劉仁文 黃云波

(1.中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720；2.北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

貪污賄賂犯罪是腐敗犯罪的主要類型。近年來，貪污罪已經(jīng)有了較大幅度的下降，但賄賂犯罪的治理效果卻不理想。①如何有效治理賄賂犯罪成了當(dāng)前反腐工作的重心。我國司法實(shí)踐中一直存在“重受賄、輕行賄”的現(xiàn)象，行賄犯罪的查處率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于受賄犯罪。然而，有受賄犯罪常有行賄行為，行賄犯罪的查處率低，并不意味著行賄犯罪的發(fā)生率低。因此，1999年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)，要求加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度?！锻ㄖ钒l(fā)布后我國司法機(jī)關(guān)加大了對(duì)行賄犯罪的查處力度，然而，對(duì)行賄犯罪的查處數(shù)量雖有增加，但“重受賄、輕行賄”的現(xiàn)象②卻依然存在。就行賄與受賄的關(guān)系而言，雖然有行賄行為不一定有受賄犯罪，但有受賄犯罪卻常有行賄行為。從這個(gè)意義上說，行賄行為是受賄犯罪產(chǎn)生的一個(gè)重要根源，治理賄賂犯罪必須對(duì)行賄犯罪予以重視。長(zhǎng)期以來，我國學(xué)界對(duì)行賄犯罪的研究比對(duì)受賄犯罪的研究要薄弱得多，即便這幾年對(duì)行賄犯罪的關(guān)注度有所增加，但與對(duì)受賄犯罪的研究相比，仍然存在很大差距。因此，本文將對(duì)我國行賄犯罪的相關(guān)問題作些分析，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、應(yīng)當(dāng)取消行賄犯罪的特別自首制度

為了分化、瓦解行賄與受賄之間的同盟關(guān)系，我國刑法設(shè)置了行賄犯罪的特別自首制度，規(guī)定行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。③但從多年來該制度的運(yùn)行效果看，我們認(rèn)為，行賄犯罪的特別自首制度“弊大于利”，應(yīng)予取消。理由如下：

首先，特別自首制度本身就是“重受賄、輕行賄”思想的產(chǎn)物。從其他國家的立法情況來看，特別自首制度主要是針對(duì)那些隱蔽性和危害性大、或者發(fā)案率高、查處難度大、司法運(yùn)作成本高的犯罪，或者是針對(duì)從屬于某些“主犯罪”而存在的“從罪”設(shè)立的。[1]這一制度的建立以犯罪的“主從”之分為前提。行賄犯罪與受賄犯罪本是社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)膬煞N犯罪，特別自首制度卻對(duì)其作了“主從”之分，這顯然是不合理的。就刑罰的從寬程度而言，受賄犯罪人④“在被追訴前主動(dòng)交待受賄行為”的，只能按普通自首處理，即“可以從輕或者減輕處罰”；符合特別自首制度的行賄犯罪人則“可以減輕處罰或者免除處罰”。前者是“從輕或者減輕”，后者是“減輕或者免除”，在刑罰優(yōu)惠程度方面前后差異明顯。當(dāng)特別自首制度被運(yùn)用到具體案件時(shí)，更是常常表現(xiàn)為“一抓一放”的處理結(jié)果(抓受賄人、放行賄人)。行賄、受賄本是相對(duì)而生的兩種行為，對(duì)其采取的卻是單向遏制方式(重打擊受賄、輕打擊行賄)，治理效果當(dāng)然不好。

其次，特別自首制度在分化、瓦解行賄、受賄利益共同體方面的作用有限，而且存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。特別自首制度的應(yīng)然作用在于分化、瓦解行賄和受賄的利益共同體。[2]P613然而，自1997年該制度在《刑法》中設(shè)立至今，社會(huì)上行賄受賄成風(fēng)的事實(shí)已經(jīng)證明了這一制度作用有限。因?yàn)?，通常而言，要成就行賄與受賄行為，二者之間必須存在一定的信任基礎(chǔ)?！翱煽俊毙蜗笫切匈V人結(jié)交受賄人、成就行賄與受賄行為的“信譽(yù)”保障，是行賄人的“無形資本”，所以不到萬不得已，他們不會(huì)輕易毀壞這一信任基礎(chǔ)，不會(huì)輕易出賣其盟友。此外，特別自首制度規(guī)定對(duì)行賄人自首行為的“獎(jiǎng)勵(lì)”措施是“可以”減輕或者免除處罰，亦即行賄人能否適用特別自首制度，基本取決于辦案人員的自由裁量，該制度的適用具有很大的不確定性。再加之犯罪嫌疑人對(duì)辦案人員本來就有著天然的不信任，要其主動(dòng)配合可謂是難上加難。此外，由于辦案人員有很大的自由裁量權(quán)，行賄方為了能適用特別自首制度，還可能將辦案人員作為賄賂對(duì)象，產(chǎn)生新的腐敗。

再次，特別自首制度可能產(chǎn)生鼓勵(lì)行賄的消極影響。刑法設(shè)立行賄罪的目的在于禁止行賄行為，但特別自首卻減少了行賄人的行賄成本和風(fēng)險(xiǎn)，在收益不變，成本和風(fēng)險(xiǎn)卻降低的情況下，對(duì)行賄行為將產(chǎn)生“反向激勵(lì)”作用，刺激更多的行賄行為的產(chǎn)生。

綜上，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消行賄犯罪的特別自首制度，對(duì)其適用刑法總則中的一般性自首、立功規(guī)定。

有人認(rèn)為，可以將特別自首制度的現(xiàn)行規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或減輕處罰；其中，犯罪較輕的或者有重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！蔽覀冋J(rèn)為，這種修改一是會(huì)進(jìn)一步弱化該制度在分化、瓦解犯罪人方面的作用，有違特別自首制度的立法初衷。在刑罰減免條件更為寬松的情況下，特別自首制度尚且未起到很好的分化、瓦解作用，再為其增設(shè)限制條件，效果只會(huì)更差。二是這種修改與刑法總則中的自首、立功規(guī)定并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，在刑法總則已有規(guī)定的情況下，增設(shè)這一規(guī)定沒有必要。三是即便照此修改，辦案人員仍然擁有很大的自由裁量權(quán)，行賄人的刑罰減免仍有很大的不確定性，這種修改對(duì)防止權(quán)力濫用、增進(jìn)行賄人對(duì)辦案人員的配合程度，并無實(shí)質(zhì)改善。四是這種修改仍是“重受賄、輕行賄”思想的體現(xiàn)，不能避免特別自首制度鼓勵(lì)行賄的消極影響。因此，我們認(rèn)為，“小修小補(bǔ)”難以彌補(bǔ)特別自首制度的缺陷，該制度應(yīng)當(dāng)徹底取消。

“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象的形成，除特別自首制度之外，另一重要原因則是在確定賄賂案件的管轄權(quán)時(shí)，有的辦案機(jī)關(guān)和辦案人員對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪的關(guān)系理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致行賄案的立案?jìng)刹閺膶儆谑苜V案，形成了受賄犯罪不立案、行賄犯罪就不單獨(dú)處理的局面。

根據(jù)法律規(guī)定，“對(duì)非國家工作人員行賄案”、“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄案”由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?；“行賄案”、“對(duì)單位行賄案”、“單位行賄案”由人民檢察院直接立案?jìng)刹?。就受案類型而言，檢察機(jī)關(guān)管轄的主要是國家工作人員的職務(wù)犯罪，但實(shí)施行賄犯罪的人卻常常不是國家工作人員。受此影響，司法實(shí)踐中如果國家工作人員不構(gòu)成受賄犯罪，檢察機(jī)關(guān)對(duì)行賄犯罪一般不予單獨(dú)立案。

然而，應(yīng)當(dāng)明確的是，根據(jù)《刑事訴訟法》第18條第2款的規(guī)定，我國檢察機(jī)關(guān)對(duì)受賄犯罪與行賄犯罪均享有管轄權(quán)，行賄案件的偵查并不以受賄犯罪的成立為前提；在刑法上，受賄犯罪與行賄犯罪是平等關(guān)系，不存在孰輕孰重之分；在具體案件中，行賄犯罪與受賄犯罪也完全可以獨(dú)立存在，兩者并非從屬關(guān)系。例如，甲、乙、丙每人向丁行賄3000元，丁總共受賄9000元。甲、乙、丙均不構(gòu)成行賄罪，但丁構(gòu)成受賄罪。又如，甲分別向乙、丙、丁每人行賄3000元，由于甲向3人以上行賄，甲的行為構(gòu)成行賄罪，但乙、丙、丁不構(gòu)成受賄罪。⑤因此，在立案?jìng)刹闀r(shí)將行賄犯罪從屬于受賄犯罪的做法是違反法律規(guī)定的，要改變“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)對(duì)行賄犯罪的有效治理，必須糾正這一錯(cuò)誤做法。

二、完善行賄犯罪的構(gòu)成要件

(一)將賄賂犯罪中的“財(cái)物”改為“不正當(dāng)好處”⑥

我國刑法在規(guī)定賄賂犯罪中的“賄賂”時(shí)，采用的是“財(cái)物”這一表述。根據(jù)2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“財(cái)物”的范圍包括可以直接用貨幣計(jì)算的“財(cái)產(chǎn)性利益”。2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》明確指出：“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”。雖然這些規(guī)定將“財(cái)物”的范圍擴(kuò)大到了“財(cái)產(chǎn)性利益”，但仍包含不了“非財(cái)產(chǎn)性利益”，并且這些規(guī)定只限于司法解釋，沒有上升至法律層面。

當(dāng)前，立法機(jī)關(guān)正在準(zhǔn)備出臺(tái)刑法修正案(九)，我們認(rèn)為，可以借鑒我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，將我國賄賂犯罪中的“財(cái)物”改為“不正當(dāng)好處”，使其能把“財(cái)產(chǎn)性利益”和“非財(cái)產(chǎn)性利益”都涵蓋進(jìn)去。這不僅出于與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接的考慮，還基于以下理由：

第一，以“非財(cái)產(chǎn)性利益”為內(nèi)容的賄賂行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，卻難以被“財(cái)物”的范圍所涵蓋。如給予招工指標(biāo)、幫助遷移戶口、安排子女等特定關(guān)系人就業(yè)或者幫其提職晉級(jí)、性賄賂等，其危害不亞于財(cái)物，甚至有過之而無不及，但按照現(xiàn)有法律規(guī)定，很難追究行為人的刑事責(zé)任。有論者認(rèn)為，由于非財(cái)產(chǎn)性利益不易量化，將其納入賄賂范疇可能會(huì)產(chǎn)生取證及認(rèn)定上的困難，導(dǎo)致司法上的混亂，因而不宜將其納入賄賂范圍。[3]不可否認(rèn)，與其他賄賂形式相比，以非財(cái)產(chǎn)性利益為內(nèi)容的賄賂行為的確具有更強(qiáng)的隱秘性。當(dāng)前的問題是，已被證實(shí)的案件卻因受制于“財(cái)物”規(guī)定的限制而難以處理。如原鐵道部部長(zhǎng)劉志軍案，雖然有關(guān)部門曾通報(bào)，劉志軍在豪華酒店、高消費(fèi)娛樂場(chǎng)所與丁某某出資安排的多名女性嫖宿，但檢方囿于現(xiàn)有法律的規(guī)定而未對(duì)其接受性賄賂這部分完全可以得到證實(shí)的事實(shí)提出指控。[4]長(zhǎng)期以來，我國在賄賂犯罪的認(rèn)定上堅(jiān)持“數(shù)字化思維”，不論是定罪還是量刑，犯罪數(shù)額幾乎成了唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而，應(yīng)當(dāng)明確的是，衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪的真正標(biāo)尺，是該行為對(duì)社會(huì)的危害性。事實(shí)表明，以非財(cái)產(chǎn)性利益為內(nèi)容的賄賂行為和以財(cái)產(chǎn)性利益為內(nèi)容的賄賂行為在對(duì)國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵害上并沒有本質(zhì)的不同，因此，在賄賂犯罪的立法上，我們應(yīng)當(dāng)改變?cè)械摹皵?shù)字化思維”，以行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性為標(biāo)準(zhǔn)來判斷應(yīng)否將某一行為入罪。

第二，將“財(cái)物”修改為“不正當(dāng)好處”，有利于克服目前司法實(shí)踐中一些勉為其難的做法。以“性賄賂”為例，鑒于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，司法實(shí)踐已經(jīng)采取了一些處理方式。如2002年8月，南京市秦淮區(qū)人民法院對(duì)南京商人徐某先后三次用送“小姐”上門的方式向李某行賄一案，以介紹賣淫罪判處徐某有期徒刑1年。[5]又如2006年12月，浙江省麗水市景寧畬族自治縣人民檢察院以受賄罪對(duì)溫某提起公訴，將溫某收受丁某的9，500元嫖娼費(fèi)計(jì)入受賄額，法院認(rèn)可這一做法，最后以受賄罪對(duì)溫某定罪判刑。[6]這里，第一種處理方式以其他罪名懲處行為人顯得牽強(qiáng)，第二種處理方式則無法適應(yīng)復(fù)雜的“性賄賂”方式，如請(qǐng)托人自己或者利用親戚朋友、或者請(qǐng)托方的工作人員為受請(qǐng)托人提供性服務(wù)的行為，就無法以嫖娼費(fèi)用的形式計(jì)入受賄額。從根本上說，這兩種處理方式都忽視了“性賄賂”的本質(zhì)，是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋求權(quán)宜之計(jì)的做法。[7]P698-699

第三，我國的非刑事法律對(duì)賄賂的界定早已超出了“財(cái)物”甚至“財(cái)產(chǎn)性利益”的范圍。例如，1998年的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》將賄賂界定為財(cái)物或者其他不正當(dāng)利益；1999年的《招標(biāo)投標(biāo)法》將賄賂表述為財(cái)物或者其他好處；2002年的《政府采購法》則使用賄賂或者其他不正當(dāng)利益的表述?？梢姡瑢①V賂標(biāo)的由“財(cái)物”修改為“不正當(dāng)好處”，將有利于我國刑法與其他法律的協(xié)調(diào)，共同發(fā)揮社會(huì)治理作用。

第四，從其他國家或地區(qū)的立法與司法來看，任何可以滿足受賄者需求或欲望的“財(cái)產(chǎn)性利益”和“非財(cái)產(chǎn)性利益”，均被包括在賄賂范圍之內(nèi)。如德國刑法將賄賂的標(biāo)的規(guī)定為“利益”；意大利刑法將賄賂表述為“錢款或其他利益”；日本刑法采用“賄賂”一詞，司法實(shí)踐中，賄賂的標(biāo)的不限于財(cái)物，也不問有形還是無形，可包括滿足人的需要和欲望的一切利益，異性之間的肉體關(guān)系亦屬賄賂之列；[8]P728如1998年，日本前大藏省官員井坂武彥因接受野村證券公司價(jià)值258萬日元的“行賄性招待”而被定罪。[9]我國香港地區(qū)的《防止賄賂條例》將賄賂規(guī)定為“任何利益”，司法實(shí)踐中也包含了“性賄賂”的內(nèi)容，如2002年香港毒品調(diào)查科高級(jí)警司冼錦華因涉嫌非法收受利益(包括免費(fèi)召妓)，最終被判刑兩年。[10]P210-233

(二) 將行賄犯罪中的“給予”改為“提議給予、許諾給予、實(shí)際給予”

在我國的司法實(shí)踐中，處罰行賄犯罪預(yù)備、中止或未遂的案例幾乎聞所未聞，由此導(dǎo)致我國刑法對(duì)行賄犯罪的懲處時(shí)機(jī)過于滯后，給行賄人逃避法律懲罰留下了可乘之機(jī)。這一方面是由于行賄犯罪特別自首制度被濫用，許多本已構(gòu)成犯罪的行賄案件(包括行賄犯罪的預(yù)備、未遂、中止、既遂)被撤銷案件、不起訴或者定罪免刑；另一方面則是由于我國刑法將行賄犯罪的行為方式規(guī)定為“給予”，⑦致使司法實(shí)踐忽視了對(duì)行賄犯罪的預(yù)備、中止、未遂形態(tài)的追究。為了更有力地打擊行賄犯罪，我們主張，應(yīng)對(duì)我國刑法中的行賄犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行修改。

從有關(guān)國際公約和其他國家或地區(qū)的刑法規(guī)定來看，行賄犯罪的發(fā)展過程通常被分為三個(gè)階段，或者包括三種行為方式，各階段或各行為方式均可獨(dú)立成罪。如《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，賄賂行為可以分為“提議給予”、“許諾給予”、“實(shí)際給予”三種行為方式，⑧其中“提議給予”是指行賄人為取得特定職務(wù)行為的實(shí)施或者不實(shí)施而主動(dòng)向他人表示愿意提供賄賂的通知行為；“許諾給予”是指行賄人與受賄人達(dá)成了行賄受賄的協(xié)議；[11]P431“實(shí)際給予”是指賄賂的實(shí)際交付。行賄人在實(shí)施“提議給予”、“許諾給予”行為之后，即使尚未交付，也可依“提議給予”、“許諾給予”的既遂定罪，不會(huì)因?yàn)樯形础皩?shí)際給予”而受影響。又如日本刑法規(guī)定，行賄方式包括“提議、約定、提供”。“提議”賄賂，就是表示提供賄賂的意思，即讓對(duì)方收受。不一定要對(duì)方意識(shí)到賄賂，但是必須處于能夠認(rèn)識(shí)的狀態(tài)。在對(duì)方不具有對(duì)賄賂性的認(rèn)識(shí)而不成立受賄罪的情況下，行賄人也可以成立提議賄賂罪?！凹s定”賄賂，是指就提供賄賂、收受賄賂，在行賄者、受賄者之間達(dá)成合意。約定賄賂也可以成立約定賄賂罪?！疤峁辟V賂，就是讓對(duì)方接受賄賂的行為，是和受賄罪中的收受相對(duì)應(yīng)的概念。完整實(shí)施了提議、約定、提供賄賂系列行為的，屬于“包括的一罪”。[12]P590我國臺(tái)灣地區(qū)刑法亦是如此，行賄犯罪包括行求、期約和交付三種行為?！靶星蟆笔侵刚?qǐng)求對(duì)方收受賄賂或其他不正當(dāng)利益的意思表示；“期約”是指行賄人與受賄人關(guān)于接受賄賂或不正當(dāng)利益的合意；“交付”是指使受賄人獲得賄賂或不正利益的行為。行為人只要有行求、期約或交付三種行為中的任何一種，即可獨(dú)立成罪。行為人行求或期約之后，雖然尚未交付，也可以按行求或期約的既遂而成罪，并不因交付未遂而受影響。行為如果具備行求、期約和交付三階段，則只需適用交付賄賂罪處斷，行求或期約賄賂罪即被排斥而不適用。[13]P27-28

司法實(shí)踐表明，完整的行賄行為確實(shí)可以分為“提議給予”、“許諾給予”、“實(shí)際給予”三個(gè)階段，或者說包含了這三種行為方式。即使受賄人沒有獲得不法利益，財(cái)物等尚未交付，但只要行為人已經(jīng)“提議給予”或者“許諾給予”，就足以引誘受賄行為產(chǎn)生，破壞職務(wù)行為的公正性與廉潔性或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平秩序，破壞公眾對(duì)職務(wù)公正性與廉潔性的信賴，或者破壞公眾對(duì)公平經(jīng)濟(jì)秩序的信賴。許多案件行賄人在案發(fā)時(shí)事實(shí)上已取得不正當(dāng)利益，但卻因沒有實(shí)際交付財(cái)物而逃脫了法律制裁。

綜上，我國刑法有必要將預(yù)防行賄犯罪的防線前移，從源頭上打擊賄賂犯罪，為此，應(yīng)當(dāng)借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》以及其他國家或地區(qū)的通常做法，將行賄犯罪行為明確劃分為“提議給予”、“許諾給予”、“實(shí)際給予”⑨三種行為方式，并規(guī)定實(shí)施“提議給予”、“許諾給予”、“實(shí)際給予”之中的任何一種行為，均可構(gòu)成行賄犯罪的既遂。

三、完善行賄犯罪的刑罰配置

(一)為行賄犯罪全面配置罰金刑

我國刑法為以單位為犯罪主體的“對(duì)非國家工作人員行賄罪”、“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”、“對(duì)單位行賄罪”、“單位行賄罪”配置了罰金刑；為以自然人為犯罪主體的“對(duì)非國家工作人員行賄罪”和“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”雖然配置了罰金刑，但是該罰金刑只能適用于“數(shù)額巨大的”情形，對(duì)“數(shù)額較大的”情形則不能適用；對(duì)(自然人向自然人行賄的)“行賄罪”以及自然人實(shí)施的“對(duì)單位行賄罪”則完全沒有配置罰金刑。雖然我國刑法為(自然人向自然人行賄的)“行賄罪”配置了沒收財(cái)產(chǎn)刑，規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”，但其適用范圍非常有限。據(jù)此，可以說行賄犯罪的常見形態(tài)——自然人向自然人行賄的刑罰措施以自由刑為主，未充分考慮到財(cái)產(chǎn)刑對(duì)此類犯罪的有效懲處作用。

“對(duì)于被判刑人而言，罰金刑是其‘生活質(zhì)量’的一種可感知的損失，因?yàn)樵S多活動(dòng)和享受均是以金錢為前提條件的?！盵14]P929與其他刑種相比，罰金刑有許多優(yōu)勢(shì)，既有可附加性與可分割性，又有經(jīng)濟(jì)性(不僅執(zhí)行成本低，而且還可增加國庫收入)。對(duì)于貪利性犯罪，罰金刑更是具有極強(qiáng)的針對(duì)性，可以對(duì)社會(huì)上那些企圖通過犯罪手段謀取私利的人以警戒?！傲P金可以與罪過的嚴(yán)重性成比例，尤其是對(duì)那些因利益驅(qū)動(dòng)而實(shí)行的犯罪，罰金刑特別適用。”[15]P491刑罰應(yīng)盡量符合犯罪的本性，這一原則密切了犯罪與刑罰之間的聯(lián)系，有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行比對(duì)，當(dāng)誘人犯罪的觀念產(chǎn)生之時(shí)，這種相似性能夠?qū)⑵湟蛳喾捶较颉16]P57罰金刑能夠使刑罰的性質(zhì)與犯罪的性質(zhì)具有對(duì)應(yīng)性，犯罪人想得到的是財(cái)產(chǎn)、使之失去的便是財(cái)產(chǎn)，犯罪人想利用財(cái)產(chǎn)再犯罪、罰金刑剝奪的就是其再利用財(cái)產(chǎn)犯罪的能力，這符合刑罰配置的等價(jià)性與適度性的同一性規(guī)定。[17]P471

行賄犯罪是典型的貪利性犯罪，罰金刑可以讓行賄人感到無利可圖甚至得不償失，為其全面配置罰金刑可以說是有的放矢、罰當(dāng)其罪。對(duì)行賄犯罪的罰金刑設(shè)置，具體可考慮采用倍比罰金刑。由刑法規(guī)定以行賄人提議給予、許諾給予或者實(shí)際給予不正當(dāng)好處的價(jià)值為基礎(chǔ)，確定相應(yīng)的倍數(shù)作為罰金的數(shù)額。因?yàn)?，倍比罰金刑既便于審判人員裁量，又不至于受經(jīng)濟(jì)情況變化的影響而使刑法規(guī)定脫離生活實(shí)際，有利于罰金刑的切實(shí)執(zhí)行。而且，倍比罰金刑突出了刑罰與犯罪之間的密切聯(lián)系，重罪重罰、輕罪輕罰，能夠加強(qiáng)犯罪人對(duì)刑罰的直觀感受。還應(yīng)指出的是，由于行賄犯罪人通常是具備一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的，罰金刑對(duì)這類人可能會(huì)威懾力不足，因此我們認(rèn)為，對(duì)于行賄犯罪罰金刑不宜采用“單科罰金制”，而應(yīng)采用“并科罰金制”，即將罰金刑與其他刑種同時(shí)適用。與此同時(shí)，鑒于我國刑法目前總體來說已屬重刑結(jié)構(gòu)，如受賄罪最高刑可判處死刑，行賄罪最高刑可判處無期徒刑，為避免雪上加霜，在為行賄犯罪全面配置罰金刑時(shí)，還可考慮對(duì)行賄犯罪的自由刑作適當(dāng)?shù)南抡{(diào)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)刑與自由刑的最佳組合。

(二)完善行賄犯罪的資格刑

資格刑，是指剝奪或限制犯罪人一定權(quán)利或資格的刑罰總稱。資格刑可以剝奪或者限制犯罪人再犯能力，通過限制、剝奪犯罪人的特定就業(yè)權(quán)等方式，在一定意義上能維護(hù)國家機(jī)關(guān)等特定行業(yè)的信譽(yù)，并且還具有節(jié)儉性和人道性等特征。因此，在其他國家或地區(qū)的立法中，資格刑規(guī)定得較為普遍，其內(nèi)容范圍亦非常廣泛。從理論上說，任何可被利用于犯罪的權(quán)利或資格，都可被納入資格刑的限制或剝奪范圍。

我國刑法中的資格刑存在諸多不足：1.就種類而言，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種資格刑，而且前者的有些內(nèi)容是否合適還存在疑問，后者又只針對(duì)外國人；2.就適用方式而言，剝奪政治權(quán)利一經(jīng)適用，刑法第54條所列舉的權(quán)利均被剝奪，可能導(dǎo)致刑罰過剩；3.缺乏適用于資格刑的專門減刑制度。我國《刑法》第57條第2款規(guī)定：“在死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑或者無期徒刑減為有期徒刑的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把附加剝奪政治權(quán)利的期限改為3年以上10年以下。”2012年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“有期徒刑罪犯減刑時(shí)，對(duì)附加剝奪政治權(quán)利的期限可以酌減。酌減后剝奪政治權(quán)利的期限，不能少于1年?！彪m然這些規(guī)定在一定意義上也可以說是“減”了犯罪人附加剝奪政治權(quán)利的“刑”，但是這些規(guī)定只是由于主刑刑種的改變而引起附加刑的相應(yīng)改變，因而不屬于真正意義上的減刑。[18]P192此外，對(duì)被判處管制、拘役附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人，則完全沒有減刑規(guī)定。4.缺乏適用于犯罪單位的資格刑。

具體到行賄犯罪，現(xiàn)行刑法中可以對(duì)其適用的資格刑種類只有剝奪政治權(quán)利。根據(jù)《刑法》第56、57條的規(guī)定，對(duì)行賄犯罪適用剝奪政治權(quán)利的對(duì)象僅限于被判處無期徒刑的犯罪人，而且是剝奪政治權(quán)利終身。實(shí)踐中因行賄犯罪被判處無期徒刑的只是極少數(shù)，這意味著大多數(shù)行賄犯罪人沒有被剝奪政治權(quán)利。[19]P160在各種各樣的行賄人中，有許多人是具有一定身份和地位的，如公司、企業(yè)的高級(jí)管理人員為了謀求經(jīng)濟(jì)利益，向政府官員行賄；或者是為了謀求一定身份和地位的，如普通公務(wù)員乃至政府官員，為了謀求升遷而向上級(jí)官員行賄；還可能是從事特定職業(yè)的，如律師。針對(duì)這一特性，如果為行賄犯罪配置合理的資格刑，剝奪行賄人的相關(guān)權(quán)利或資格，將起到釜底抽薪的作用。具體而言：

首先，要調(diào)整資格刑的內(nèi)容。一是分解剝奪政治權(quán)利。我國刑法對(duì)于剝奪政治權(quán)利，一經(jīng)適用政治權(quán)利全部?jī)?nèi)容均被剝奪。這違背了刑罰個(gè)別化的要求，難免有時(shí)導(dǎo)致刑罰過剩。因此，應(yīng)根據(jù)犯罪人及其實(shí)施犯罪的不同情況，剝奪資格刑的全部或者部分內(nèi)容。選舉權(quán)與被選舉權(quán)是人們參加國家管理的基本手段，也是人們行使國家權(quán)力的基本形式，為確保國家權(quán)力的正確行使，對(duì)于政治性犯罪以及某些嚴(yán)重犯罪的犯罪人，剝奪其選舉權(quán)與被選舉權(quán)總的來說是合理的。但言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由是我國憲法第35條明確規(guī)定的公民的基本政治自由，而且，與憲法第34條關(guān)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)的規(guī)定相比，該條有一個(gè)明顯不同，那就是公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)還有“依照法律被剝奪政治權(quán)利的除外”這一規(guī)定，而政治自由則沒有例外性的規(guī)定，這說明政治自由是一項(xiàng)不可剝奪的憲法權(quán)利。[20]當(dāng)然，在我國，任何人對(duì)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等政治自由的行使都應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律規(guī)定，犯罪人在法律允許的范圍內(nèi)行使這些權(quán)利其實(shí)并不具有危險(xiǎn)性。二是增設(shè)禁止擔(dān)任特定職務(wù)的資格刑內(nèi)容。根據(jù)《刑法》第54條的規(guī)定，剝奪政治權(quán)利中禁止擔(dān)任的職務(wù)主要有兩類：一類是國家機(jī)關(guān)職務(wù)，包括領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)；另一類是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。國有單位和國家、社會(huì)公共利益有著緊密聯(lián)系，禁止犯罪人擔(dān)任國有單位特定職務(wù)，理所當(dāng)然。但根據(jù)上述規(guī)定，非國有單位的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，不在剝奪政治權(quán)利的法定范圍之內(nèi)。在經(jīng)濟(jì)一體化的現(xiàn)代社會(huì)，非國有單位領(lǐng)導(dǎo)者的社會(huì)影響力不可小覷，如阿里巴巴、騰訊、百度等公司雖非國有單位，但其影響力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過許多國有單位。如果這些非國有單位的領(lǐng)導(dǎo)者利用其領(lǐng)導(dǎo)地位實(shí)施犯罪，產(chǎn)生的社會(huì)危害性將難以估量。因此，對(duì)犯罪人擔(dān)任非國有單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，也應(yīng)根據(jù)犯罪性質(zhì)予以相應(yīng)限制。三是增設(shè)禁止從事特定職業(yè)或者活動(dòng)的資格刑內(nèi)容。某些犯罪的實(shí)施，以行為人具備實(shí)施某種活動(dòng)或者從事某種職業(yè)的資格為前提，如行醫(yī)資格、律師資格、駕駛資格等，剝奪這類犯罪人的相關(guān)資格或者權(quán)利，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。四是增設(shè)禁止犯罪單位從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)，以及解散犯罪單位的資格刑內(nèi)容。為單位增設(shè)資格刑可以豐富適用于犯罪單位的刑罰種類，對(duì)單位犯罪能起到更好的預(yù)防作用，符合刑罰的目的，同時(shí)也與世界刑法立法的發(fā)展趨勢(shì)一致。[21]P388-389關(guān)于單位資格刑的具體內(nèi)容，可以借鑒法國刑法的規(guī)定，如禁止單位直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性活動(dòng)和社會(huì)性活動(dòng)、禁止公開募集資金、排除參與公共工程、禁止簽發(fā)支票以及使用信用卡付款等等。[22]

其次，要變更資格刑立法模式。其他國家或地區(qū)對(duì)資格刑的規(guī)定，主要有以下幾種立法模式：(1)附屬型，如日本，在刑法典中沒有規(guī)定資格刑，而是通過附屬刑法予以規(guī)定；(2)法典型，如德國，只在刑法典中規(guī)定資格刑，其他法律法規(guī)對(duì)資格刑沒有規(guī)定；(3)結(jié)合型，如法國，既在刑法典中對(duì)資格刑作出規(guī)定，同時(shí)也在附屬刑法或特別刑法中加以規(guī)定。[21]P356-389我們認(rèn)為，附屬型立法模式因附屬刑法規(guī)范不具有刑法典形式，容易被公眾所忽視，資格刑的威懾力可能因此而減弱；法典型立法模式，則不利于公眾對(duì)犯罪行為在非刑事法律上可能產(chǎn)生后果的了解，一般預(yù)防效果同樣不好；結(jié)合型立法模式能彌補(bǔ)以上兩種模式的缺陷，既便于司法操作，又有利于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防作用。因此，我國的資格刑應(yīng)當(dāng)采用結(jié)合型立法模式。具體而言，除刑法對(duì)資格刑作詳細(xì)規(guī)定之外，非刑事法律也應(yīng)針對(duì)其調(diào)整的行為性質(zhì)對(duì)資格刑作相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定只能是對(duì)刑法規(guī)定的引申與照應(yīng)，并且具體適用仍應(yīng)由法院裁斷。

最后，應(yīng)增設(shè)資格刑的復(fù)權(quán)制度。所謂資格刑的復(fù)權(quán)制度，是指對(duì)被判處資格刑的犯罪人，在具備法定條件時(shí)，提前恢復(fù)其被剝奪、限制的權(quán)利或資格的制度。作為一種刑罰消滅制度，它所帶來的資格刑減輕，是以刑罰效應(yīng)已經(jīng)達(dá)到、刑罰目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)的，其目的在于消除過剩刑罰，是一種鼓勵(lì)受刑人真誠悔過、積極改造自我的激勵(lì)機(jī)制。[23]P567-580我國刑法缺乏適用于資格刑的專門減刑制度，復(fù)權(quán)制度的建立能夠彌補(bǔ)我國刑法的這一不足。

(三)對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰

當(dāng)前“給予行賄、受賄雙方同樣的懲罰”的聲音在社會(huì)上不斷增多。據(jù)人民論壇理論研究中心調(diào)查顯示，61%的受訪者認(rèn)為，給予行賄、受賄雙方同樣的懲罰，最能體現(xiàn)法律的公正和公平。[24]從其他國家和地區(qū)的立法情況來看，對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪同等處罰的情況較為普遍，其中新西蘭、新加坡、芬蘭、瑞士等清廉度高的國家無不對(duì)行賄受賄實(shí)施同等處罰。如《新西蘭刑法典》第105條“官員的受賄罪”和“向官員行賄罪”規(guī)定：“(1)任何官員，在新西蘭境內(nèi)外利用權(quán)力使自己或他人實(shí)施某項(xiàng)作為或不作為，從而收受，獲取，或同意幫助收受或試圖索取賄賂的，判處7年以下監(jiān)禁。(2)非法地向執(zhí)法官員提供賄賂，或意圖提供賄賂，從而通過執(zhí)法官的職權(quán)使自己或他人實(shí)施某項(xiàng)作為和不作為的，判處7年以下監(jiān)禁。”[25]P48《新加坡反賄賂法》第11條規(guī)定的“有關(guān)議會(huì)成員的賄賂”和第12條規(guī)定的“有關(guān)公共團(tuán)體成員的賄賂”，對(duì)行賄受賄作統(tǒng)一規(guī)定，“構(gòu)成犯罪，經(jīng)定罪者，應(yīng)處10萬新元以下的罰金，或7年以下的有期徒刑，或者兩罰并處”。[26]P153

我們認(rèn)為，與立法上對(duì)行賄受賄區(qū)別對(duì)待相比，對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪進(jìn)行同等處罰更具合理性。

首先，行賄犯罪常常是受賄犯罪的誘因。雖然行賄受賄之間存在互為因果的關(guān)系，索賄行為也能夠引起行賄行為發(fā)生，但由索賄行為引發(fā)行賄的案件畢竟只是少數(shù)。從司法實(shí)踐來看，更多情況是行賄引發(fā)受賄。越來越多事例表明，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行賄人多是自愿的“尋租者”，是“加害人”，是不達(dá)目的不罷休、專?！坝辛芽p之蛋”的“蒼蠅”。以至于有的國際公約將行賄稱之為“積極腐敗”，而將受賄稱之為“消極腐敗”。[27]P241-242其次，行賄犯罪與受賄犯罪所侵害法益(或者客體)并無本質(zhì)區(qū)別。我國刑法理論的通說認(rèn)為，“非國家工作人員受賄罪”與“對(duì)非國家工作人員行賄罪”所侵犯的客體是公司、企業(yè)、其他單位的正常管理秩序和公司、企業(yè)、其他單位工作人員職務(wù)的廉潔性；“受賄罪”與“行賄罪”侵犯的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性。[28]P393-395可見，行賄犯罪與受賄犯罪所侵犯的法益其實(shí)具有一致性，區(qū)別僅僅在于受賄犯罪對(duì)廉潔性的侵犯是來自內(nèi)部，而行賄犯罪對(duì)廉潔性的侵犯則來自外部。[29]P31再次，對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪同等處罰，有利于改變“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象。我國司法實(shí)踐中長(zhǎng)期以來存在著“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象，檢察機(jī)關(guān)在立案?jìng)刹樾匈V案件時(shí)，往往將其從屬于受賄犯罪，受賄犯罪不立案行賄犯罪就不單獨(dú)立案。對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰，有利于糾正司法實(shí)踐中的這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和做法。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)指出，對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰的國家或地區(qū)，其刑法一般都為輕刑結(jié)構(gòu)，而目前我國的刑法整體仍然呈現(xiàn)為重刑結(jié)構(gòu)。鑒于此，有必要明確，我們雖然贊同對(duì)行賄受賄實(shí)施同等處罰的思路，卻不同意對(duì)行賄犯罪適用受賄罪的最高刑——死刑。在我國刑事立法與司法逐漸削減死刑的情況下，將來的趨勢(shì)是受賄罪這類非暴力犯罪的死刑也將走向廢除(事實(shí)上現(xiàn)在司法實(shí)踐中對(duì)受賄罪判處死刑的比例已經(jīng)大幅度下降)。因此，對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰，主要是指：取消行賄犯罪的特別自首制度，消除二者在刑罰減免政策上的差別；消除行賄犯罪與受賄犯罪在立案標(biāo)準(zhǔn)上的差異；將受賄罪以外的其他幾個(gè)受賄罪名(如利用影響力受賄罪、非國家工作人員受賄罪)設(shè)置與行賄犯罪相同的刑罰；待將來時(shí)機(jī)成熟時(shí)，廢除受賄罪的死刑，最終消除受賄犯罪與行賄犯罪刑罰之間的“生死之別”，真正實(shí)現(xiàn)行賄罪和受賄罪的同等處罰。⑩還應(yīng)指出，“對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰”既是指行賄犯罪與受賄犯罪在刑罰配置上具有一致性，也是指行賄犯罪與受賄犯罪在罪名設(shè)置上的對(duì)應(yīng)性，如“行賄罪”與“受賄罪”對(duì)應(yīng)、“對(duì)非國家工作人員行賄罪”與“非國家工作人員受賄罪”對(duì)應(yīng)，這也是下文我們主張?jiān)鲈O(shè)“對(duì)有影響力者行賄罪”的重要理由。

四、調(diào)整行賄犯罪罪名體系

經(jīng)過多年的發(fā)展與完善，我國已經(jīng)形成了包括“行賄罪”、“單位行賄罪”、“對(duì)單位行賄罪”、“對(duì)非國家工作人員行賄罪”，以及“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”等五個(gè)罪名的行賄犯罪罪名體系。雖然，這一罪名體系在客觀上立足犯罪行為方式的復(fù)雜多樣性，主觀上是為了實(shí)現(xiàn)國家嚴(yán)密法網(wǎng)的法制建設(shè)需要，具有將犯罪行為方式與處罰措施細(xì)致化的優(yōu)點(diǎn)，但也存在一些不足，需要做一些調(diào)整。

第一，應(yīng)取消“對(duì)單位行賄罪”與“單位行賄罪”，統(tǒng)一按“行賄罪”定罪處刑

首先，“對(duì)單位行賄罪”的刑罰設(shè)置不合理。通常而言，就行為的危害面來看，以單位為對(duì)象的行賄比以自然人為對(duì)象的行賄，犯罪行為的涉及面更為寬泛，相應(yīng)的社會(huì)危害性也就更大。但是，在“對(duì)單位行賄罪”中，自然人犯罪主體可以判處的最高刑為3年有期徒刑；而在(對(duì)自然人的)“行賄罪”中，自然人犯罪主體可以判處的最高刑為無期徒刑。簡(jiǎn)言之，“對(duì)單位行賄罪”的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“行賄罪”。這種刑罰設(shè)置不僅與“對(duì)單位行賄罪”的社會(huì)危害性不相稱，而且與其他相關(guān)罪名的刑罰設(shè)置不協(xié)調(diào)。其次，“單位行賄罪”的罪名設(shè)置與刑法立法習(xí)慣不符，破壞了立法的統(tǒng)一性。“單位行賄罪”源自《補(bǔ)充規(guī)定》第9條的規(guī)定，實(shí)踐中單位向國家工作人員個(gè)人行賄的犯罪時(shí)有發(fā)生，單位行賄雖然謀取的利益歸于單位，而不是歸屬于具體實(shí)施行賄行為的個(gè)人，但這種行為和個(gè)人行賄的社會(huì)危害性一樣，同樣侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，對(duì)其中情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)作為犯罪予以懲治。[30]P795然而，應(yīng)作犯罪懲治并不意味著應(yīng)設(shè)置獨(dú)立的罪名。縱觀我國1997年刑法典的規(guī)定，單位與自然人實(shí)施同種行為均可構(gòu)成犯罪的，除分則第8章中的賄賂犯罪以外，無不統(tǒng)一在同一罪名之下。[31]而且，即使是單位實(shí)施的“對(duì)非國家工作人員行賄罪”和“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，刑法第164條也只規(guī)定“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第1款的規(guī)定處罰”，并沒有為其另設(shè)罪名。將“單位行賄罪”單列不僅破壞了刑法立法的統(tǒng)一性，導(dǎo)致這一罪名成了行賄犯罪罪名體系中的“異類”，而且在司法實(shí)踐中也未見其產(chǎn)生過何種積極意義。再次，行賄犯罪罪名設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)混亂。我國刑法在設(shè)置“行賄罪”、“對(duì)非國家工作人員行賄罪”，以及“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”時(shí)，采用的分類標(biāo)準(zhǔn)是“行賄對(duì)象”所具有的不同社會(huì)身份；在設(shè)置“單位行賄罪”時(shí)，立法者所關(guān)注的是“犯罪主體”的“單位”特性；而在設(shè)置“對(duì)單位行賄罪”時(shí)，立法者的著眼點(diǎn)又是“行賄對(duì)象”的“單位”特性。我們認(rèn)為，以“行賄對(duì)象”所具有的不同社會(huì)身份為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行賄犯罪進(jìn)行分類具有一定的合理性，但在這一標(biāo)準(zhǔn)之外，又同時(shí)關(guān)注“犯罪主體”與“行賄對(duì)象”的“單位”特性則完全沒有必要。因?yàn)?，在罪名設(shè)置上采用多種分類標(biāo)準(zhǔn)，只會(huì)增加司法人員把握罪名的難度，實(shí)際上是給法律的準(zhǔn)確適用設(shè)置了障礙。例如，單位為謀取不正當(dāng)利益，同時(shí)給予某國家機(jī)關(guān)和該國家機(jī)關(guān)的工作人員以財(cái)物，究竟應(yīng)以“單位行賄罪”還是以“對(duì)單位行賄罪”定罪處刑，抑或是數(shù)罪并罰，讓人難以決斷。

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消“對(duì)單位行賄罪”，將針對(duì)單位的行賄行為直接按照“行賄罪”處理，這樣既能加大對(duì)這類行為的懲處力度，還可避免因多種分類標(biāo)準(zhǔn)而引發(fā)的司法困惑。從我國刑法的立法習(xí)慣和立法統(tǒng)一性來看，“單位行賄罪”也應(yīng)并入“行賄罪”之中，使“行賄罪”的犯罪主體同時(shí)包括自然人與單位。

第二，應(yīng)當(dāng)增設(shè)與“利用影響力受賄罪”相對(duì)應(yīng)的行賄罪

《刑法修正案(七)》在刑法第388條后增加一條作為第388條之一，即“利用影響力受賄罪”。該罪名所規(guī)制的行為主體是國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。這一罪名設(shè)置，立法者所關(guān)注的是犯罪主體的社會(huì)身份。在此之前，我國刑法無法處理上述非國家工作人員在國家工作人員不知情的情況下收受賄賂的行為，“利用影響力受賄罪”彌補(bǔ)了這一缺陷。然而，其不足之處在于，該罪名地設(shè)置打破了賄賂犯罪罪名體系的平衡狀態(tài)，“受賄罪”與“行賄罪”相對(duì)應(yīng)，“非國家工作人員受賄罪”與“對(duì)非國家工作人員行賄罪”相對(duì)應(yīng)，但“利用影響力受賄罪”卻沒有與之相對(duì)應(yīng)的行賄罪。行賄行為常常是受賄犯罪的誘因，在不處罰相對(duì)應(yīng)的行賄行為的情況下，“利用影響力受賄罪”將難以獨(dú)自發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用。因此，我國刑法還應(yīng)增設(shè)與“利用影響力受賄罪”相對(duì)應(yīng)的行賄罪。這一罪名的增加，所依據(jù)的仍然是“行賄對(duì)象”不同社會(huì)身份，符合我國行賄犯罪罪名設(shè)置的立法習(xí)慣。

與“利用影響力受賄罪”相對(duì)應(yīng)的行賄罪的具體罪名應(yīng)當(dāng)如何確定？對(duì)此，有兩種意見：一種意見認(rèn)為該罪名應(yīng)稱之為“向特定關(guān)系人行賄罪”；另一種意見主張將其確定為“影響力行賄罪”更為合適，[32]更能體現(xiàn)出與“利用影響力受賄罪”的對(duì)應(yīng)關(guān)系。我們認(rèn)為，這兩種意見都欠妥當(dāng)。首先，“利用影響力受賄罪”(刑法第388條之一)的刑法規(guī)定本身就不是很科學(xué)，沒有抓住行為的本質(zhì)，沒有認(rèn)識(shí)到影響力交易行為的本質(zhì)在于利用影響力，而不在于主體具有什么身份，主體根本不是影響力交易的本質(zhì)問題。這一條文在構(gòu)成要件中列舉諸多主體，甚至將其概括至“關(guān)系密切的人”，其實(shí)完全沒有必要。[33]如果將與之對(duì)應(yīng)的行賄罪罪名確定為“向特定關(guān)系人行賄罪”，由于對(duì)“特定關(guān)系人”作了進(jìn)一步的強(qiáng)調(diào)，只會(huì)產(chǎn)生更大的誤導(dǎo)作用，忽略這兩個(gè)罪名的本質(zhì)，導(dǎo)致司法實(shí)踐糾纏于“特定關(guān)系人”的范圍究竟應(yīng)如何認(rèn)定。其次，“影響力行賄罪”雖能體現(xiàn)與“利用影響力受賄罪”的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但與“利用影響力受賄罪”不同的是，本罪的實(shí)施行為人其實(shí)并不需要利用影響力，有影響力者只是行為人的行賄對(duì)象。將其稱為“影響力行賄罪”不夠嚴(yán)謹(jǐn)，容易讓人誤以為本罪要求行為人利用影響力去實(shí)施行賄行為，也可能產(chǎn)生對(duì)司法實(shí)踐的誤導(dǎo)作用。我們的初步意見是，將本罪的罪名確定為“對(duì)有影響力者行賄罪”，這一罪名強(qiáng)調(diào)的是行賄對(duì)象的影響力，而非行賄對(duì)象的身份，從而突出了影響力交易行為的本質(zhì)。

綜上，我們認(rèn)為，我國行賄犯罪罪名體系包括的具體罪名應(yīng)當(dāng)是：“行賄罪”、“對(duì)非國家工作人員行賄罪”、“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，以及“對(duì)有影響力者行賄罪”。這一罪名體系較之前的行賄犯罪罪名體系更為簡(jiǎn)潔、更為完備，有利于實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)行賄犯罪的有效控制，也有利于辦案人員對(duì)相關(guān)刑法規(guī)定的理解與適用。

注釋：

① 貪污罪屬侵占型職務(wù)犯罪，侵害的對(duì)象是公共財(cái)物，客觀證據(jù)容易獨(dú)立獲得，且具有較高的證明力，不需要依賴口供；而賄賂犯罪屬交易型犯罪，行為具有隱秘性，難以獲得客觀的實(shí)物證據(jù)，更多地需要依賴口供，若無其他證據(jù)驗(yàn)證，難以定案。在會(huì)計(jì)、審計(jì)等預(yù)防制度健全的情況下，訴訟證明的便利使刑法能夠較為充分地發(fā)揮對(duì)貪污罪的規(guī)制作用，但賄賂犯罪卻缺乏這一條件。有學(xué)者對(duì)1988年至2009年全國檢察機(jī)關(guān)辦理貪污賄賂案件立案數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。結(jié)果顯示，從1988年至2005年，貪污案件的年立案數(shù)一直高于賄賂案件，但總體而言，貪污案呈現(xiàn)出逐步減少的趨勢(shì)；從2006年到2009年，貪污案的年立案數(shù)已經(jīng)低于賄賂案件，并繼續(xù)呈現(xiàn)減少的趨勢(shì)。(參見錢小平：《中國懲治貪污賄賂犯罪立法運(yùn)行宏觀效果考察》，載《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2012年第6期。)另有學(xué)者對(duì)全國檢察機(jī)關(guān)2001-2010年貪污罪、挪用公款罪、賄賂罪立案數(shù)，以及常熟市檢察機(jī)關(guān)2000-2006年貪污罪、賄賂罪立案數(shù)作了統(tǒng)計(jì)，表明貪污罪、挪用公款罪的立案數(shù)一直在不斷減少，而賄賂罪的立案數(shù)卻不斷增加。(參見單民、陳磊：《加速轉(zhuǎn)型期中國兩類腐敗犯罪的發(fā)展趨向與治理方略》，載陳澤憲、李少平、黃京平主編：《全國刑法學(xué)術(shù)年會(huì)文集(2013)當(dāng)代中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法調(diào)整》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第854-861頁。)這與前述研究結(jié)論是一致的。

② 根據(jù)媒體報(bào)道，2008-2012年查處行賄犯罪人數(shù)比前5年上升了60.4%，2013年全國檢察機(jī)關(guān)共查辦行賄犯罪5676人，相比2012年上升了17.3%。但即便如此，2013年賄犯罪人數(shù)仍然只占賄賂犯罪案件總?cè)藬?shù)的31.4%?？梢?，雖然近年來我國加大了對(duì)行賄犯罪的打擊力度，在治理行賄犯罪上已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，但“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象仍然存在。參見最高檢：《5年多近20萬人涉嫌貪腐被查辦》，載《重慶商報(bào)》，2013年10月23日第3版；戴佳：《檢察機(jī)關(guān)將加大行賄犯罪懲治力度》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2014年4月25日第1版。

③ 介紹賄賂罪也有類似規(guī)定，下文對(duì)行賄犯罪特別自首制度的分析，也適用于介紹賄賂罪的特別自首制度。

④ 由于“犯罪分子”的稱呼帶有濃厚的專政味道和明顯的貶義色彩，而“犯罪人”或“犯罪行為人”的表述則更為中性，因此，本文統(tǒng)一使用“犯罪人”這一稱謂。參見劉仁文：《從革命刑法到建設(shè)刑法》，載《法學(xué)研究》，2010年第1期。

⑤ 根據(jù)1999年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》，個(gè)人受賄數(shù)額在5千元以上的，應(yīng)予立案；行賄數(shù)額在1萬元以上，應(yīng)予立案；行賄數(shù)額不滿1萬元，但具有下列情形之一的，應(yīng)予立案：(1)為謀取非法利益而行賄的；(2)向3人以上行賄的；(3)向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；(4)致使國家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。

⑥ 由于受賄犯罪與行賄犯罪之間是互為因果的關(guān)系，二者在賄賂內(nèi)容上具有一致性，因此，本部分內(nèi)容針對(duì)的不只是行賄犯罪，而是所有的賄賂犯罪。

⑦ 通說認(rèn)為，行賄犯罪中的“給予”是指“實(shí)際交付”，而不包括行求或期約。我們認(rèn)為，在刑法條文本無“實(shí)際”二字的情況下，將“給予”解釋為“實(shí)際交付”，在一定程度上不合理地限制了刑法的涵攝范圍。其實(shí)“給予”完全可以包括“提議給予”、“許諾給予”以及“實(shí)際給予”三種情形(其中“實(shí)際給予”作為既遂來處理，“許諾給予”和“提議給予”可以作為該罪的未完成形態(tài)處理)。但是，鑒于將“給予”解釋為“實(shí)際給予”已成慣例，而且我國刑法對(duì)未完成形態(tài)的處理只在總則中做了原則性規(guī)定，并沒有在分則的個(gè)罪中作具體規(guī)定，致使許多時(shí)候?qū)ξ赐瓿尚螒B(tài)的處理并沒有落到實(shí)處，所以我們?nèi)匀恢鲝埿薷摹?/p>

⑧ 不同國家和地區(qū)對(duì)行賄行為的三個(gè)階段所采用的語言表述有所不同，但均無本質(zhì)區(qū)別。其中“提議給予”、 “提議”、“行求”幾種表述方法意思相近；“約定給予”、“約定”、“期約”等表述方式意思相近；“實(shí)際給予”、“提供”、“給予”、“交付”等詞的意思相近。這些用語均較為簡(jiǎn)單，不易發(fā)生混淆。在后文的論述中，我們將保留參考文獻(xiàn)原始用語，并在不同的地方應(yīng)語境要求使用相應(yīng)的術(shù)語。

⑨ 《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)行賄犯罪三種行為方式的規(guī)定，沒有按照行為的發(fā)展進(jìn)程排列，其所規(guī)定的順序是“許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予”。但是，“提議給予”是愿意給予賄賂的意思表示行為，而“許諾給予”是雙方達(dá)成行賄受賄協(xié)議，很顯然，只有當(dāng)受賄人接受行賄人的提議之后，雙方才可能進(jìn)一步達(dá)成協(xié)議，“提議給予”應(yīng)在“許諾給予”之前。另外，公約在表述這三種行為時(shí)，所使用的英文單詞分別是“promise，offering or giving”，其中“offer”與“promise”在合同法上對(duì)應(yīng)的翻譯分別是“要約”與“承諾”，由此亦可表明“offering”應(yīng)是“promise”之前的行為。因此，為了體現(xiàn)行賄犯罪的行為進(jìn)程，表明這三種行為對(duì)法益的侵害是由輕到重的關(guān)系，我們主張，我國刑法應(yīng)按照“提議給予、許諾給予、實(shí)際給予”這一順序?qū)π匈V犯罪進(jìn)行規(guī)定。

⑩ 需要說明的是，我們?cè)谇拔摹盀樾匈V犯罪全面配置罰金刑”部分提出，“在為行賄犯罪全面配置罰金刑時(shí)，還可考慮對(duì)行賄犯罪的自由刑作適當(dāng)?shù)南抡{(diào)”，那這里“對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰”的主張是否與之相矛盾呢？對(duì)此，我們的解釋是：一方面，“對(duì)行賄犯罪與受賄犯罪實(shí)施同等處罰”的思路包含了“加大對(duì)行賄犯罪打擊力度”的意思，另一方面，該主張還隱含了一層意思，即我們所說的加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度主要不是要增加自由刑的刑期，更不是要為行賄犯罪配置死刑，而是要為行賄犯罪配置多樣化的刑種，如罰金刑、資格刑，在此情形下甚至可以考慮適當(dāng)降低自由刑的刑期，以實(shí)現(xiàn)多個(gè)刑種有機(jī)配合的最佳效益。這一思路同樣適用于受賄犯罪的刑罰配置。

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