慣、建筑習慣、飲食習慣、衛(wèi)生習慣、行為習慣等進行了認可。

四、基本結(jié)論

習慣法為當代中國正式的法律淵源，我國《憲法》、法律、法規(guī)都較為廣泛的對習慣予以明確認可。實事求是，尊重客觀社會生活，當代中國法律承認和肯定習慣，賦予良善的、優(yōu)秀的、有積極功能的、富有生命力的習慣以法律的地位，使之成為我國正式的法律淵源，這是我國國家治理、社會管理、文化傳承的需要。

習慣法在當代中國國家立法模式下作為一種補充性法源而存在。習慣法在當代中國法律當中主要被用于填補制定法和當事人約定不明時以及例外狀態(tài)出現(xiàn)的“漏洞”，其本身更多的體現(xiàn)為一種補充性法源、次要性法源。

當代中國習慣法中“習慣”這一概念的文字表述上存在著“習慣”、“風俗習慣”、“習俗”、“慣例”等多種表達方式。習慣法在內(nèi)容上主要集中在民商法、行政法和憲政法律部門當中，主要調(diào)整民事法律關系、商事法律關系、行政法律關系、社會管理法律關系、國際交往法律關系等。當代中國特別重視對少數(shù)民族習慣和國際慣例的尊重和認可。

當代中國法律對習慣認可的方式主要包括四種:(1)采取授權性條款認可習慣。該種方式主要用于處理尊重中外民族風俗習慣、在民族地區(qū)變通執(zhí)行國家法律法規(guī)和政策等問題。例如1997年的《刑法》第90條規(guī)定:“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”(2)采取概括條款(一般條款)處置習慣。該種方式主要用于處理民事行為遵循公序良俗等問題。例如1986年的《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！?3)采取概括條款處理轄區(qū)內(nèi)原有習慣的效力問題。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定:“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機關作出修改者外，予以保留。”(4)采取具體條款(特指式立法)處置民間習慣。該種方式主要用于處置民事習慣與國家法律之間的關系協(xié)調(diào)問題。例如1993年制定的《消費者權益保護法》第14條規(guī)定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利?！?/p>

在我國最近十幾年當中呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢——立法對于習慣尤其是民事習慣轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮樽鹬睾驼J可的態(tài)度。最近的民事立法開始從社會生活的實際出發(fā)，主動適應當下社會現(xiàn)實的需要并與之相聯(lián)系。立法從忽視習慣轉(zhuǎn)變到重視習慣，并通過制定法對民事習慣的吸收，使得法律能夠充分發(fā)揮其反映民眾情感并為民眾所樂于遵循，能夠反映社會經(jīng)濟發(fā)展要求并促進社會不斷進步的積極作用。

制定法已經(jīng)不僅僅是在“改造習慣”，還開始積極主動地“認可習慣”以使得法律能夠更好地貼近和適應當世的社會生活，使其一方面在觀念上貼近民眾，一方面又可以對于社會生活中具體法律問題做出令人所信服的處理，從而增強了民眾對于法律的認同與信仰以及法律本身的實效，減小了司法、執(zhí)法等成本，從而獲得了最大的立法效益。這樣，立法就不再僅僅是原來的“為立法而立法”，而是完成了向“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。當代中國法律、行政法規(guī)中習慣的發(fā)展與變化代表了一種“為生活而立法”的新的立法理念。這些新的趨勢為制定法中的習慣以及當下的立法都提供了更為廣闊的發(fā)展空間，當代中國制定法中的習慣和社會生活一起處在不停地發(fā)展變化當中。習慣與國家立法之間必然是通過社會生活相連接，也必然要隨著社會生活的變化而變化。我國最近幾年制定的《物權法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等法律中出現(xiàn)更為肯定和重視認可習慣的趨向，這是非常值得肯定的。制定法對于習慣的尊重和認可以及從“為立法而立法”到“為生活立法”的這一轉(zhuǎn)變，在更為廣大的整個當代中國法律體系當中也存在著廣泛的發(fā)展空間，應該為包括民法在內(nèi)的更多的法律部門所加以重視。

法律中的習慣在新時代中的新發(fā)展使得我們必須對作為立法產(chǎn)品的制定法中涉及習慣的條文以及這一立法過程重新加以審視，而思考這一問題的過程本身也是在對于習慣在法律中的地位及習慣與制定法的關系等問題在學理上進行探討和研究。對于當代中國制定法與習慣的關系，我們一方面看到在當今的立法模式下習慣相對于制定法而言更多是出于補充法源的位置上;另一方面，國家法律特別是民商法在新時期對于習慣的承認與吸收在現(xiàn)實中與司法機關的趨勢相契合。這一過程中蘊含著立法理念上的轉(zhuǎn)變，在事實上增強著法律的權威和有效性。

習慣法在司法中的運用特別是民商事案件中的適用已經(jīng)被我國的司法實踐所確認，成為了當下司法現(xiàn)實的一部分。這就勢必在訴訟法上產(chǎn)生出相應的程序問題，例如對于習慣法的舉證和解釋、適用習慣法爭議的上訴和再審等，需要進一步的研究和完善。法官特別是民商事法官應當充分重視社會生活中的習慣，尊重習慣的客觀價值，在將習慣作為事實之外更應將習慣法視為法律，以妥當?shù)奶幚頎幎?，滿足民眾的訴求，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

我們需要探討在法律特別是民法典中對民事習慣的效力做出一般性規(guī)定?！稇椃ā返?4條第4款的規(guī)定為民法之外的更多的制定法重視和認可習慣提供了憲法上的依據(jù)，而在民法典這樣的基本法律中進行類似“法律未規(guī)定者，依習慣”的原則性規(guī)定更具有社會意義，更好的滿足社會需要。

對此，我們認為應該開展大規(guī)模的習慣調(diào)查，為國家法律認可習慣創(chuàng)造條件、奠定基礎。如我們進行民法典制定時，就應該像20世紀50年代那樣在包括少數(shù)民族地區(qū)在內(nèi)的全國各地進行大規(guī)模的民事調(diào)查，具體調(diào)查、了解和總結(jié)我國社會各方面的民事習慣，使民法典能夠符合社會狀況、適應現(xiàn)代社會需要。③

結(jié)語

習慣在當代國家立法中仍然具有極其重要的意義，在中國立法和法治建設中應當重視當代習慣的積極功能，在國家法律發(fā)展中廣泛吸納習慣的內(nèi)容，推動習慣的正式化和廣泛肯定，實現(xiàn)習慣法與制定法的融合、互補，保障國家法律的權威，使當代中國法治建設具有堅實的基礎。

注釋:

① 從法律的正式淵源角度討論，習慣法相比制定法、判例法而言最早出現(xiàn)。參見高其才:《法理學》(第二版)，清華大學出版社，2011年版，第74—76頁。梁啟超將各國法律的進化劃分為三個層級，第一層級為由社會習慣而成為受強制執(zhí)行力保證的習慣法，作為習慣法的禁令以文字作為載體并公之于眾為第二層級，第三層級為法典系統(tǒng)。參見梁啟超:《論中國成文法之沿革得失》，載梁啟超:《飲冰室合集》第2冊，中華書局1989年版，第4－5頁。日本學者淺井虎夫也認為“法律之至于纂成法典”的第一時代為“習慣法時代”。參見［日］淺井虎夫:《中國法典編纂沿革史》，陳重民譯，中國政法大學出版社2007年版，第1－2頁。

② 非國家法意義上的習慣法則與此不同。如高其才認為，習慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和。參見高其才:《中國習慣法論》(修訂版)，中國法制出版社2008年版，第3－4頁。

③ 關于當時的調(diào)查情況，參見前南京國民政府司法行政部編:《民事習慣調(diào)查報告錄》，中國政法大學出版社，2000年版。另外，可供我們參照的是，德國的茨威格特等就指出，習慣法調(diào)查、記錄習慣法對于一種法國共同習慣法的逐漸形成并最終導致習慣法與成文法的融合都是十分必要的，這為《法國民法典》的成功奠定了堅實的基礎。參見［德］茨威格特、海因·克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第147—149頁。

(責任編輯:黃春燕)

The Customary Laws Being Recognized by Contemporary Chinese Laws

Gao Qi-cai
(Law School of Tsinghua University，Beijing 100084)

As one of formal legal origins in contemporary China，customary laws have been recognized by many laws and regulations，such as Constitution，laws，administrative regulations，local regulations，national regional autonomy regulations，Government departments’regulations and international treaties of China taking into and concluding.Those laws and regulations have provided an important legal status to customary laws and confirmed its complementary status in the formal sources of law at last.The content of customs which have been recognized by all kinds of laws and regulations are widely，including national customs，local customs，property customs，commercial customs，marital customs，family customs，inherited customs，funeral customs，living customs，religious customs，international conventions，and so on.Such changes on customary laws being recognized may represent a new idea for legislation which is“l(fā)egislating for our life”.

China;laws;customary laws

DF0

A

國家社會科學基金后期資助項目“習慣法的當代傳承與弘揚”(13FFX019)的階段性成果。

高其才(1964－)，男，浙江慈溪人，法學博士，清華大學法學院教授、博士生導師，研究方向為法理學、法社會學。

1002—6274(2014)01—023—07