楊 力

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

中國改革深水區(qū)的法律試驗(yàn)新難題和基本思路*
——以中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的制度體系構(gòu)建為主線

楊 力

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

上海自貿(mào)區(qū)的法制環(huán)境建設(shè)是改革試驗(yàn)不可或缺的核心組成部分。但是，已步入改革深水區(qū)的此次制度創(chuàng)新的力度和尺度之大、難度之高，使得相應(yīng)的這場法律試驗(yàn)面臨極大的挑戰(zhàn)。它在立法框架上的基本立場，是轉(zhuǎn)向和接軌于國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的新多邊主義;在執(zhí)法體制上，期望通過簡政放權(quán)而取得新政治體制的突破;在救濟(jì)體系上，雖然相應(yīng)司法機(jī)構(gòu)的安排只能是“框架內(nèi)的微調(diào)”，但其擁有更多的法之外權(quán)衡空間，以及一系列多元性的處置原則和通道。在此基礎(chǔ)上，真正實(shí)現(xiàn)從“法律試驗(yàn)”到“制度轉(zhuǎn)型”的進(jìn)化，且不能忽視制度構(gòu)建的微觀視角，要充分考量改革后執(zhí)法監(jiān)管體制的可復(fù)制，以及法外之地的專業(yè)多元解紛機(jī)制。

上海自貿(mào)區(qū) 法律試驗(yàn) 國際慣例 簡政放權(quán) 救濟(jì)體系

一、中國(上海)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的三大法律挑戰(zhàn)

改革尚在半途，但已步入深水區(qū)。2013年7月3日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議原則通過《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)總體方案》(以下簡稱“總體方案”);8月22日，國務(wù)院正式批準(zhǔn)成立;8月26日，十二屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議通過決定，授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(以下簡稱上海自貿(mào)區(qū))等國務(wù)院決定的試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，暫時(shí)停止實(shí)施外資、中外合資、中外合作企業(yè)設(shè)立及變更審批等相關(guān)法律規(guī)定，并確定于當(dāng)年10月1日起施行，同時(shí)授權(quán)國務(wù)院對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施的新的法律法規(guī)負(fù)責(zé)解釋;9月29日，上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌;11月15日，中共十八屆三中全會(huì)在關(guān)于中央深化改革決定中，又專門提出切實(shí)建設(shè)好、管理好上海自貿(mào)區(qū)，為全面深化改革和擴(kuò)大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)，使得上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)終而獲得最高政治背書，正式上升為國家新一輪發(fā)展戰(zhàn)略。①上海自貿(mào)區(qū)這個(gè)以現(xiàn)在上海綜合保稅區(qū)為界，包括洋山港、外高橋港、浦東機(jī)場空港、以及洋山保稅港區(qū)、外高橋保稅區(qū)、浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)的“三港三區(qū)”在內(nèi)的28.78平方公里的特殊物理空間，已經(jīng)成為中國深度開放的試驗(yàn)場。該區(qū)內(nèi)所進(jìn)行的金融、外貿(mào)、服務(wù)業(yè)和政府管理體制方面的綜合創(chuàng)新，承載了中國改革再出發(fā)的重?fù)?dān)，成為下一輪獲取“改革紅利”新的試驗(yàn)田。

毫無疑問，上海自貿(mào)區(qū)的法制環(huán)境建設(shè)是改革試驗(yàn)不可或缺的核心組成部分。但是，步入改革深水區(qū)的此次制度創(chuàng)新的力度和尺度之大、難度之高，使得相應(yīng)的這場法律試驗(yàn)面臨極大的挑戰(zhàn)。

在立法框架上，作為國務(wù)院批準(zhǔn)的規(guī)范性文件，“總體方案”確定的先行先試事項(xiàng)指向制度創(chuàng)新、擴(kuò)大開放等根本問題，法律調(diào)整內(nèi)容上廣泛涉及稅收、海關(guān)、金融、外資、貿(mào)易等國家事權(quán)、中央專屬立法權(quán)等，需要突破現(xiàn)有的國家法律和行政法規(guī)，尤其是必須獲得全國人大常委會(huì)和國務(wù)院的“雙層授權(quán)”。然而，授權(quán)地方停止適用現(xiàn)行有效的法律的合法性、必要性和合理性，在認(rèn)識上始終不盡一致;上海自貿(mào)區(qū)先行先試的事項(xiàng)主要涉及行政審批等有關(guān)部委的核心權(quán)力，而這些審批權(quán)多數(shù)早被法律加以固化，“削藩”之難已見端倪;即使全國人大常委會(huì)的起步只是授權(quán)國務(wù)院暫停三部法律的實(shí)施，但隨著上海自貿(mào)區(qū)改革更加深入，授權(quán)調(diào)整的法律法規(guī)的數(shù)量與日俱增，特別是立法法頒布后全國人大常委會(huì)如何授權(quán)地方立法至今尚未有前例，所以，上海的地方權(quán)力機(jī)構(gòu)更多只能限于理順地方性法規(guī)和規(guī)章的“小修小補(bǔ)”，而很難越雷池一步。

在執(zhí)法體制上，上海自貿(mào)區(qū)以集中行使原來分散在不同部門的行政執(zhí)法權(quán)為基調(diào)，設(shè)立了管委會(huì)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)，集中統(tǒng)一行使監(jiān)督和執(zhí)法權(quán)。這對于根除不同行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的法定職權(quán)競合重復(fù)、交叉和多頭執(zhí)法，以及行政部門之間相互推諉、扯皮和執(zhí)法效能低下等弊端，都具有比較積極的意義;同時(shí)，也是實(shí)踐“小政府”的全新執(zhí)政理念，理清市場和政府最優(yōu)邊界的又一次新嘗試。不過，這種上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)只限于行政執(zhí)法權(quán)在“小而全”的意義上收攏后的特定化訂制產(chǎn)品，不僅對于現(xiàn)有行政機(jī)構(gòu)來說存在逐步消化和適應(yīng)的過程，而且多次復(fù)制后，還會(huì)導(dǎo)致以長期性的各方利益博弈和妥協(xié)為基本路線的法律制度修訂和構(gòu)建負(fù)荷過載，難以有效響應(yīng)。這里，“除了那些靠權(quán)力尋租的特殊既得利益者仍會(huì)頑強(qiáng)地固守他們的陣地，甚至還想擴(kuò)大他們的特權(quán)之外，有些人采取另一種極端的立場，認(rèn)為問題的癥結(jié)并不是政府支配資源和干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)權(quán)力太大，反而認(rèn)為是市場放得太開，政府管得不夠，還不夠強(qiáng)大有力，因而要求用強(qiáng)化政府權(quán)力的辦法去解決矛盾?！保?］這兩種傾向都可能會(huì)對阻斷上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)小政府新執(zhí)政理念的復(fù)制產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

在救濟(jì)體系上，雖然上海地方審判和檢察機(jī)關(guān)都已在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立了相應(yīng)的派出機(jī)構(gòu)，而且之前也有類似因事而設(shè)的上海世博法庭這樣比較成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但不少觀點(diǎn)提出在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立正式的司法機(jī)構(gòu)安排，涉及到政權(quán)架構(gòu)性的組織和職權(quán)配置，實(shí)際上歸屬于《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規(guī)定的事項(xiàng)，不容地方置喙。因此，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的派出司法機(jī)構(gòu)在上位法沒有作出相應(yīng)調(diào)整前，難以作出“完整建制化”意義上的獨(dú)立或知識產(chǎn)權(quán)法院等這樣的專門司法組織安排。不僅如此，在派出司法機(jī)構(gòu)的法律適用依據(jù)上，隨著上海自貿(mào)區(qū)改革的深入，還會(huì)有更多的法律調(diào)整出現(xiàn)，更會(huì)有在“簡政放權(quán)”、“開放倒逼”的背景下國內(nèi)法律和國際規(guī)則到底孰應(yīng)優(yōu)先適用等復(fù)雜的問題陸續(xù)浮出水面;同時(shí)，前置許可的“放松”又有賴于與司法的后衛(wèi)監(jiān)管“收緊”之間達(dá)致新的平衡，即作為上海自貿(mào)區(qū)改革主要方向的一線徹底放開后，作為二線的管制底線司法究竟如何有效實(shí)施，都是擺在眼前亟待解決的重要問題。

很顯然，上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)是中國改革步入深水區(qū)的一場全面試驗(yàn)。在國家治理戰(zhàn)略上，它涉及兩條道路的訣擇:一條是沿著完善市場經(jīng)濟(jì)的改革道路前行，限制行政權(quán)力，走向法治的市場經(jīng)濟(jì);另一條是沿著強(qiáng)化政府作用的國家資本主義道路前行，走向權(quán)貴資本主義的窮途。而從根本上說，設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)就是決心以更大的開放倒逼現(xiàn)行的行政管理制度進(jìn)行深層改革，劃清政府和市場的邊界，解決政府支配資源的權(quán)力太大問題，把直接控制經(jīng)濟(jì)的全能型政府改造為提供公共服務(wù)的服務(wù)型政府。不過從法律的視角來看，這種開放倒逼的改革有賴于面對以上涉及立法框架、執(zhí)法體制和救濟(jì)體系中所存在問題的“積極”而“慎重”的突破:一方面，步伐不大，會(huì)讓那些尋租中的既得利益者借口法律保守的慣性思維，輕易阻斷這一路徑;另一方面，缺少穩(wěn)健，又會(huì)遭到來自支持舊體制和舊路線的人們的質(zhì)疑，畢竟這場任重而道遠(yuǎn)的試驗(yàn)本身就是強(qiáng)調(diào)以“法治”作為政治體制改革的突破口?？梢姡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)的改革深水區(qū)法律試驗(yàn)，客觀上必然成為一個(gè)極為敏感和重大的問題。

二、世界范圍內(nèi)“狹義自貿(mào)區(qū)”的法律之轍

上海自貿(mào)區(qū)是中國新一輪改革開放的起點(diǎn)，但在海外由來已久。根據(jù)國際性和國度性的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，從整體上自貿(mào)區(qū)可分為兩大類:一種是廣義的自貿(mào)區(qū)，是指兩個(gè)以上國家或地區(qū)達(dá)成的自貿(mào)協(xié)定，從泛全球化的 GATT、WTO、TPP、TIPP到國家之間的雙邊、多邊協(xié)定，都?xì)w屬于此類;另一種是狹義的自貿(mào)區(qū)，是指一國的部分領(lǐng)土，在這部分領(lǐng)土內(nèi)運(yùn)入的任何貨物就進(jìn)口關(guān)稅及其他各稅而言，被認(rèn)為在關(guān)境以外，并免于實(shí)施慣常的海關(guān)監(jiān)管制度。②上海自貿(mào)區(qū)，即是這種“境內(nèi)關(guān)外”的狹義自貿(mào)區(qū)。

(一)狹義自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法律共識

根據(jù)全球范圍內(nèi)的狹義自貿(mào)區(qū)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，目前全球已有1200多個(gè)自由貿(mào)易區(qū)，數(shù)量上發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家大體相當(dāng)。③其中，以“荷蘭阿姆斯特丹港自由貿(mào)易區(qū)、德國漢堡自由港區(qū)、美國紐約自由貿(mào)易區(qū)和阿聯(lián)酋迪拜港自由港區(qū)最負(fù)盛名。［2］雖然這些自貿(mào)區(qū)由于歷史上形成的時(shí)間和空間不同，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法律制度安排有一定差異，且各具特色，但它們之間仍存在不少共性特征，因而具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)椴煌瑖液偷貐^(qū)可以根據(jù)這些共性再結(jié)合自身特點(diǎn)，去完成既接軌國際規(guī)則又切合個(gè)性的制度設(shè)計(jì)。

這些自貿(mào)區(qū)的法律之轍，最為首要的就是立法理念上往往突破原來的框架，超前對接國際標(biāo)準(zhǔn)的整體性規(guī)劃和安排。實(shí)際上，早已泛化全球的狹義自貿(mào)區(qū)基本上傾向于在貿(mào)易、金融、航運(yùn)、服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域提供更為便利化的措施，以及設(shè)定國內(nèi)外資本更加自由進(jìn)入和更為寬松經(jīng)營的制度。前者之例證，比如，已把自由港意義擴(kuò)展到整個(gè)城市的漢堡，規(guī)定船只進(jìn)出自由港乃至可以在港內(nèi)任意加工和交易而無需向海關(guān)結(jié)關(guān)，貨物只有從自由港輸入歐盟市場時(shí)才需向海關(guān)結(jié)關(guān);荷蘭鹿特丹港內(nèi)的囤積貨物和儲運(yùn)售一體化免予課稅，甚至運(yùn)送到非歐盟國家還可處于保稅狀態(tài);而在美國更是設(shè)置了一整套別具特色的制度來實(shí)現(xiàn)貿(mào)易便利化，旨在便利物流的“直通程序”、“周報(bào)關(guān)制度”，以及海關(guān)只是借助于審計(jì)核查的方式進(jìn)行后續(xù)監(jiān)管等。后者的典范，莫過于愛爾蘭的香農(nóng)和中國的香港，這些地方的資本進(jìn)入和經(jīng)營的門檻很低，跨國機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入前實(shí)行國民待遇，低稅吸引了不少國際結(jié)算中心聚集，而政府除了對危險(xiǎn)藥物、槍械、瀕危物種等加以管制，以及對電訊、公共運(yùn)輸、公用設(shè)施和部分大眾傳媒等少數(shù)列入清單之項(xiàng)由政府專營之外，其他一律不加以干預(yù)。

而后是絕大多數(shù)的自貿(mào)區(qū)都是港區(qū)合一，在執(zhí)法體制上已經(jīng)過權(quán)力機(jī)構(gòu)的專門授權(quán)，往往擁有集不同權(quán)力于一身的綜合性授權(quán)機(jī)構(gòu)，對內(nèi)具有較大的權(quán)力負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)內(nèi)的幾乎所有事務(wù)，不會(huì)輕易受到中央或地方執(zhí)法體制的任意摯肘。這從倫敦金融城的興衰脈絡(luò)中可見一斑。在歐洲國家發(fā)展歷史里，權(quán)力與資本之間的博弈一直沒有停止過:如果權(quán)力壓倒了資本，那就會(huì)產(chǎn)生比如法國這樣“朕即國家”的集權(quán)式政府;如果資本壓倒了權(quán)力，就會(huì)出現(xiàn)意大利米蘭這樣的城市共和國;而實(shí)現(xiàn)兩者相對平衡的是英國。倫敦金融城只是大倫敦市的一部分，其歷史可以追溯到1189年，1215年著名《大憲章》則為權(quán)力和資本之間的博弈確立了規(guī)則，金融城內(nèi)實(shí)行自治管理，政府不能隨意干涉，而英國的國王們也愿意與商人合伙做生意?？梢姏]有這種政治承諾，所謂金融交易很難進(jìn)行。因此，倫敦金融城的崛起源于自治傳統(tǒng)與自由競爭，甚至沒有倫敦金融城市長的允許，連女王都不能隨意進(jìn)入金融城，正是權(quán)力的這種自我節(jié)制為倫敦金融城內(nèi)的資本自由競逐提供了廣闊空間。

(二)福田·前?！ど虾５脑囼?yàn)歷程

中國的自由貿(mào)易區(qū)歷程，始于1991年成立的福田保稅區(qū)，其設(shè)立的目的，就是推動(dòng)包括金融、貿(mào)易、保險(xiǎn)、展覽和資訊在內(nèi)的服務(wù)業(yè)改革。福田毗鄰香港，區(qū)位便利之勢優(yōu)越，甚至可以直接向外國人發(fā)放簽證。但是，囿于熱錢套利的問題難以妥善解決，福田保稅區(qū)一直沒有發(fā)展金融業(yè)和保險(xiǎn)業(yè);同時(shí)，因?yàn)榈乩砦恢孟鄬ζh(yuǎn)且受海關(guān)監(jiān)管，往返不太便利，因而服務(wù)業(yè)和國際貿(mào)易、展覽行業(yè)也未能真正落地實(shí)現(xiàn)。

相較而言，改革又歷經(jīng)二十余年之后推出深圳前海這一改革“先行先試”的示范窗口，肯定已具有了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)。④雖然前海的法律試驗(yàn)跨度遠(yuǎn)小于上海，但其22項(xiàng)先行先試的制度安排基本上已經(jīng)落地。它以金融創(chuàng)新為主，廣泛涉及稅制改革、行政改革和司法體系的探索等多個(gè)方面。一是金融改革上進(jìn)行新的體系化制度安排。國務(wù)院批復(fù)了《前?？缇橙嗣駧刨J款管理暫行辦法》，同意前海開展人民幣跨境貸款業(yè)務(wù)，在前海注冊的企業(yè)或項(xiàng)目可享受香港人民幣貸款的低利率以降低成本;隨后深圳又出臺《關(guān)于深圳市開展外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點(diǎn)工作的暫行辦法》，提出企業(yè)可享受外匯結(jié)算、外資審批、工商登記、前海入駐、銀行托管等一站式服務(wù);此外，前海合作區(qū)還敲定深圳農(nóng)產(chǎn)品交易所落地、發(fā)布全國首個(gè)價(jià)格指數(shù)、提供股權(quán)交易中心專項(xiàng)扶持政策以及推動(dòng)前海保險(xiǎn)交易中心等，使得要素交易市場實(shí)現(xiàn)了集聚發(fā)展。二是稅制改革上探索現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的稅收創(chuàng)新，比如，在制定產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入目錄及優(yōu)惠項(xiàng)目的基礎(chǔ)上，對前海符合條件的企業(yè)實(shí)現(xiàn)減征稅;注冊在前海的符合規(guī)定條件的現(xiàn)代物流企業(yè)享受按差額征求營業(yè)稅的政策。三是行政改革側(cè)重商事登記便利化和審批作業(yè)流水化。前海設(shè)立了商務(wù)秘書公司，在商事登記制度的安排上，強(qiáng)調(diào)商事主體資格與經(jīng)營資格相分離，住所與經(jīng)營場所獨(dú)立登記，有限公司注冊資本認(rèn)繳登記制度、商事主體年報(bào)備案制度等;同時(shí)，又成立了E站通服務(wù)中心，合并審批環(huán)節(jié)和優(yōu)化審批流程，改原來的多頭審批為集中審批。四是司法體系和法律合作上融合了兩大法系。前海設(shè)立專門的商事法庭，香港永久性居民中達(dá)到法定年齡者，可以作為人民陪審員參與前海涉港商事案件的審理;香港仲裁機(jī)構(gòu)可以在前海建立分支機(jī)構(gòu)，甚至諸如深圳國際仲裁院還可以援引其他國家或地區(qū)的法律進(jìn)行仲裁;引導(dǎo)和扶持內(nèi)地與香港、澳門律師事務(wù)所在前海設(shè)立聯(lián)營律師服務(wù)機(jī)構(gòu)?？梢哉f，前海這些有別于其他試驗(yàn)區(qū)域的重要特征，使得它雖然相對于上海自貿(mào)區(qū)的宏大計(jì)劃力度略有不足，但它的改革成就不僅為前海企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的制度體系基礎(chǔ)，而且也為后發(fā)于上海自貿(mào)區(qū)的深水區(qū)改革提供了前車之鑒。

下一輪深水區(qū)改革選在了上海，不僅是因?yàn)樯虾Ｔ趪业慕?jīng)濟(jì)地位、金融地位、貿(mào)易地位、航運(yùn)地位舉足輕重，更為迫切的是持續(xù)產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型中的上海對落后產(chǎn)能的主動(dòng)淘汰，以及轉(zhuǎn)而注重高級要素的培育和投入，特別是通過推動(dòng)體制性的制度轉(zhuǎn)型變遷來為重新拉升增長放緩帶來的壓力提供新的動(dòng)力。事實(shí)上，本世紀(jì)以來上海遭遇的發(fā)展瓶頸主要有兩點(diǎn):一是上海以往發(fā)展模式與國內(nèi)其他地區(qū)并無不同，主要依靠投資拉動(dòng)，區(qū)別只是經(jīng)過多年領(lǐng)跑，上海投資密度已經(jīng)極高，相應(yīng)的土地、資源、環(huán)境約束已經(jīng)不允許繼續(xù)沿襲投資拉動(dòng)型的發(fā)展模式;二是以上海為代表的先發(fā)地區(qū)并不能排斥基礎(chǔ)設(shè)施不斷改善中的欠發(fā)達(dá)地區(qū)逐漸加入競爭者的行列，而且隨著先發(fā)地區(qū)的商務(wù)成本不斷攀升，其在起步階段所擁有的區(qū)位競爭優(yōu)勢反而會(huì)逐漸退化為競爭劣勢。因此，在更高層次、更寬領(lǐng)域、更全方位地先行開放的上海自貿(mào)區(qū)改革被寄予厚望。⑤

三、接軌國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的新多邊立場

那么，邁入中國改革深水區(qū)的上海自貿(mào)區(qū)這場法律實(shí)驗(yàn)的基本立場是什么?這是積極而慎重地推動(dòng)制度創(chuàng)新和變革的題中應(yīng)有之義。

沿從國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)秩序的趨向，圍繞上海自貿(mào)區(qū)改革進(jìn)行的法律試驗(yàn)，深刻地受到國內(nèi)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級和國際貿(mào)易新形勢的雙重驅(qū)動(dòng)。當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)走到了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩、生產(chǎn)要素成本上升、海外貿(mào)易需求下降和經(jīng)濟(jì)新興增長點(diǎn)空缺的轉(zhuǎn)型攻堅(jiān)時(shí)期，在外貿(mào)方面亟待提升出口競爭力，通過拓展轉(zhuǎn)口和離岸業(yè)務(wù)，接軌更高國際慣例，以開放倒逼國內(nèi)的深層制度改革。⑥更為重要的是，美歐發(fā)達(dá)國家刻意回避乃至繞開WTO框架，借助于推動(dòng)跨太平洋(TPP)、跨大西洋(TTIP)兩大自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略，以及借助于發(fā)達(dá)國家與新興國家的服務(wù)貿(mào)易協(xié)定，試圖為全球治理的未來重新建章立制，使得未被拉入任一圈子的中國可能滑向新國際貿(mào)易體系的邊緣而面臨“二次入世”的危險(xiǎn)。

勿庸置疑，目前世界真正的實(shí)力博弈和較量已更多表現(xiàn)在地緣經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這場沒有硝煙的較量日趨聚焦于全球貿(mào)易安排上，且持續(xù)不斷地升級甚至處于白熱化狀態(tài)。它將重新劃定發(fā)達(dá)國家與包括中國在內(nèi)的新興國家的力量平衡點(diǎn)，也將決定現(xiàn)有的國際多邊制度安排是“開放共贏”還是“零和競爭”。⑦

正在邁向“后西方時(shí)代”進(jìn)程中的美歐發(fā)達(dá)國家，逐步意識到新興市場國家與其力量的對比悄然發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，尤其拋出中國作為現(xiàn)行國際規(guī)則的“搭便車者”，獲得了太多紅利而受益過度，繼而借口多哈談判陷入僵局，基本上放棄了WTO這一來之不易的國際多邊制度安排，同時(shí)又借以改變規(guī)則來排擠中國，意欲兩面夾擊中國的未來法律制度安排，造成中國陷入恪守新的規(guī)則不行，而不依據(jù)新的規(guī)則行事更不行的尷尬境地。顯然，美歐國家的核心戰(zhàn)略是在不完全放棄多邊主義的同時(shí)，建立以所謂相同價(jià)值觀為基礎(chǔ)的“聯(lián)盟”或多邊安排，亦稱“中間多邊主義”，來取代全球性、普遍性的貿(mào)易和投資安排。只是西方國家的內(nèi)部意見未必完全一致，比如以德國、英國和法國等為代表的歐洲國家相對更為審慎，不太愿意過多地把經(jīng)濟(jì)交往和合作與政治掛鉤，以免在美國引領(lǐng)的與中國“接觸加防范”的兩面下注策略中被脫下水而傷及自身，中東歐國家更是如此。

而在這樣“既受擠壓又有接觸”的極為復(fù)雜的貿(mào)易和投資新格局下，面向全球經(jīng)濟(jì)依存度較高的中國，實(shí)際上已不能游離于新的國際規(guī)則框架之外，而是需要轉(zhuǎn)向從打破國內(nèi)各種壟斷和不合理的干預(yù)入手，迅速地建立一套與國際接軌的公平、規(guī)范和透明的新法律制度安排，乃至漸次構(gòu)建起相應(yīng)的現(xiàn)代治理體制，這樣不僅可以提升對貿(mào)易和投資的高效管理，而且更加可以實(shí)現(xiàn)包容性、平衡性和可持續(xù)發(fā)展。換言之，中國需要擁有更加開放的積極姿態(tài)，以設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)這樣的雁陣方式，更快地在對應(yīng)貿(mào)易和投資的法律制度層面上去試驗(yàn)國際慣例，藉此以點(diǎn)帶面地在體制改革中打破堅(jiān)冰，以更大程度的開放倒逼改革，甚至爭取在發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下的新框架話語權(quán)。通過盡早融入新的國際規(guī)則體系，潛移默化地消彌和摒棄那種帶有濃郁政治意味的中間多邊主義立場下相互競爭的集團(tuán)模式，轉(zhuǎn)向那種旨在不進(jìn)一步撕裂國際經(jīng)濟(jì)體系、更多國家相向而行的和衷共贏的“新多邊立場”，謀篇布局地建立起開放的全球性安排。

上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的深水區(qū)改革正是迫于國內(nèi)、國際新經(jīng)濟(jì)秩序，尤其面對國際的新格局正在形成的嚴(yán)峻壓力，審時(shí)度勢而又刻不容緩地采取了這樣的立場來推行這場法律試驗(yàn)，目的是嘗試從立法層面接軌于國際高標(biāo)準(zhǔn)制度規(guī)范，與之相應(yīng)，中國啟動(dòng)這一法律試驗(yàn)的立法試水，就不是選擇像其他國家絕大多數(shù)自貿(mào)區(qū)建設(shè)那樣溫和過渡及自然漸進(jìn)的路線，而是以最高權(quán)力機(jī)構(gòu)果斷宣布暫停實(shí)施三部涉外資法律為始端高調(diào)起步，在19個(gè)行業(yè)按照“準(zhǔn)入前國民待遇”原則，暫?；蛉∠顿Y者的資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍等準(zhǔn)入限制措施。⑧在此基礎(chǔ)上，又大膽突破既定的立法框架，推行完全超越以往小修小補(bǔ)的全新外資管理模式，簡化甚至取消試驗(yàn)區(qū)引入外資的政府事前監(jiān)管審批制，取而代之以的“負(fù)面清單為主”的事后監(jiān)管備案制，⑨配套以“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)管協(xié)作”的境內(nèi)關(guān)外的特殊海關(guān)監(jiān)管制度，⑩更多類似對國際結(jié)算給予具有國際競爭力稅率的削減交易成本規(guī)則，(11)以及簡化國際中轉(zhuǎn)集拼、分撥和進(jìn)出境備案清單這樣的貿(mào)易便利化措施，營造國內(nèi)外企業(yè)平等準(zhǔn)入的市場環(huán)境?？梢哉f，這種法律制度的設(shè)計(jì)從機(jī)制到體制，都被加以全面升級和創(chuàng)新，其獨(dú)特的法律特區(qū)模式旨在更加貼近國際商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)這一目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)從立法的制度層面就應(yīng)在試驗(yàn)之初的外資管理新體制上與發(fā)達(dá)國家的投資體制相銜接，為中國擠入美國控制下的TPP框架提供起點(diǎn)和跳板。

顯而易見，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)推行新立場和新制度而對現(xiàn)行法律理念和體系發(fā)起的挑戰(zhàn)，充分體現(xiàn)了這次旨在接軌國際規(guī)則的改革深度。不過仍有兩個(gè)問題值得關(guān)注:一是上海自貿(mào)區(qū)的法律設(shè)計(jì)不能“特”到別人無法復(fù)制，而是必須產(chǎn)生強(qiáng)大的輻射能力和模仿效應(yīng)。TTIP、TPP和BIT(中美雙邊投資協(xié)議)都不可避免領(lǐng)域開放，(12)需要全國系統(tǒng)性改革和制度創(chuàng)新，而“上海自貿(mào)區(qū)一旦在法律制度上實(shí)現(xiàn)突破性變革，必將產(chǎn)生顯著的外溢效應(yīng)，并對全國性的體制改革形成強(qiáng)烈的倒逼機(jī)制?！保?］實(shí)際上，無論是直截了當(dāng)宣告上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)某些法律暫緩執(zhí)行，還是地方是否可以像特區(qū)那樣擁有自主立法權(quán)，仍然值得進(jìn)一步推敲。畢竟這種“政策先行”的特定試驗(yàn)，一旦措置不當(dāng)，極有可能會(huì)演化成為“一國兩策”的立法特權(quán)，讓上海自貿(mào)區(qū)“特”到別人無法模仿。二是負(fù)面清單的制訂應(yīng)當(dāng)長短適宜，適當(dāng)兼顧跟蹤國際標(biāo)準(zhǔn)的合理性和中國抵抗經(jīng)濟(jì)沖擊能力。要避免以往以所謂中國特色和本土化為借口，誤解甚至刻意曲解國際標(biāo)準(zhǔn)，但也要克服由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際標(biāo)準(zhǔn)倒壓的“強(qiáng)制性變遷”。中國伊始的負(fù)面清單出于穩(wěn)健起見雖略顯拖沓冗長，不過負(fù)面清單的長短實(shí)際上體現(xiàn)為來自市場和政府的力量博弈:清單太長，違背國際通行規(guī)則，也有違改革初衷;清單過短，在事后監(jiān)管缺乏機(jī)制和經(jīng)驗(yàn)的情況下，風(fēng)險(xiǎn)又難以防范。因此，不宜過高評估上海自貿(mào)區(qū)在突破性立法上的改革預(yù)期，而是應(yīng)在叫?，F(xiàn)行法律和授權(quán)地方立法上適度留有余地，堅(jiān)守“寸進(jìn)”的低調(diào)姿態(tài)或?yàn)榱疾摺?/p>

四、簡政放權(quán)式的新政治體制改革突破

深水區(qū)改革意義的上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)，絕不是順應(yīng)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)秩序趨向的簡單升級版。以上論及的無論是面對國際新格局轉(zhuǎn)向新多邊立場，還是以更大的開放對接國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，這些為了迅疾有效應(yīng)對全球正在重新建章立制的中國開放新符號，依然只是這場改革的淺表元素?？陀^上中國今天的改革規(guī)劃已不是某個(gè)單項(xiàng)的設(shè)計(jì)，而是包容了經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會(huì)領(lǐng)域的整體規(guī)劃和協(xié)同推進(jìn)。可以說，值此中國的下一輪政治體制改革進(jìn)入瓶頸期，同時(shí)推行自貿(mào)區(qū)建設(shè)已獲得黨的十八屆三中全會(huì)最高背書的更關(guān)鍵意義在于，讓國際倒逼國內(nèi)，讓經(jīng)濟(jì)倒逼政治。因此，上海自貿(mào)區(qū)實(shí)際上就是改革深水區(qū)又一次從根本上推動(dòng)政治體制變革的壓力測試。政府在資源配置中仍居于主導(dǎo)地位，限制和壓制了市場發(fā)揮基礎(chǔ)乃至決定作用。表現(xiàn)在法律框架的設(shè)計(jì)上，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)不可或缺的法治基礎(chǔ)尚未真正建立，政府通過事前審批、行政許可、價(jià)格管制等，直接對微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行頻繁干預(yù)。依靠強(qiáng)政府和大國企，用海量投資來支持高速增長，以及集中力量辦大事的“中國模式”，曾經(jīng)創(chuàng)下亮麗政績。然而，中國奇跡的背后付出的高額成本和消極能量也正在累積與釋放。主要表現(xiàn)在:

一是長期的“半市場經(jīng)濟(jì)、半統(tǒng)制”的雙重體制慣性，形成的從中央部委至地方政府擁有強(qiáng)大的管制權(quán)力，滋生和強(qiáng)化了尋租活動(dòng)的制度基礎(chǔ)，導(dǎo)致猖獗的腐敗迅速蔓延和基尼貧富差距不斷擴(kuò)大，嚴(yán)刑峻法仍難有效遏制，官民矛盾日趨激化。面臨這樣的局勢何以應(yīng)對，舊體制和舊路線的守成者開出了民粹主義的藥方，“向上”提出通過進(jìn)一步強(qiáng)化國家機(jī)器來制止腐敗和抑制貧富分化，“向下”借助輿論爭取部分困難群體支持和被改革甩出去的弱勢階層同情。這樣就形成一個(gè)惡性循環(huán)的怪圈:政府的控制越是加強(qiáng)，尋租的制度基礎(chǔ)就越大，腐敗也就更加嚴(yán)重;而腐敗越是嚴(yán)重，在某種錯(cuò)誤言論的導(dǎo)向下，又越有理由要求加強(qiáng)政府的控制力。

二是改革進(jìn)入深水區(qū)后，進(jìn)一步推進(jìn)改革會(huì)越來越多觸及某些官員自身的權(quán)力和利益，因而對改革產(chǎn)生了來自黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部的阻力和障礙;同時(shí)由于改革的驕人業(yè)績和中國的大國崛起，讓政府官員們普遍自我感覺良好，覺得日子很好過，不覺得有必要深化改革?；谶@兩種心態(tài)，改革既無壓力也無動(dòng)力，于是改革步伐開始放緩乃至停頓不前，甚至在某些部門還出現(xiàn)了倒退的趨勢。而仍然能維持高速長成就的秘碼，就是依賴政府強(qiáng)大的資源動(dòng)員能力，持續(xù)依靠海量投資來營造眩人耳目的政績，一俊遮百丑。相觀照的現(xiàn)實(shí)情況又是，粗放增長和出口拉動(dòng)的積極效應(yīng)在衰減，技術(shù)進(jìn)步難以不斷突破，勞動(dòng)者收入提高放緩，國內(nèi)消費(fèi)提振乏力，貨幣超發(fā)，資產(chǎn)泡沫和通脹壓力等病灶早已開始顯現(xiàn)，“既是最好時(shí)代，又是最壞時(shí)代的兩頭冒尖狀況”，［1］讓巔峰與災(zāi)難可能只在頃刻之間。

很顯然，如果沒有步伐較大的改革阻斷“惡性循環(huán)“和“兩頭冒尖”的困境，使之回歸市場化和法治化的征途，就會(huì)鎖定在困境中。而一旦被鎖定就會(huì)像諾斯所說，除非經(jīng)過大的社會(huì)震蕩，否則將會(huì)很難退出。而上海自貿(mào)區(qū)正是處于這樣的困境中獲得了出生證。這場深水區(qū)改革的壓力測試，不僅要縮短與發(fā)達(dá)國家之間的時(shí)空和物理距離，更要縮短“制度距離”。因此，它不是政策優(yōu)惠，而是實(shí)施一系列的制度創(chuàng)新，乃至以此為突破口推動(dòng)新政治體制改革，這是上海自貿(mào)區(qū)最重要的意義所在。這里制度創(chuàng)新的本質(zhì)，就是最大限度地縮小因制度差異而引致的交易成本的距離，即縮小由于發(fā)展先后、或地域服務(wù)提供者與消費(fèi)者的供求距離;縮小因資源配置扭曲而引致的既得利益集團(tuán)與中小企業(yè)、壟斷與競爭的市場距離。從這個(gè)意義上講，既然破解難題的民粹主義藥方，以及政府強(qiáng)力推動(dòng)的龐大資源動(dòng)員存在這樣或那樣的問題，那么，中國開始轉(zhuǎn)向改以上海自貿(mào)區(qū)這種國際倒逼國內(nèi)、經(jīng)濟(jì)倒逼政治的方式反向拉動(dòng)政治體制改革，其核心就必然是“簡政放權(quán)”。除了立法的重新規(guī)劃，這種深水區(qū)改革在執(zhí)法體制上還體現(xiàn)為轉(zhuǎn)變政府職能，從原來的監(jiān)管、審批變成服務(wù)，負(fù)面清單和事后監(jiān)管的重心從資金的數(shù)量、產(chǎn)業(yè)的投資轉(zhuǎn)向生態(tài)和環(huán)保。當(dāng)然，這里不是完全否定中國政府以往的依靠資源消耗和無限要素投入的發(fā)展策略，但更應(yīng)將之理解為只是政治體制改革尚在過渡階段通過拉升經(jīng)濟(jì)和阻緩矛盾的“治標(biāo)不治本”臨時(shí)方案，目的是為推動(dòng)下一步的深水區(qū)改革的調(diào)整、轉(zhuǎn)型和適應(yīng)創(chuàng)造條件，為中國未來的三十年甚至更長時(shí)期的發(fā)展贏得更多機(jī)遇。換言之，以時(shí)間換取空間。

簡政放權(quán)式的新政治體制突破，直接關(guān)系上海自貿(mào)區(qū)的行政執(zhí)法體制在小而全的局部試驗(yàn)取得成功后，能否被現(xiàn)有的行政機(jī)構(gòu)消化和適應(yīng)，以及既得利益者到底能在多大程度上把這場深水區(qū)改革進(jìn)行到底。面對市場和政府的邊界這一老生常談的兩難，新一輪深水區(qū)改革的上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的簡政放權(quán)導(dǎo)向是“做減法”，提出能夠明確不要政府干預(yù)的領(lǐng)域應(yīng)由市場來解決，比如更為嚴(yán)格的政府不干涉原則、更為嚴(yán)格的政府不補(bǔ)貼原則、更為嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則等。但又暫時(shí)也不可能做到政府完全退出交給市場，畢竟這個(gè)市場還不完善，法治程度尚有差距，尤其是在先行先試過程中會(huì)有政府規(guī)劃和指導(dǎo)性原則加以監(jiān)管。不過，問題在于政府可能會(huì)進(jìn)入怪圈，干預(yù)只會(huì)越來越強(qiáng)化，讓監(jiān)管演化變成行政管制。因此，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的行政執(zhí)法體制改革的主基調(diào)是在進(jìn)一步厘清政府邊界基礎(chǔ)上的“管制放松乃至逐步松綁”。在新的立法框架下，斟酌對比發(fā)達(dá)國家制訂的游戲規(guī)則和中國自身的改革方向，采用最小公約數(shù)原理，找到交集并推進(jìn)自身的轉(zhuǎn)型發(fā)展，同時(shí)借助于新的行政執(zhí)法體制消解掉絕大部分的既得利益集團(tuán)，其重點(diǎn)是更多消除不合理的固化利益和路徑依賴。就像當(dāng)年加入WTO，也就是所謂的“以開放促改革”。如果現(xiàn)在的政治體制改革是改不動(dòng)，那就不妨開放多些、大點(diǎn)，通過對以往管制體制的“洗禮”來釋放新的增長能量。(13)但是，這種簡政放權(quán)式的政府監(jiān)管新思路，至少在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)仍應(yīng)保持必要的審慎。除了在改革行政執(zhí)法體制上逐步放松監(jiān)管，還應(yīng)防止深水區(qū)改革的潛在抵制力量與極端的相“左”思潮交叉攪在一起走向極端化，以及及時(shí)和平行地供給相應(yīng)的改革配套措施。

第一，防止受到極端思潮的影響，讓行政執(zhí)法權(quán)變本加厲地繼續(xù)壓制和打擊簡政放權(quán)改革的一般受益者。許多人提出，中國經(jīng)濟(jì)改革的任務(wù)已經(jīng)基本完成，甚至市場化有些走過了頭，只是政治體制改革尚須時(shí)日。不少人甚至認(rèn)為，不進(jìn)行簡政放權(quán)的政治體制改革，中國所有的改革都難以為繼，這顯然是高估了經(jīng)濟(jì)改革的成就。雖然中國的市場正在越來越多地發(fā)揮在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，但仍離不開正確理念的引導(dǎo)。否則，那些靠權(quán)力尋租的既得利益者和頑固的舊體制支持者就可能會(huì)互為犄角，把反對的目標(biāo)從簡政放權(quán)旨在削減權(quán)力所指向的既得利益者，轉(zhuǎn)移到市場化改革的像專業(yè)人士和企業(yè)家這樣的一般受益者身上，進(jìn)而把民眾引向歧途。

第二，在強(qiáng)調(diào)堅(jiān)決把制度特權(quán)鎖進(jìn)牢籠之時(shí)，更多地關(guān)注長久以來政治體制改革為何飽受詬病而停滯不前的軟肋和禁區(qū)。簡政放權(quán)的有限政府形成，有賴于國家治理體系的整體法治化，而不是某一領(lǐng)域的單兵突進(jìn)。削弱行政執(zhí)法權(quán)需要很多的惰性不作為或過大自由裁量的政府職能轉(zhuǎn)變，同樣，壓縮遵循“叢林法則”的尋租空間肯定也會(huì)遭受強(qiáng)烈阻擊。因此，需要配以更大范圍的政府信息公開監(jiān)督機(jī)制、更大程度的執(zhí)政黨依法活動(dòng)機(jī)制、更下力氣落實(shí)限制政府權(quán)力的機(jī)制、更多的民間社群組織參與公共事務(wù)處理機(jī)制等。

第三，改革中的高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域諸如金融領(lǐng)域、資本流動(dòng)、人民幣兌換等需要市場和市場主體共同分擔(dān)，同時(shí)要有替補(bǔ)及讓監(jiān)管更有效。比如，上海自貿(mào)區(qū)的亮點(diǎn)之一就是加快開放中國金融業(yè)的“投資金融”，即從前端的“產(chǎn)業(yè)金融”向后端的“商務(wù)金融”延伸。但是，“金融自由化的順序安排不是最重要的因素，最關(guān)鍵的問題是，能否堅(jiān)持做到金融開放與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切配合。”［4］其中，涉及到底如何精準(zhǔn)把握行政執(zhí)法的尺度，前提是政府能否有效識別商務(wù)金融的真實(shí)狀態(tài)，這不僅是需要建立高度關(guān)注上海自貿(mào)區(qū)可能造成的非對稱的貨幣環(huán)境所形成的內(nèi)外利差，以及由此導(dǎo)致的海內(nèi)外大量游資對人民幣資產(chǎn)進(jìn)行“無風(fēng)險(xiǎn)套利”結(jié)果的預(yù)警和防范機(jī)制，更重要的是建立一批強(qiáng)大的中國企業(yè)軍團(tuán)的良性培育機(jī)制，為未來中國資本市場創(chuàng)造財(cái)富能力打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

五、法律救濟(jì)體系的限度和必要權(quán)衡

接軌國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的新多邊立場，以及簡政放權(quán)式的新政治體制改革突破，實(shí)際上是從國際和國內(nèi)兩個(gè)角度，對發(fā)生于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的這場法律試驗(yàn)徘徊于“積極”和“慎重”之間權(quán)衡的新難題，從立法框架到執(zhí)法體制進(jìn)行了改革深水區(qū)的制度探索。如果這兩個(gè)方面的內(nèi)容就是所謂上海自貿(mào)區(qū)改革在國境線上意義“一線放開”的兩大重點(diǎn)，那么“二線守住”的深層蘊(yùn)涵，就不單是以上海自貿(mào)區(qū)的空間分界線為標(biāo)志的中國國內(nèi)市場分界線，同時(shí)也是作為法律試驗(yàn)之一的深水區(qū)司法改革程度，在職權(quán)配置上是“新制特權(quán)”還是“框架微調(diào)”，在規(guī)則順位上是“國際優(yōu)先”還是“國內(nèi)優(yōu)先”，在底線監(jiān)管上是“放松”還是“收緊”的分水嶺。涉及上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的司法機(jī)構(gòu)設(shè)置，最大的爭議在于是否有必要在現(xiàn)有的司法派出機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)上，提高位階而專門成立一級法院或檢察院，抑或成立類似知識產(chǎn)權(quán)法院這樣的專門司法機(jī)構(gòu)。提高試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的司法機(jī)構(gòu)位階，無非出于兩種考慮:一是基于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律試驗(yàn)的前沿性和復(fù)雜性，提高位階有助于司法運(yùn)作機(jī)制的改革嘗試，同時(shí)可以提供更加優(yōu)質(zhì)高效和專門性的強(qiáng)有力司法保障;二是設(shè)置一級司法機(jī)構(gòu)可以適當(dāng)緩解試驗(yàn)區(qū)所在地方政府制約司法獨(dú)立的問題，該方案可以在相當(dāng)程度上擺脫司法與行政轄區(qū)合一的流弊，法官任免和財(cái)政預(yù)算能夠平滑接入作為司法改革創(chuàng)新的省級以下司法垂直化的方案，比較有利于保持專業(yè)化獨(dú)立。但從司法組織和職權(quán)配置的角度來看，這一方案涉及面過大，成本收益比例也有待考量。其實(shí)，把司法轄區(qū)與行政區(qū)劃分離，是否就一定能避免上海自貿(mào)區(qū)陷入司法地方化的固疾，以實(shí)現(xiàn)專業(yè)化的司法獨(dú)立?而反證的邏輯又是，司法地方化系轄區(qū)重合所致的說法，是否就是相對可靠的論斷?

實(shí)際上，除了眾所周知的美國存在聯(lián)邦和州兩套法院系統(tǒng)，“州法院系統(tǒng)在相當(dāng)程度上保持著地方自治”;［5］相對于以中央集權(quán)著稱的法國，“英國實(shí)際上是一個(gè)國家能力遠(yuǎn)強(qiáng)于法國的現(xiàn)代國家，可它也仍保持著地方自治，甚至被認(rèn)為是事實(shí)上的聯(lián)邦制”;［6］頗為類似的還有澳大利亞和德國，它們的聯(lián)邦法院功能相對有限，而地方法院則都是一方獨(dú)大。(14)細(xì)究之下，即可發(fā)現(xiàn)這些聯(lián)邦制或準(zhǔn)聯(lián)邦制國家的地方司法與行政轄區(qū)都沒有錯(cuò)位分開。此外，即使是地緣一衣帶水且法律血緣近似的日本，除了北海道，其他所有法院的轄區(qū)也均與各都府縣的行政區(qū)域相同。(15)而且從國外情況來看，它們的司法轄區(qū)與行政區(qū)劃重合，并沒有必然導(dǎo)致司法地方化的現(xiàn)象，司法仍保持高度的專業(yè)化獨(dú)立。可見，擺脫地方化的法院司法改革，關(guān)鍵不在于轄區(qū)的分離。歸根到底，上海自貿(mào)區(qū)推動(dòng)的這場法律試驗(yàn)中，已步入深水區(qū)的司法改革能否擺脫地方行政控制，以對接國際和實(shí)現(xiàn)專業(yè)化的司法獨(dú)立，其實(shí)從本質(zhì)上是“行政機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)的力量對比結(jié)果”。如果上海自貿(mào)區(qū)在“一線放開”的兩項(xiàng)重點(diǎn)改革，最終仍是抱持強(qiáng)大的行政管制權(quán)力，那么所有的政府實(shí)際上還是相互纏繞在一起的，而司法權(quán)仍是羸弱而無法承受之重。這樣，上海自貿(mào)區(qū)的法律試驗(yàn)即使是期待獨(dú)立的完整建制以擺脫地方控制，但事實(shí)上行政權(quán)力對司法的侵蝕也還會(huì)擴(kuò)散性地普遍存在。所以，假設(shè)上海自貿(mào)區(qū)無法從改變力量對比上著手改造司法職權(quán)的配置，那么，這種法律試驗(yàn)的最佳狀態(tài)，至多也只能是一定程度地保障司法機(jī)構(gòu)對地方政府的相對獨(dú)立。因?yàn)楫吘菇^大多數(shù)案件局限于“兩審終審制”，肯定還是在一個(gè)封閉的低級別法院層次上獲得解決。此時(shí)，那些缺少地方自治傳統(tǒng)，而且身處歷史積淀下來的“關(guān)系社會(huì)”里的中國地方官員，(16)哪怕是最小的基層官僚，借助于慣性使然的那種纏繞在一起的行政系統(tǒng)，仍會(huì)在這個(gè)封閉區(qū)域內(nèi)代表著政府權(quán)威，進(jìn)而伸長和鏈接早已行政一體化的觸角，滲透性地影響著哪怕是上一級司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立;與此同時(shí)，上一級司法機(jī)構(gòu)由于根本無權(quán)挑戰(zhàn)或?qū)彶槟呐率侨魏渭墑e和形式的地方性法規(guī)，而且又無法憑依強(qiáng)勢的法定職權(quán)來細(xì)致無遺地制約行政權(quán)力的濫施，使得司法依附行政會(huì)依然故我，其結(jié)果就是使得走向?qū)I(yè)化的司法一體化根本無從談起。概言之，如果作為上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)權(quán)力最小部門的司法機(jī)構(gòu)勢單力薄，面對強(qiáng)大的政府，勢必還是難以擺脫受制于地方化的烙印。很顯然，只剩下提供強(qiáng)有力的司法保障和優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)這唯一的理由，加之兩部涉及司法機(jī)構(gòu)組織法的形式藩籬，試圖在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立一級司法機(jī)構(gòu)的設(shè)想恐怕不太現(xiàn)實(shí)，至多只能是“框架微調(diào)”。畢竟深化司法體制改革作為政治體制改革的重要組成部分，同樣事關(guān)全局，牽一發(fā)而動(dòng)全身。

接下來在現(xiàn)有的司法派出機(jī)構(gòu)里，當(dāng)法律適用遭遇國外與國內(nèi)法律發(fā)生沖突，它們的優(yōu)先順位如何敲定?簡單地說，一是適用中國已經(jīng)加入的相關(guān)國際游戲規(guī)則;二是適用中國現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)。但是，隨著上海自貿(mào)區(qū)更多的實(shí)質(zhì)性運(yùn)轉(zhuǎn)，不僅讓既有法律在許多方面不能直接適用，而且會(huì)涌現(xiàn)更多新生的問題，更為關(guān)鍵的是，深水區(qū)改革會(huì)觸及很多早已被法律固化的體制之殤，試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的司法機(jī)構(gòu)面對著更多法律之外的權(quán)衡。比如，以商業(yè)銀行為代表的金融特許經(jīng)營機(jī)構(gòu)，在現(xiàn)行體系中高儲蓄率和低存款利率將民眾的資金轉(zhuǎn)化為廉價(jià)貸款，絕大部分貸給了規(guī)模企業(yè)和地方融資平臺，而中小企業(yè)常常面臨資金匱乏，儲戶則在忍受實(shí)際的負(fù)利率之苦。在這一意義上，“影子銀行”只是市場對現(xiàn)行配置模式說不的無奈選擇。因而當(dāng)進(jìn)入司法程序的糾紛處理中影子銀行遭遇商業(yè)銀行時(shí)，負(fù)面清單、簡政放權(quán)等金融許可制度之外的深水區(qū)改革的價(jià)值理性，試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的司法派出機(jī)構(gòu)無疑應(yīng)在法律的形式理性與類似這樣的價(jià)值理性之間進(jìn)行審慎的權(quán)衡。

為應(yīng)對這一窘境，上海自貿(mào)區(qū)在金融領(lǐng)域試點(diǎn)了一系列重大改革。相對于建設(shè)一個(gè)“自由貿(mào)易港”，上?；诮ㄔO(shè)國際金融中心的獨(dú)特區(qū)位優(yōu)勢，在試驗(yàn)區(qū)的金融法律制度開放上會(huì)邁得更大，內(nèi)涵也會(huì)更多?？梢哉f，人民幣資本項(xiàng)目逐步開放、利率市場化、匯率自由兌換、金融業(yè)對外開放和離岸金融中心等，都是上海自貿(mào)區(qū)先行先試的重中之重。但是，金融領(lǐng)域開放面臨較大風(fēng)險(xiǎn)，尤以人民幣匯率市場化和資本項(xiàng)下開放為典型。海內(nèi)外資本可能借此平臺瘋狂套利，進(jìn)而沖擊整個(gè)國家的資本市場及實(shí)體經(jīng)濟(jì)。對此，一線開放后的行政監(jiān)管主要是建立起比較完備的信息系統(tǒng)，監(jiān)控金融機(jī)構(gòu)的行為，但不實(shí)施管理，一般也不進(jìn)行干預(yù)。在沒有大的國際資本進(jìn)出時(shí)完全由市場來決定其行為，但當(dāng)出現(xiàn)大的金融動(dòng)蕩如金融危機(jī)時(shí)，央行可進(jìn)行一定程度的干預(yù)。同樣，遭遇糾紛時(shí)的司法機(jī)構(gòu)對應(yīng)處置原則，就是一般情況下的“國際優(yōu)先”，以及特定情況下的“國內(nèi)優(yōu)先”。此外，在作為最后救濟(jì)底線的后衛(wèi)監(jiān)管上，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的派出司法機(jī)構(gòu)在“放松”與“收緊”的選擇上，除了更多法律本身的調(diào)整，還更大跨度地涉及不同法系之間構(gòu)建制度體系和解決糾紛路徑的巨大差異。比如，長期以來中國采用的是大陸法系的正面清單模式，即對外資分為鼓勵(lì)類、限制類和禁止類，并以外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的形式進(jìn)行發(fā)布，使得監(jiān)管部門有機(jī)會(huì)進(jìn)行事前審查，形成了很大的灰色尋租地帶，而上海自貿(mào)區(qū)的這場法律試驗(yàn)基本上采取的是英美法系“法無禁止即自由”的負(fù)面清單模式。(17)因此，一旦出現(xiàn)了法律漏洞時(shí)的新型法律糾紛處置時(shí)，判例抑或當(dāng)前中國意義上的指導(dǎo)性案例，將是派出司法機(jī)構(gòu)適用法律的主要方面。此外，借入仲裁、商調(diào)也將是解紛的重要渠道。當(dāng)然，在維護(hù)社會(huì)秩序和打擊經(jīng)濟(jì)犯罪方面，中國現(xiàn)行的刑事等方面的法律法規(guī)應(yīng)正常適用于發(fā)生在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的行為，而不應(yīng)有“放松”和“收緊”的概念。

六、從“法律試驗(yàn)”到“制度轉(zhuǎn)型”的重點(diǎn)命題

顯而易見，上海自貿(mào)區(qū)掀起的新一輪改革開放的戰(zhàn)略高度、政策意義和影響范圍都是前所未有的。因?yàn)樗巡粌H是改革，更加是體制性的制度轉(zhuǎn)型和變遷，是強(qiáng)調(diào)從人口紅利、政策紅利走向制度紅利。試圖實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，上海自貿(mào)區(qū)需要的是在“積極”和“慎重”之間進(jìn)行大膽而穩(wěn)健的改革，完成從“法律試驗(yàn)”到“制度轉(zhuǎn)型”的變遷。為了實(shí)現(xiàn)這一變遷，深水區(qū)改革至少應(yīng)當(dāng)研究和突破以下重點(diǎn)命題。

(一)不可忽視制度構(gòu)建的微觀視角

首當(dāng)其沖的是，需要從不同的側(cè)面尋找更多的新法律制度設(shè)計(jì)和進(jìn)化切入點(diǎn)。上海自貿(mào)區(qū)的這場法律試驗(yàn)，是中國繼加入WTO后又一次更高層級的開放，它的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越“特區(qū)”、“新區(qū)”、“開發(fā)區(qū)”只是爭取優(yōu)惠政策的層面，實(shí)際上已是從根本性的制度乃至體制上探索要素市場開放、政府邊界厘清和行政管制放開。出于穩(wěn)健的考慮，作為改革基礎(chǔ)的立法框架和相應(yīng)的制度安排上，需要更為精當(dāng)?shù)靥幚砗酶母镩_放前瞻性與法律階段性的關(guān)系、改革開放可變性與法律穩(wěn)定性的關(guān)系、改革開放需求特殊性與法律的普適性之間的關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)下鋪天蓋地地涉及準(zhǔn)入前國民待遇、負(fù)面清單模式、利率市場化、匯率自由兌換、兩線分離的境內(nèi)關(guān)外監(jiān)管、金融業(yè)對外開放、離岸金融中心建設(shè)等國家宏觀層面治理的熱議和討論，早已成為廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)。以推動(dòng)金融改革的法律試驗(yàn)為例。目前討論上海自貿(mào)區(qū)面臨的金融改革困境問題，絕大多數(shù)指向的是強(qiáng)調(diào)金融業(yè)即使在物理的狹窄空間內(nèi)仍可進(jìn)行天文數(shù)字般擴(kuò)張的可能性，讓其與更多地依賴于土地、資源和勞動(dòng)力等傳統(tǒng)資源的制造業(yè)存在很大的天然區(qū)別，加之試驗(yàn)區(qū)域一般只監(jiān)管貨物而不監(jiān)管出入人員，因而資金出入自貿(mào)區(qū)進(jìn)行套利相對便利。所以，更多研究所關(guān)注的是，到底怎么借助于法律風(fēng)險(xiǎn)體系的建立，更為有效控制自貿(mào)區(qū)內(nèi)外因?yàn)槔适袌龌腿嗣駧趴蓛稉Q造成的熱錢套利現(xiàn)象。但是，涉及自貿(mào)區(qū)金融改革的法律制度研究，卻鮮見從企業(yè)微觀視角加以展開。實(shí)際上，深水區(qū)金融法律試驗(yàn)的目標(biāo)不僅是國家治理能力的升級，同時(shí)也是企業(yè)融資和海外投資的新制度和路徑設(shè)計(jì)，這就為下一步深水區(qū)改革所帶來的法律制度轉(zhuǎn)型變遷研究提出了不同側(cè)面的更多新命題。

作為新的戰(zhàn)略發(fā)展支點(diǎn)的微觀視角，涉及金融改革的相應(yīng)法律制度命題可以包括:中小微創(chuàng)新制造型企業(yè)面對大金融機(jī)構(gòu)缺乏動(dòng)力及難以勝任差異化貸款，應(yīng)當(dāng)如何借助于第三方項(xiàng)目評估的專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)金融部門的運(yùn)作，來支持中小微企業(yè)的創(chuàng)新和融資需求;同時(shí)，中小金融機(jī)構(gòu)面對銀監(jiān)部門遏制“靠息差調(diào)整”爭搶客戶的限制，又應(yīng)當(dāng)如何借入混業(yè)經(jīng)營而轉(zhuǎn)向更為穩(wěn)定的“關(guān)系型金融”服務(wù)模式，即除了前期貸款，還可以針對貸款企業(yè)的資金帳戶管理、企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)等金融需求提供“一站式”的全套服務(wù);此外，面對中國企業(yè)在海外法律上的“集體失語”，以及相應(yīng)的海外投資長期性連遭慘敗的境況，應(yīng)當(dāng)如何讓企業(yè)得到擁有國際金融業(yè)務(wù)能力的銀行和券商的支持，建立起更為完善的服務(wù)中資企業(yè)“走出去”的涉外金融業(yè)務(wù)平臺及相應(yīng)的法律制度體系，讓中國企業(yè)在海外公平競爭的環(huán)境中獲得更快發(fā)展。

換言之，上海自貿(mào)區(qū)的深水區(qū)改革法律試驗(yàn)，在法律制度的框架設(shè)計(jì)之始，就需要更多地甄選和切入不僅宏觀而且微觀的多元化視角，以及與之相應(yīng)的一系列點(diǎn)式命題的深入研究。否則，這場難度和跨度極大的法律試驗(yàn)可能就會(huì)變?yōu)橹袊邔佑忠淮巍皢伪贿M(jìn)”的高壓下命令式改革，天然地缺少自下而上的民間反向推動(dòng)改革的動(dòng)力。

(二)改革后執(zhí)法監(jiān)管體制的可復(fù)制

前面曾經(jīng)提及，印上了中國邁入深水區(qū)改革符號的上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)，是迫于國內(nèi)國際壓力的試驗(yàn)之措。其核心是以接軌國際慣例這種更大的開放，倒逼對以往總是借口“中國特色”的政府管制，進(jìn)行簡政放權(quán)的政治體制改革。事實(shí)上，“相對激進(jìn)的上海自貿(mào)區(qū)改革進(jìn)程中面臨許多的挑戰(zhàn)，縱橫交錯(cuò)的既得利益集團(tuán)是最大的阻力。不過，也只有通過進(jìn)取型的倒逼機(jī)制，讓改革與守成不斷碰撞，才可能推演出各方認(rèn)可并穩(wěn)定可行的全局性改革路徑，這也正是自貿(mào)區(qū)的杠桿價(jià)值所在?！保?］因此，上海自貿(mào)區(qū)絕非像美國自貿(mào)區(qū)的擴(kuò)張路線那樣，只要提供單一的稅收優(yōu)惠政策就可以迅速完成數(shù)量的增加。(18)改革深水區(qū)的中國這場試驗(yàn)具有極為深刻的背景，它的可復(fù)制可推廣的深遠(yuǎn)意義遠(yuǎn)不止于此，其目標(biāo)是借此完成新一輪改革布局，而不是簡單的單一政策釋放。換句話說，上海自貿(mào)區(qū)28平方公里，即使以后中國涌現(xiàn)出更多的自貿(mào)區(qū)，數(shù)量上的發(fā)展不是重要的，最為重要的是如何以此撬動(dòng)和推進(jìn)新的政治體制改革。從這個(gè)意義上，所有涉及的貿(mào)易、投資自由化措施，一旦較長時(shí)間內(nèi)依然是局限在上海乃至今后更多獲批的這些“海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)”里，意義就并不是很大，其仍然只是著眼于過去“開發(fā)區(qū)”、“園區(qū)”那樣的個(gè)性化優(yōu)惠政策，并非放之四海而皆準(zhǔn)的可復(fù)制可推廣，不僅不可能就此打造中國經(jīng)濟(jì)的“升級版”，而且讓功能上賦予普適性意義的法律也就無從置喙。由此帶來下一步必然邏輯就是，法律的缺位只會(huì)讓自貿(mào)區(qū)已觸動(dòng)了諸多既得利益集團(tuán)的“敢于碰硬”的這場改革難以持久，終而出現(xiàn)人去政息甚至夭折而亡?？梢姡{入法律框架內(nèi)的持續(xù)穩(wěn)定、功能合理和輻射性強(qiáng)，才是中國深水區(qū)改革的這場法律試驗(yàn)更為核心的意義所在。上海自貿(mào)區(qū)不是一個(gè)僅僅為了推動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“飛地”，它對中國長遠(yuǎn)發(fā)展的正效應(yīng)是在“制度溢出”上。因此，開始就以制度化的視角，讓上海自貿(mào)區(qū)的成就可復(fù)制可推廣，就成為推動(dòng)中國的執(zhí)法監(jiān)管體系改革，乃至進(jìn)一步放大為簡政放權(quán)的政治體制改革的重點(diǎn)命題之一。

當(dāng)然，中國是一個(gè)大國，不同地區(qū)之間的資源稟和發(fā)展水平差異巨大。因此，通過先發(fā)地區(qū)拉動(dòng)后發(fā)地區(qū)遞次起飛的“雁陣模式”依然具有很強(qiáng)的適用性。但是，從新一輪行政執(zhí)法體制的系統(tǒng)性改革角度來看，階段性的全國絕大多數(shù)省市的更現(xiàn)實(shí)做法，應(yīng)是對接利用上海自貿(mào)區(qū)，而不是盲目尋求類似政策。畢竟首個(gè)自貿(mào)區(qū)落戶上海，既有國家戰(zhàn)略布局也有自然條件、人文基礎(chǔ)、工業(yè)產(chǎn)業(yè)和開放經(jīng)驗(yàn)的區(qū)域綜合競爭力優(yōu)勢，這是其他跟風(fēng)申報(bào)的省市在較長時(shí)間內(nèi)都難以比擬的，盲目跟從反而會(huì)產(chǎn)生很大的倒行逆向效應(yīng)。

(三)法外之地的專業(yè)多元解紛機(jī)制

從法律意義上看，上海自貿(mào)區(qū)并非一如傳統(tǒng)意義的自貿(mào)區(qū)或保稅區(qū)那樣，只是作為制造業(yè)和物流的稅惠中轉(zhuǎn)集散地，而是更加強(qiáng)調(diào)資本跨境流動(dòng)的自由，以及更為重要地承擔(dān)起國家治理結(jié)構(gòu)改革試點(diǎn)這樣的重任。因此，上海自貿(mào)區(qū)一開始就與以往有著不同的基因，這里可能成為很多法律法規(guī)的“法外之地”。諸如上海自貿(mào)區(qū)方案實(shí)施細(xì)則的出臺，就必然是涉及財(cái)政部、國稅總局、一行三會(huì)、發(fā)改委等多個(gè)重要部門相互角力和妥協(xié)的產(chǎn)物，既不會(huì)完全無條件放開，也不會(huì)原地不動(dòng)。因?yàn)榧纫紤]改革和開放的承諾，也要顧及金融安全和內(nèi)資機(jī)構(gòu)的利益。就金融改革而言，基本上每個(gè)國家都會(huì)有所管制，這既是出于對脆弱金融體系進(jìn)行保護(hù)的目的，又是本著控制金融風(fēng)險(xiǎn)的政策初衷。而中國的匯率形成機(jī)制和利率市場化尚處在很初級的階段，一味推進(jìn)資本項(xiàng)目開放為時(shí)尚早。同時(shí)，法律試驗(yàn)的“松綁”是通過“負(fù)面清單”即準(zhǔn)入前國民待遇的方式來進(jìn)行的。所以，一旦試驗(yàn)區(qū)內(nèi)產(chǎn)生糾紛尋求法律救濟(jì)時(shí)，像金融法這樣本就零散的制度安排可能由于這些體制因素、博弈變數(shù)和中國短板的價(jià)值參與和權(quán)衡切割，變得更加支離破碎，抑或因?yàn)榻枞胴?fù)面清單這種接近“法不禁止即自由”的管控模式讓制定法更多陷入空白或出現(xiàn)漏洞，變得捉襟見肘。很顯然，深水區(qū)改革需要法律救濟(jì)上更為體系化的安排，而不只是“部分法律暫緩實(shí)施”、“實(shí)施細(xì)則零星出臺”、“設(shè)立司法派出機(jī)構(gòu)”這樣的起步階段符號。除了授權(quán)地方停止適用現(xiàn)行有效的法律、全國人大常委會(huì)授權(quán)地方立法，必然會(huì)遭遇憲法意義上的困境，而且即使像不斷變化的負(fù)面清單這樣讓制定法的援引出現(xiàn)缺漏時(shí)，司法派出機(jī)構(gòu)根據(jù)國際慣例抑或依據(jù)超前的價(jià)值評判所作出的指導(dǎo)性案例是否違憲亦有存疑。這樣，“法外之地”憲法監(jiān)督機(jī)制的探究和設(shè)立就會(huì)作為新的命題，又一次進(jìn)入我們的視野。

除此之外，法外之地的諸如仲裁、商事調(diào)解這樣的專業(yè)多元解約機(jī)制亦會(huì)獲得很大的空間。無論是上海自貿(mào)區(qū)的“功能擴(kuò)散效應(yīng)”，還是“資本虹吸效應(yīng)”，都會(huì)大幅度提升國際投資和貿(mào)易的交易量，國際和涉外商事糾紛會(huì)不可避免地增多。而國際和涉外商事仲裁和專業(yè)化的商事調(diào)解以所特有的高效便捷、服務(wù)當(dāng)事人需求等制度優(yōu)勢，使其成為越來越多商家解決爭議的首選?；诖?，類似前海仲裁和上海商調(diào)這樣區(qū)別以往的專業(yè)化多元解紛機(jī)構(gòu)(19)到底如何有效運(yùn)作，同樣成為商事法律救濟(jì)體系改革的重點(diǎn)命題。它的解決將成為深水區(qū)改革的其他成果進(jìn)行復(fù)制和推廣的樣板和典范。涉及仲裁或商調(diào)這樣的專業(yè)多元解紛機(jī)制討論的根本性問題，主要包括三方面:一是機(jī)構(gòu)的“獨(dú)立性”問題。比如，重點(diǎn)可以研究如何確立起以理事會(huì)為核心的法人治理結(jié)構(gòu)。在這樣的治理結(jié)構(gòu)里，為了消除行政干預(yù)，相應(yīng)重大決策權(quán)歸理事會(huì)而非政府;為了消除地方化之弊，理事遴選的境內(nèi)外來源比例適度平衡;為了阻緩內(nèi)部人控制問題，探索絕大多數(shù)為外部理事的控制結(jié)構(gòu)。二是解紛的“開放性”問題?？梢杂懻撊绾沃贫ㄅc國際慣例接軌的糾紛處理規(guī)則，堅(jiān)持和強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，當(dāng)事人享有巨大的選擇空間。比如，可以自由約定所適用的法律、自由約定第三方組成(首席仲裁員可由兩邊選定，仲裁員可在名冊內(nèi)選定，也可在名冊外選定)、自由約定審理或調(diào)解方式、自由約定證據(jù)規(guī)則等。三是專業(yè)人員的“國際性”?？梢詤⒄招录悠?、英國等國外的前例，考慮建立起國際化比例很高的仲裁員或調(diào)解員結(jié)構(gòu)，爭議解決的語言若沒有選定，中文并非默示語言，此外爭議解決地點(diǎn)也同樣可以具有相當(dāng)?shù)撵`活度。

注釋:

① 實(shí)際上，中國建自貿(mào)區(qū)的想法由來已久。2009年，中國生產(chǎn)力促進(jìn)中心協(xié)會(huì)起草的《關(guān)于中國在浦東建立自由貿(mào)易區(qū)設(shè)想》上報(bào)給國務(wù)院，時(shí)任溫家寶總理批示，將自由貿(mào)易區(qū)改為自由貿(mào)易園區(qū)，并請國家發(fā)改委等有關(guān)部門聯(lián)合組織調(diào)研。2013年3月，新一屆國務(wù)院李克強(qiáng)總理在上海調(diào)研期間考察了位于浦東的外高橋保稅區(qū)時(shí)，表示鼓勵(lì)上海先行先試建立一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，進(jìn)一步擴(kuò)大開放，推動(dòng)完善開放型經(jīng)濟(jì)體制機(jī)制的建設(shè)。同年7月，總體方案出臺。

② 參見1973年國際海關(guān)理事會(huì)簽訂的《京都公約》。

③ 根據(jù)德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特·崔邁(Norbert Zimmert)的歸納，世界上各類開發(fā)區(qū)和特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)可分為七大類:保稅倉庫區(qū)(Bonded Ware－h(huán)ouse Zone)、自由區(qū)(Free Zone)、對外貿(mào)易區(qū)(Foreign Trade Zone)、出口加工區(qū)(Export Processing Zone)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)(Special Economic Zone)、企業(yè)區(qū)(Enterprise Zone)、銀行自由區(qū)(Bank Free Zone)。目前，學(xué)者們在國際上都采用“自貿(mào)區(qū)“這一概念囊括了各類開發(fā)區(qū)和特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)。基于這一概念，迄今全球15個(gè)發(fā)達(dá)國家設(shè)立了425個(gè)自貿(mào)區(qū)，占35.4%;67個(gè)發(fā)展中國家共設(shè)立了775個(gè)，占65.6%。

④ 深圳前海試點(diǎn)歷程:2008年12月，《珠江三角洲地區(qū)改革發(fā)展規(guī)劃綱要(2008－2020)》和2009年5月《深圳市綜合配套改革總體方案》提出，深圳應(yīng)先行先試，推進(jìn)粵港海岸現(xiàn)代服務(wù)業(yè)緊密合作;2010年8月，國務(wù)院批復(fù)《前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》，2011年3月國家又正式將深圳前海開發(fā)納入“十二五”規(guī)劃綱要，國務(wù)院正式支持前海金融改革創(chuàng)新先行先試，建設(shè)我國金融業(yè)對外開發(fā)試驗(yàn)的示范窗口;2012年，國務(wù)院發(fā)布了國函［2012］58號文《關(guān)于支持深圳前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)開發(fā)開放有關(guān)政策的批復(fù)》，隨后央行又批復(fù)《前海跨境人民幣貸款管理暫行辦法》。至此，深圳前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)已顯現(xiàn)出比較完整的輪廓。

⑤ 上海自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)歷程:2009年11月，上海綜合保稅區(qū)成立，統(tǒng)一管理2005年12月啟用的洋山保稅港區(qū)、1990年6月全國第一個(gè)封關(guān)運(yùn)作的外高橋保稅區(qū)，以及2010年9月成立的浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)。2011年上海向國家有關(guān)管理部門提交了在上海綜合保稅區(qū)設(shè)立自由貿(mào)易園區(qū)的申請，當(dāng)年第十一屆世界自由貿(mào)易園區(qū)大會(huì)在上海浦東舉行，展現(xiàn)了中國特殊監(jiān)管區(qū)尤其是上海綜合保稅區(qū)的發(fā)展情況。2013年1月，上海在《上海市推進(jìn)國際貿(mào)易中心建設(shè)條例》中首次提出要在上?！疤剿鹘⒎蠂H慣例的自由貿(mào)易園區(qū)”;2月，上海頒布了《臨港“雙特”30條實(shí)施政策》，旨在探索和實(shí)施不同于其他地區(qū)的特殊體制;3月，李克強(qiáng)總理在上海調(diào)研期間考察了外高橋保稅區(qū)，明確鼓勵(lì)上海在現(xiàn)有綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上，研究建立一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū);4月，上海市政府官員證實(shí)正在配合國家有關(guān)部委制定《上海自由貿(mào)易園區(qū)建設(shè)總體方案》;5月，上海自貿(mào)區(qū)項(xiàng)目獲得國家層面立項(xiàng);7月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議原則通過了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》。

⑥ 參見汪仲啟:《上海自貿(mào)區(qū):深化改革的重大戰(zhàn)略舉措》，《社會(huì)科學(xué)報(bào)》，2013年9月26日第一版。

⑦ 參見何亞非:《多邊主義面臨的挑戰(zhàn)》，《中國新聞周刊》，2013年第45期。

⑧ 根據(jù)總體方案，擴(kuò)大開放的19個(gè)行業(yè)分別是:金融服務(wù)行業(yè)、健康與醫(yī)療保險(xiǎn)、融資租賃服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、船舶運(yùn)輸業(yè)、增值電信業(yè)務(wù)、游戲游藝設(shè)備、文物拍賣、法律服務(wù)、資信調(diào)查公司、旅行社、人才中介服務(wù)、投資管理服務(wù)、工程設(shè)計(jì)、建筑服務(wù)、演出經(jīng)紀(jì)、娛樂場所、教育培訓(xùn)服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)。

⑨ 所謂負(fù)面清單模式，就是一個(gè)國家在引進(jìn)外資的過程中，對某些與國民待遇不符的管理措施，以清單形式公開列明。其好處是讓外資企業(yè)可以對照這個(gè)清單實(shí)行自檢，對其中不符合要求的部分事先進(jìn)行整改，從而提高外資進(jìn)入的效率。

⑩ 所謂“一線逐步徹底放開”，是指貨物由境外進(jìn)入自貿(mào)區(qū)，逐步不受海關(guān)監(jiān)管;“二線安全高效管住”，是指貨物在進(jìn)出自貿(mào)區(qū)時(shí)實(shí)施海關(guān)監(jiān)管;“進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)管協(xié)作”，就是探索貨物的保稅、完稅和非保等分類監(jiān)管，區(qū)內(nèi)注冊地和區(qū)外業(yè)務(wù)發(fā)生地的飛地監(jiān)管，以及貿(mào)易往來、人員進(jìn)出、貨物進(jìn)出、貨幣流通和貨物存儲的協(xié)同監(jiān)管等。

(11) 最為典型的例證是，中國是世界貿(mào)易的第一出口大國，但是跨國公司都不把國際結(jié)算放在中國。這些有更高附加價(jià)值的環(huán)節(jié)，不是上海跟中國其他城市之間的競爭，而是面對的全球競爭，這就需要對于面臨全球參與競爭的國際結(jié)算業(yè)務(wù)，給予有國際競爭力的稅率。這有利于幫助上海形成國際金融中心、國際貿(mào)易中心和國際航運(yùn)中心。比如，TTIP作為國際經(jīng)濟(jì)史上規(guī)模最大的自貿(mào)區(qū)談判，要將美歐這兩大經(jīng)濟(jì)體之間的關(guān)稅降低至零，覆蓋世界貿(mào)易量的三分之一、全球GDP的一半，這將在很大程度上改變世界貿(mào)易規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和格局。

(12) 中國加入WTO以后，相繼取消近2500項(xiàng)與WTO規(guī)則沖突的行政審批項(xiàng)目，制造業(yè)和貨物貿(mào)易的開放程度已經(jīng)較高，而服務(wù)業(yè)和投資領(lǐng)域則存在很大提升空間。

(13) 深化改革雖然已經(jīng)成為共識，但是在哪些領(lǐng)域?qū)ふ彝黄瓶?，由于不同利益集團(tuán)的訴求不一，很難達(dá)成共識。從改革開放三十年的歷程看，通過擴(kuò)大開放推動(dòng)改革是一條成功的經(jīng)驗(yàn)。因此，李克強(qiáng)總理在聽取上海關(guān)于自由貿(mào)易區(qū)規(guī)劃的匯報(bào)時(shí)強(qiáng)調(diào)“用開放促改革仍有很大的空間和動(dòng)力”，在這種開放過程中，改革將釋放巨大的紅利?！敝醒腩I(lǐng)導(dǎo)試圖通過建立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)來推進(jìn)投資以及經(jīng)濟(jì)管理體制的改革戰(zhàn)略思路，后來才被各個(gè)部委以及上海有關(guān)部門在設(shè)計(jì)規(guī)劃自由貿(mào)易區(qū)的具體方略時(shí)逐漸領(lǐng)會(huì)。這也就是李克強(qiáng)總理問上?！笆且厥庹?，還是要改革”的深層次含義。參見徐明褀:《上海自貿(mào)區(qū)帶動(dòng)中國下一輪改革開放》，《社會(huì)觀察》2013年第10期。

(14) 參見王公義:《澳大利亞司法體制及改革趨向簡介》，《中國司法》，2004年第8期;張鵬飛:《簡述德國司法制度》，《中國司法》，2004年第2期。

(15) 參見肖萍:《日本的法院和法院制度》，《中國審判》，2007年第8期。

(16) See Jonathan Ocko，“The Missing Metaphor:Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China”，in Madeleine Zelin，Jonathan Ocko and Robert Gardella(ed)，Contract and Property in Early Modern China，Stanford:Stanford University Press，2004.

(17) 上海自貿(mào)區(qū)總體方案提出，借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇，研究制訂試驗(yàn)區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負(fù)面清單，改革外商投資管理模式。對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制。現(xiàn)在中國的負(fù)面清單是以簡化了的表格形式羅列出來，而按照國際規(guī)則，非服務(wù)業(yè)一般沒有負(fù)面清單問題，因?yàn)檫@些投資一般能帶來就業(yè)和稅收，不需要談判。但是服務(wù)部門，凡是投資一定要進(jìn)行談判。所以，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單解決的是國民待遇問題，凡是和國民享受不一樣待遇的不行，可見解決的只是準(zhǔn)入前的國民待遇，并不是完整意義上的“非禁即入”。

(18) 美國是世界上設(shè)立自由貿(mào)易區(qū)最多的國家，約260個(gè)，遍布美國的主要港口城市。從美國自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展看，1950年美國國會(huì)通過《對外貿(mào)易區(qū)法》修正案，允許在區(qū)進(jìn)行制造加工活動(dòng)，但長期以來自貿(mào)區(qū)發(fā)展?fàn)顩r并不景氣。直到1980年在美國自由貿(mào)易區(qū)協(xié)會(huì)(NAFTZ)的推動(dòng)下，美國海關(guān)允許用美國的零部件和外國原材料裝配成品，其增值部分免予征稅，吸引了160多個(gè)新的加工項(xiàng)目，導(dǎo)致自貿(mào)區(qū)的數(shù)量以驚人的速度激增。

(19) 隨著深圳前海的改革深入，華南國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(深圳國際仲裁院，SCIA)做出了不少創(chuàng)新;同時(shí)，作為最高人民法院司法改革重要成果之一的上海商事調(diào)解中心，作為中國第一家專業(yè)商事調(diào)解機(jī)構(gòu)，也有不少可圈可點(diǎn)之處。

［1］ 吳敬鏈.正本清源:重聚改革共識［N］.上海:社會(huì)科學(xué)報(bào)，2013－09－26(3).

［2］ 叔文.創(chuàng)造“法制化和國際化的營商環(huán)境”［J］.上海質(zhì)量，2013，8.

［3］ 吳思.自貿(mào)區(qū)目標(biāo):可復(fù)制可推廣［J］.中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告，2013，10.

［4］ 孫立堅(jiān).上海自貿(mào)區(qū)倒逼改革［J］.中國企業(yè)家，2013，20.

［5］ 中國司法改革考察團(tuán).美國司法體制考察及啟示［J］.人民司法，2006，7.

［6］ 江國華，朱道坤.世紀(jì)之交的英國司法改革研究［J］.東方法學(xué)，2010，2.

［7］ 譚保羅.上海自貿(mào)區(qū)改革杠桿破冰［J］.南風(fēng)窗，2013，20.

(責(zé)任編輯:孫培福)

The New Challenges and Basic Ideas of the Legal Test of China’s Reform in the Deepwater Area——Take the System Construction of the Free－trade Zone of China(Shanghai)as the Main Line

Yang Li
(Kaiyuan Law School of Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200030)

The legal environment construction of Shanghai free－trade zone is the indispensable core components of the pilot reform.However，this legal test is faced with great challenges due to both the big scale and great difficulty of this system innovation which is in the deep degree.It tries to bring the institutional innovation and reform to a higher level，broader ranges and more comprehensive directions.In the legislative，its basic position is to conform to the new multilateralism of the international standard rules;In the law enforcement system，its expectation is to achieve new breakthrough by means of decentralization of political system;In the remedy system，it has much bigger extrajudicial space and a series of multiple principles and channels although the judicial institution arrangement can only be the fine－tuning in the framework.On this basis，in order to truly realize the evolution from the legal test to system transformation，we can not ignore the perspective of system construction，and should fully consider the replicability of the law enforcement supervision system after the reform，as well as the extrajudicial multivariate dispute resolution mechanism.

Shanghai free－trade zone;legal test;international practice;decentralization of political system;the remedy system

DF529

A

上海交通大學(xué)文理交叉專項(xiàng)基金項(xiàng)目(134JCY04)的階段性研究成果。

楊力(1974－)，男，江蘇南京人，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法社會(huì)學(xué)、企業(yè)法務(wù)。

1002—6274(2014)01—003—12