楊志壯

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

公司法規(guī)范的分類及其作用在理論上歷來存有爭議，但爭議的焦點(diǎn)始終集中于法律制度的供給與需求。法律的職能之一是建立一個(gè)理性的社會規(guī)范，即法律控制的方法。因此，公司法規(guī)范的分類必須考慮在不同的社會文化背景下如何設(shè)置法律規(guī)范。公司法規(guī)范的安排，應(yīng)從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析成本和效益，從社會學(xué)的角度分析法的功能，從法律體系構(gòu)建的視角進(jìn)行整體性研究。另外，法律規(guī)范設(shè)置的演變，是一個(gè)動態(tài)的過程，需要從歷史的角度進(jìn)行動態(tài)結(jié)構(gòu)分析。本文從多維角度進(jìn)行思考并確定了公司法律規(guī)范每個(gè)種類的積極和消極特征。這些規(guī)范的種類應(yīng)該包括：強(qiáng)制適用規(guī)范、授權(quán)使用規(guī)范、推定適用規(guī)范。需要注意的是，法律規(guī)范的分類是從一定的角度對現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行分析，這就意味著有些分類是交叉和重疊的。

一、公司法律規(guī)范分類過程的復(fù)雜性

公司法的結(jié)構(gòu)是有關(guān)聯(lián)的制度和其實(shí)際運(yùn)用過程中相互影響的整體立法現(xiàn)象。對公司法規(guī)范的研究應(yīng)著重于規(guī)則組成的形式性結(jié)構(gòu)背后創(chuàng)造規(guī)則的各種社會力量，以及規(guī)則反作用于社會中主體行為的效果。法律通過應(yīng)然規(guī)范調(diào)整其主體的作為和不作為，但其未必均是完全法條。[1]P138一部法律只有在它所適用的絕大多數(shù)案件中都能切實(shí)可行時(shí)才會產(chǎn)生效力。立法過程中最常見的表述方式是，法條之間只有相互結(jié)合，設(shè)定法律效果的立法宗旨才能實(shí)現(xiàn)。因此，僅從公司法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式上，已經(jīng)反映出公司法律規(guī)范分類過程的復(fù)雜性。

法律要求債權(quán)人的請求和債務(wù)人的義務(wù)之間處于相應(yīng)一致，要求立法者及法官對于債權(quán)人和債務(wù)人，對所有法律規(guī)制對象都一視同仁。我們可以將代理關(guān)系界定為一項(xiàng)合約，在這項(xiàng)合約中，一個(gè)或者更多的人聘請他人代表其開展某項(xiàng)活動，包括把一定的決策權(quán)委托給代理人。這是授權(quán)適用規(guī)范最為常見的例證。授權(quán)規(guī)范另一個(gè)重要的例子是我國公司立法確立的有限責(zé)任制。我國早期的立法表明，企業(yè)的所有人以其財(cái)產(chǎn)對企業(yè)產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)。但是，當(dāng)公司是根據(jù)公司法組建的時(shí)候，情況迥異：股東沒有義務(wù)償還公司所欠的債務(wù)。有限責(zé)任制一個(gè)顯著的特征是它只有在組建或經(jīng)營公司的人選擇它時(shí)才適用。我國《公司法》第2條載明，公司組建者可以通過公司法規(guī)定的程序以組建公司的方式向投資者提供有限責(zé)任制。如從我國企業(yè)立法發(fā)展的歷史角度分析，立法的總體效果是擴(kuò)大了商人的選擇范圍。

推定規(guī)范的適用主要考慮法律的內(nèi)部變化。法律的許多變化即開始和結(jié)束都在法律之中，沒有外部推動或影響。每個(gè)法律制度的變化大多數(shù)只是觸動程序細(xì)節(jié)或法律內(nèi)務(wù)，立法機(jī)構(gòu)往往通過技術(shù)變化的法案實(shí)現(xiàn)其正式的內(nèi)部變化。在這種情況下，起源于法律制度外部的變化不會引起立法者足夠的重視。這種法律的修正方式經(jīng)常導(dǎo)致公司參與者“排除推定規(guī)范的適用”。[2]P235但是，推定適用的法律規(guī)范可以將法律制度的外部變化和內(nèi)部變化結(jié)合在一起，以解決法律效力來源的外在性問題。比如，法官經(jīng)常推定一家公司的所有股票都具有平等的權(quán)利，這有利于法院采用平等原則來保護(hù)債權(quán)人的利益。與推定適用規(guī)范相似，強(qiáng)制規(guī)范對其所規(guī)范的行為亦是自動適用，受強(qiáng)制規(guī)范管制的行為主體不能通過任何契約形式排斥這種規(guī)范的適用。強(qiáng)制性規(guī)范的一個(gè)主要作用是建立一種約束機(jī)制，以抗衡機(jī)會主義者的章程修訂行為。機(jī)會主義者修訂章程的情形之所以可能發(fā)生，是因?yàn)楣竞贤瑹o法完備所有事項(xiàng)。同時(shí)，公司章程的修改會使公司內(nèi)部人員獲取所有或者幾乎所有的收益，從而對其他股東構(gòu)成經(jīng)濟(jì)壓迫。作為公司法律體系的組成部分，我國《證券法》第2條亦對股票、公司債券的發(fā)行和交易做出了強(qiáng)制性規(guī)定，并且法律不允許相關(guān)當(dāng)事人排斥強(qiáng)制性規(guī)定的適用。

授權(quán)使用規(guī)范還涉及到公司訂約過程中爭議頗多且復(fù)雜的代理問題，①主要包括實(shí)際授權(quán)和表見授權(quán)。實(shí)際授權(quán)是代理人與被代理人之間的一個(gè)契約，它可以采取明示或默示的方式。明示的授權(quán)方式主要包括：(1)公司法中的相關(guān)授權(quán)條款；(2)公司章程的有關(guān)條款；(3)公司董事會或股東會通過特別決議對于其他人的具體授權(quán)。默示的實(shí)際授權(quán)形式主要有兩個(gè)：(1)從代理人的職位和頭銜推定授權(quán)。需要注意的是，管理董事或首席執(zhí)行官的職位通常能夠推定默示的實(shí)際授權(quán)，他們對外訂立的協(xié)議對公司具有約束力，因?yàn)檫@些職位一般都擁有公司的經(jīng)營管理權(quán)。(2)從公司的行為模式推定授權(quán)，即如果董事會或股東會默許了代理人行使某些權(quán)力的行為，該代理人就擁有默示的實(shí)際授權(quán)。[3]P136

就公司法的結(jié)構(gòu)而言，部分是授權(quán)型的，部分是強(qiáng)制型的，大體上可以揭示公司法的特性。有學(xué)者主張，公司法主要由強(qiáng)制性規(guī)則組成，股東自身不得將其撤銷或修改。在他們看來，由于各方主體并未發(fā)生真正的談判，而且委托人及其代理人之間不可避免地存在利益分野，因而公司法的強(qiáng)制性規(guī)定彌補(bǔ)了這些缺陷。相反，合同主義者認(rèn)為，公司法主要由可撤銷的默認(rèn)規(guī)則構(gòu)成，法律只是提供了締結(jié)合同的模板，各方主體如果想要達(dá)成更符合特定情形下的交易，可以通過合同約定，排除強(qiáng)制性規(guī)則的適用。那么，如何理解公司法律規(guī)范的性質(zhì)？中肯的解釋就是，公司法的強(qiáng)制屬性并不在于任何規(guī)則的特定實(shí)體內(nèi)容，而是司法監(jiān)督的制度安排，而合同創(chuàng)新可以與公司法這一穩(wěn)定的強(qiáng)制性核心很好地協(xié)調(diào)起來。規(guī)制公司轉(zhuǎn)讓其已經(jīng)發(fā)行股份的權(quán)利的法律，就是一種授權(quán)使用和強(qiáng)制規(guī)范的立法混合體。法律做出如此規(guī)定的一個(gè)主要原因是，如果公司急于出售其已經(jīng)發(fā)行的股份，會增加債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)公司回購股票時(shí)，就會增加其違反債務(wù)義務(wù)的可能性。只要公司在贏利并且有一張健康的資產(chǎn)負(fù)債表，分配現(xiàn)金就不大可能增加違反債務(wù)義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，股票回購也有一些有用的目的。當(dāng)公司想向股東分配現(xiàn)金時(shí)，從稅務(wù)的角度來看采用回購股票的方式可能要比更傳統(tǒng)的宣布和分配股息更具優(yōu)勢。[2]P240根據(jù)我國《公司法》第143條第1款，當(dāng)經(jīng)理或雇員因作為激勵機(jī)制獲得報(bào)酬而擁有股票時(shí)，最直截了當(dāng)?shù)姆椒ㄊ墙Y(jié)束雇傭行為買回他們手中的股票，從而終止股份所有制關(guān)系。不管某項(xiàng)股票回購背后的邏輯是什么，股東能從回購中受益良多。就強(qiáng)制規(guī)范而言，一部穩(wěn)定的法律并不能保證公司參與者會重視并遵守有關(guān)的規(guī)定。強(qiáng)制適用規(guī)范對公司參與者作用很小的另一原因是，松弛或不穩(wěn)定的外部監(jiān)管機(jī)制。

許多因素使得推定適用規(guī)范分類過程變得更加復(fù)雜。其中一個(gè)棘手的問題是如何確定該規(guī)范不能濫用的具體條件。真正的法律推定表明了立法者所遵循的技術(shù)方法。這些不具有拘束力的成文法制度創(chuàng)建了默認(rèn)規(guī)則，即如果公司章程保持沉默，默認(rèn)的成文法條款將被推定予以適用。學(xué)者們關(guān)于推定適用規(guī)范的目的與價(jià)值的論辯，集中于默認(rèn)規(guī)則的選擇適用。推定適用規(guī)范固然有其爭議之處，但這種成文法規(guī)則可以有效降低交易成本。它并不要求各方主體一而再、再而三地就相似的條款進(jìn)行談判，相反，政府應(yīng)當(dāng)提供推定適用規(guī)范這一公共產(chǎn)品，②以降低創(chuàng)建和修訂公司安排的時(shí)間和成本。推定適用規(guī)范的另一個(gè)作用是降低了調(diào)整過時(shí)的規(guī)則和增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的成本，進(jìn)而提升交易效率。另外，在公司法背景下，精心構(gòu)造的這種成文法規(guī)則緩解了公司管理人員與投資者之間的代理問題，為提升交易效率提供了法律技術(shù)手段上的支持。

二、強(qiáng)制適用規(guī)范

通過對強(qiáng)制適用、推定適用、授權(quán)性質(zhì)規(guī)范的分析可知，我們有必要對每一類型規(guī)范進(jìn)行詳細(xì)的討論。強(qiáng)制適用規(guī)范之所以是公司法中的重要規(guī)范，是因?yàn)榉尚枰乐构緟⑴c者通過制定合同而規(guī)避法律。因此，立法者不應(yīng)明確授權(quán)各方通過契約形式以排斥法律的適用。經(jīng)濟(jì)活動是一種互動的秩序，它受特定的規(guī)則約束，其規(guī)范原則是盡量減少干預(yù)這種互動的結(jié)果。[4]P54公司具有私人的和公共的雙重屬性，相應(yīng)地也需要體現(xiàn)私人的和公共的雙重利益。因此，強(qiáng)制性規(guī)則在合同進(jìn)路的框架內(nèi)能夠發(fā)揮什么作用時(shí)，重要的是區(qū)分強(qiáng)制性法律規(guī)則運(yùn)作的三個(gè)不同的時(shí)間點(diǎn)。第一個(gè)時(shí)間點(diǎn)是公司被賦予法律擬制人格的時(shí)日；第二個(gè)時(shí)間點(diǎn)是考慮修訂章程的時(shí)日；第三個(gè)時(shí)間點(diǎn)是公司以獨(dú)立人格實(shí)現(xiàn)其有限責(zé)任的時(shí)日。在這三個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，強(qiáng)制性公司法律規(guī)則都制約著交易主體制定、修改公司章程條款及交易行為。

強(qiáng)制適用規(guī)范的內(nèi)涵是，國家設(shè)定了不變的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以對抗信息不對稱的風(fēng)險(xiǎn)，借此保護(hù)投資者利益。但是，這又會產(chǎn)生如下的法律問題：雖然強(qiáng)制性法律規(guī)則與自由選擇相互沖突，但同時(shí)也為公司提供了一種十分有效的治理工具與強(qiáng)大的責(zé)任性機(jī)制。另外，強(qiáng)制性規(guī)則的消極作用可以被此類規(guī)則因彌補(bǔ)了締約過程中的缺陷而產(chǎn)生的收益所填補(bǔ)。

(一)對公司的外部管理

強(qiáng)制性規(guī)則的基本理論通常構(gòu)建于某種形式的合約失效的基礎(chǔ)之上：如果沒有此類強(qiáng)制性條款，一些主體可能因不知情而遭到剝削；或者法院外的救濟(jì)很少存在或者僅有很小的作用；或者公司及其內(nèi)部人員針對外部投資者實(shí)施侵權(quán)行為，等等。強(qiáng)制性規(guī)則為法院外救濟(jì)制度的建立提供了技術(shù)上的支持，這也是司法單軌制危機(jī)的產(chǎn)物。例如，作為普通法主要代表性國家的英、美，走上了建立法院外救濟(jì)途徑的道路，在普通司法之外另辟行政裁決制度，作為法院救濟(jì)的輔助和補(bǔ)充。因此，如果政府想要成功地解決公司的外部性③問題，就需要引入強(qiáng)制性規(guī)則。然而，這種規(guī)制方法涉及到法律的綜合適用和選擇問題，需要“深入地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x”。[5]P5

在公司法中，保護(hù)投資者的法律是公司外部監(jiān)管機(jī)制的有效例證。雖然債權(quán)人有大量的機(jī)會獲得合同法的保護(hù)，如我國合同法所設(shè)置的中止履行、代位權(quán)、撤銷權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利，但是，為保護(hù)債權(quán)人的利益而選擇強(qiáng)制規(guī)范仍有必要。同理，國家對公司的監(jiān)管制度也回應(yīng)了強(qiáng)制適用規(guī)范的正當(dāng)性需求。當(dāng)公司上市時(shí)，管理層和公司的顧問會努力使市場相信公司是有前途的而其股票是有價(jià)值的投資。結(jié)果就是大量有關(guān)公司的信息被公開。即使在一個(gè)嚴(yán)格監(jiān)管的市場中，公司所披露信息的類別也會以不同的方式出現(xiàn)。個(gè)人由此可能發(fā)現(xiàn)對公司進(jìn)行評估異常困難，故而給投資的公眾額外增加了成本。這些情況可以被界定為外部問題。當(dāng)它與諸多公司形式的選擇結(jié)合在一起時(shí)，能夠發(fā)揮類似于推定適用規(guī)則的功能。更為特別的是，強(qiáng)制性規(guī)則可以幫助公司主體彰顯他們提供的合同條款，并使他們自身接受這些條款的約束，從而促進(jìn)了合同自由。

從更高層次講，解決外部性問題需要充分發(fā)揮法律和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)功能，而不能僅僅依靠其保護(hù)功能。公司參與者對于外部性的回應(yīng)，通常是在既定的法律框架下，或者更普遍來說是在社會認(rèn)可的既定規(guī)則和法律框架之下，通過權(quán)利的重新分配或重新安排進(jìn)行的。換句話說，私人的矯正是市場參與者之間一定時(shí)期內(nèi)的調(diào)整問題。與這種私人回應(yīng)不同，政治矯正措施是通過重新設(shè)定規(guī)則來實(shí)現(xiàn)。需要指出的是，出于分配方面的原因，獨(dú)立于交易成本障礙之外受到負(fù)面影響的當(dāng)事人總會有動力求助于政治秩序。政治秩序?qū)ν獠啃缘幕貞?yīng)至少可以采取兩種有效形式：其一，國家保留對有關(guān)公司的爭端進(jìn)行協(xié)調(diào)的權(quán)利；其二，在我國法院系統(tǒng)的訴訟程序之外另設(shè)行政裁決制度。

無論采取何種方式，公司法的強(qiáng)制適用規(guī)范對外部性的回應(yīng)之一在于，強(qiáng)制規(guī)范與公法在管制功能上具有相同的價(jià)值取向。據(jù)此，對強(qiáng)制性規(guī)則的立法內(nèi)涵可以做出如下判斷：如果表明有大量的外部性問題存在，則立法強(qiáng)行干預(yù)公司符合契約自由中的正義。在出現(xiàn)外部性的場合，當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議對社會而言可能是無效益的，因?yàn)楫?dāng)事人當(dāng)初沒有考慮其行為對第三人的影響。例如，當(dāng)公司參與者發(fā)現(xiàn)他們的需要與法律規(guī)定相矛盾時(shí)，他們通常會以調(diào)整章程或合同的方式來中和法律的影響。因此，強(qiáng)制規(guī)范可以使我們更靠近社會最優(yōu)效果。另外，從強(qiáng)制性規(guī)則的本質(zhì)和訴訟程序角度分析，如果我國證券監(jiān)督管理委員會和刑事法庭已經(jīng)確認(rèn)存在違法情事之后，審理投資者爭端的法院即可做出民事賠償?shù)呐袥Q。這是行政監(jiān)管和法律機(jī)構(gòu)共同對外部性問題予以解決的有效方法。

(二)股東投票與不利棄權(quán)的救濟(jì)

一般而言，公司法典是規(guī)范公司結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)合同形式。在公司法預(yù)料到締約方需求的范圍內(nèi)，這些現(xiàn)成的原則減少了需要商談的事項(xiàng)，降低了交易成本。但在許多情況下，法律規(guī)則還不夠細(xì)致。即使公司法的結(jié)構(gòu)性規(guī)則和信義原則等結(jié)合在一起，也僅僅能夠一般性地調(diào)整公司參與各方的關(guān)系。除此之外，還需要一些規(guī)則來細(xì)致地調(diào)整他們之間的關(guān)系。投票機(jī)制正發(fā)揮著此項(xiàng)功能。投票權(quán)意味著公司參與主體有權(quán)對合同未予明確規(guī)定的事項(xiàng)做出決議，不管這種合同是通過公司章程予以明確規(guī)定，還是通過法律體系的供給來獲得。但是，如果這種決議將會導(dǎo)致不公平的損害，或具有不公平的歧視性，則權(quán)利受損主體可以尋求公司法強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)中的救濟(jì)方法。解決這個(gè)問題的一種辦法就是制定不可改變的法律，排除不利棄權(quán)④的可能性，還原公司法的強(qiáng)制性特征。

股東投票表決是公司管理決策權(quán)的表現(xiàn)形式之一。然而，表決機(jī)制卻有其固有的缺陷。例如，公司做出的或者代表公司做出的行為或有遺漏，或者某類股東提出的決議或議案違背了股東的整體利益，或者股東投票形成的決議對其他股東具有壓迫性，都構(gòu)成了該救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)。當(dāng)這種情況發(fā)生時(shí)，強(qiáng)制規(guī)范應(yīng)該介入并否決股東就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行表決的權(quán)利。在其他情況下，有許多原因使自利決議被股東批準(zhǔn)。例如，公司的資金可以被用來雇傭?qū)I(yè)顧問如會計(jì)師、律師等，這些中介機(jī)構(gòu)可以為管理層的目的而提供公共關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。給予經(jīng)營公司的人有關(guān)股東表決優(yōu)勢的另外一個(gè)原因是他們中的一個(gè)人可能是董事長或董事會主席。董事長或董事會主席經(jīng)常是管理層的盟友，在股東大會上，董事長或主席設(shè)定大會的基調(diào)而如果他精于此道，他就可以通過使用控制日程等權(quán)力影響表決結(jié)果。管理層支持的措施絕大多數(shù)情況下是以這種方式得到批準(zhǔn)。在此情況下，其他股東則可能是公司管理層或者控股股東機(jī)會主義行為的受害者。

股東投票結(jié)果是否公平，是一個(gè)事實(shí)問題和程度問題，判斷不是孤立的，不能只從一方的角度出發(fā)，而需要全面考慮所有相關(guān)因素，需要考量各種利益沖突的衡平問題。而且，其標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)理性的投票結(jié)果是否會導(dǎo)致不公平的損害或歧視。在此，強(qiáng)制性規(guī)則矯正著契約自由中的正義。因此，只要法律沒有背離其立法宗旨，強(qiáng)制適用規(guī)范才是最接近效率的適宜解決方案，公司法也就不會淪落到僅僅是公司合同范本的地位。

(三)裁量正義及其他需要

第三個(gè)可能使強(qiáng)制規(guī)范使用正當(dāng)化的情況是，政府需要重新分配財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)契約自由之外的正義。如果政府追求這樣的目標(biāo)時(shí)，被管理的人可能受到不利影響。建構(gòu)性的強(qiáng)制性規(guī)則系統(tǒng)設(shè)定了治理結(jié)構(gòu)，并且確定了內(nèi)部人的行為標(biāo)準(zhǔn)。公司法中存在四種強(qiáng)制性規(guī)則：程序性規(guī)則、權(quán)力分配規(guī)則、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變規(guī)則以及信義標(biāo)準(zhǔn)的背景。這些規(guī)則的存在提升了公司法的適應(yīng)品格，政府在重新分配財(cái)富時(shí)情況更是如此。以雇員為例，如果政府憑借公司法重新分配財(cái)富，工人則是邏輯上的受益者，主要是因?yàn)樗麄円裙酒渌麉⑴c者，比如經(jīng)理和股東處境較差。從重新分配的角度來看，獲取相關(guān)目標(biāo)的法律措施需要使用強(qiáng)制形式，因?yàn)楣局械墓と丝赡茉趬毫χ路艞墮?quán)利。另外，強(qiáng)制性制度安排有助于公司章程條款的創(chuàng)新。對于公司而言，創(chuàng)新的成本極其高昂，因?yàn)橥顿Y者通常會對創(chuàng)新做出負(fù)面的揣測，從而對公司的股價(jià)支付過低的價(jià)格。但是政府的行為可以傳遞出可靠的信號，即對公眾而言創(chuàng)新是有利的。因而，強(qiáng)制性法律制度允許政府通過修訂或者放寬標(biāo)準(zhǔn)形式條款來傳遞信息，加速創(chuàng)新進(jìn)程，更快地傳播創(chuàng)新成果。

改變公司經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的下述交易，通常由強(qiáng)制性規(guī)則來調(diào)整：公司不再存續(xù)或既有股東持股份額大幅稀釋的兼并，重大資產(chǎn)的出售，或者公司解散。然而，強(qiáng)制性規(guī)范還有其他適用領(lǐng)域。例如，強(qiáng)制規(guī)范既約束公司參與各方的民事法律行為，又約束裁判者的裁判行為。如果公共利益與交易雙方利益出現(xiàn)沖突，強(qiáng)制規(guī)范可以通過其自身的立法內(nèi)涵平衡這種沖突。

三、授權(quán)適用規(guī)范

強(qiáng)制性規(guī)則只是公司法結(jié)構(gòu)中的組成部分之一。公司是一個(gè)由國家許可的擬制實(shí)體，其獨(dú)立的法律人格和權(quán)利是基于國家的特許，因此，公司必須遵守國家法律，接受國家監(jiān)管，在特許權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營，并不得侵害其他個(gè)人利益和公眾利益。公司的經(jīng)營大多數(shù)是基于授權(quán)行為而運(yùn)作，公司的授權(quán)行為是否有效，取決于公司法整體法律體系⑤的綜合調(diào)整。如果以寬泛的視角來考察，產(chǎn)生代理問題的場景將十分復(fù)雜，大大超出了法學(xué)家們正式界定的代理關(guān)系的范圍。

公司法律規(guī)范本身發(fā)揮著以下兩大功能：第一，它確立了公司形式的組織結(jié)構(gòu)以及支撐該結(jié)構(gòu)所必須的內(nèi)部治理規(guī)則；第二，它試圖遏制公司參與者之間的利益沖突，這些利益相關(guān)者包括諸如控股股東和高管等公司“內(nèi)部人”，以及小股東或債權(quán)人等“外部人”。這些沖突都具有經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的“代理問題”或者“本人—代理人”問題特征。[6]P36授權(quán)適用規(guī)范所要解決的核心問題即是公司法中的代理人制度。任何法律制度都包含著規(guī)范和明確的制定原則，這些原則并非藏在規(guī)范的背后，或是證明規(guī)范的合理性，而是涉及到對案件的處理。增進(jìn)社會整體福利的規(guī)范目標(biāo)，一般來說即等同于尋找解決公司代理問題的最佳方案，也就是尋求使交易各方包括委托人和代理人在內(nèi)的整體福利最大化的解決方案，即“實(shí)現(xiàn)激勵相容”。[7]當(dāng)然，激勵相容的方法仍需要誠實(shí)的司法體系和強(qiáng)大的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，才能取得良好的治理績效。

商事公司存在三種代理問題及其利益沖突。第一類問題涉及公司所有者與其雇傭的經(jīng)營人員的利益沖突。其中所有者是委托人，而經(jīng)營者則是代理人。此類問題的難點(diǎn)在于，如何確保經(jīng)營人員關(guān)心所有者的利益。第二類代理問題涉及擁有公司絕大多數(shù)或控制性利益的所有者與小的或者非控制性所有者之間的利益沖突。此類問題的難點(diǎn)在于如何確保前者不受后者剝削。普通股股東和優(yōu)先股股東之間，以及順位優(yōu)先的債權(quán)人和順位劣后的債權(quán)人在公司破產(chǎn)時(shí)，也會產(chǎn)生類似的問題。第三類代理問題涉及公司本身(特別是其所有者)與其締約伙伴(例如債權(quán)人、雇員和客戶)之間的利益沖突。這里的困難在于，如何確保作為代理人的公司不對各個(gè)委托人實(shí)施機(jī)會性的侵權(quán)行為，如壓榨債權(quán)人、剝削雇員或者誤導(dǎo)消費(fèi)者。[6]P37授權(quán)適用規(guī)范的本質(zhì)在于同時(shí)矯正委托人與代理人的行為，使其符合公司法上的正當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)。

代理人行為的正當(dāng)性源自公司法的規(guī)定、實(shí)際授權(quán)和表見授權(quán)。從行為表象判斷，表見代理在司法層面更難界定。在具體的司法裁判過程中，表見授權(quán)有四個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)：其一，被代理人向善意相對人做出了代理人有代理權(quán)的相關(guān)表述；其二，這個(gè)表述是由具有實(shí)際授權(quán)管理公司事務(wù)的人做出；其三，善意相對人合理信賴被代理人的表述，并基于此信賴與代理人簽約；第四，簽約事項(xiàng)符合正常的商業(yè)活動判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于默示的實(shí)際授權(quán)與表見授權(quán)都是基于外在的表象推定授權(quán)，二者存在重合之處，有時(shí)很難區(qū)分。當(dāng)然，從實(shí)際效果看，二者殊途同歸，都支持了契約的有效性。通常公司的管理權(quán)賦予董事會，而董事會又將全部和部分權(quán)力授予其他人，這無疑拉長了授權(quán)鏈條。根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)做出相關(guān)表述的人必須擁有實(shí)際的授權(quán)權(quán)限(明示抑或默示的實(shí)際授權(quán))，而不是表見授權(quán)，即表見授權(quán)規(guī)則不能連續(xù)使用。[3]P138與表見代理極具相似性的是內(nèi)部管理規(guī)則，⑥有些學(xué)者也將該規(guī)則稱為Turquand規(guī)則。盡管內(nèi)部管理規(guī)則與表見授權(quán)規(guī)則經(jīng)常混用，但其本質(zhì)上是一種獨(dú)立且獨(dú)特的法律適用規(guī)范。

內(nèi)部管理規(guī)則保護(hù)與公司代理人交易的善意相對人，讓其免受公司內(nèi)部管理中的各種不規(guī)范問題的影響。根據(jù)該規(guī)則，如果相對人出于善意與公司代理人進(jìn)行交易，相對人可以從各種表面證據(jù)上合理信賴代理人擁有公司的授權(quán)，而不需要確認(rèn)公司是否遵守了各種內(nèi)部程序進(jìn)行了相關(guān)授權(quán)。在一定程度上，該規(guī)則與表見授權(quán)規(guī)則具有類似之處，二者也經(jīng)?；煊谩２贿^內(nèi)部管理規(guī)則除了推定實(shí)體上的授權(quán)之外，更主要的是適用于救濟(jì)公司內(nèi)部管理程序瑕疵對于代理權(quán)的影響。雖然授權(quán)適用規(guī)范在公司法結(jié)構(gòu)中起著重要作用，但也有它們自身的缺點(diǎn)。因此，要解決授權(quán)性規(guī)范的不足，必須尋求降低代理成本的法律對策。

在解決代理問題時(shí)，法律總是訴諸一套基本的策略。在這里，我們用“法律對策”來指代一套類型化方法，即運(yùn)用實(shí)體法以降低委托人遭受代理人的機(jī)會主義行為的傷害。這一策略并不必然要求制定法律標(biāo)準(zhǔn)并加以推行。[6]P39例如，公司所有者可以在其章程中約定適當(dāng)?shù)臈l款來達(dá)此目的。正如前面所探討的，實(shí)施法律對策的法律規(guī)范，要么是強(qiáng)制性規(guī)范，要么是授權(quán)性規(guī)范，要么是推定適用法律規(guī)范，要么兼而有之。控制代理成本的法律對策可以一分為二，即監(jiān)管策略和治理策略。治理策略的效益高低，最關(guān)鍵的影響因素是委托人行使控制權(quán)的能力。委托人之間的協(xié)調(diào)成本會使他們更難監(jiān)督代理人以確定其行為是否妥當(dāng)，或者更難確定是否以及如何采取措施以制裁失責(zé)行為。因而，高昂的協(xié)調(diào)成本會減弱治理策略控制代理人的績效。因此，監(jiān)管策略往往看起來更容易取得實(shí)效。但監(jiān)管策略要取得成功，必須具備諸多前提條件。其中最為明顯的是，它們?nèi)Q于法院或監(jiān)管機(jī)關(guān)等外部機(jī)構(gòu)判斷代理人行為是否正當(dāng)?shù)哪芰?。這不僅要求擁有良好的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而且要求擁有一套有效的披露機(jī)制，從而確保監(jiān)管者能夠及時(shí)審查代理人的有關(guān)行為。在此，強(qiáng)制性規(guī)范與授權(quán)性規(guī)范在公司法中又充分結(jié)合在一起。

四、推定適用規(guī)范

與強(qiáng)制適用規(guī)則、授權(quán)適用規(guī)范一樣，推定適用規(guī)范也是公司法律規(guī)范不可或缺的組成部分。如果推定規(guī)范的前提條件被引進(jìn)訴訟中，且這些前提條件是確定的，一般而言，法官在適用推定規(guī)范時(shí)會將它直接作為其判決的基礎(chǔ)。推定概念在理論上存在著諸多分歧，“迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念”。[8]P206但首先需要肯定的是，法律推定是不容反證或不可反駁性的結(jié)論，它并非真正的訴訟程序所要解決的問題，而是基本的“法律原則”。[9]P895因此，推定在本質(zhì)上是法律問題。法律推定與法律擬制⑦在內(nèi)容上雖然有共同之處，但切不可將它們相互混淆：法律推定是法律適用的一種默認(rèn)規(guī)則，而法律擬制的核心在于協(xié)調(diào)法律和當(dāng)前社會需要的關(guān)系，而且在根本上影響著法律制度內(nèi)部的權(quán)力分配。

推定適用規(guī)范之所以被稱為默認(rèn)規(guī)則，是因?yàn)槠淠康呐c價(jià)值的爭論焦點(diǎn)已經(jīng)從法律轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且更為準(zhǔn)確地說，論辯集中于市場規(guī)則是否能夠充分替代真實(shí)的談判。盡管市場對默認(rèn)規(guī)則是否有效這一問題存在諸多爭議，但在監(jiān)督和解讀此類合同條款方面，法院不可避免地發(fā)揮著積極而不可替代的作用。[10]P177

推定適用規(guī)范降低了交易成本。如果立法機(jī)構(gòu)或者政府提供默認(rèn)規(guī)則這一公共產(chǎn)品，則可以縮減創(chuàng)建和修訂公司章程的時(shí)間及成本。從公司法的實(shí)質(zhì)來看，起草和談判成本相對而言并不重要，而創(chuàng)建了默認(rèn)規(guī)則的公司法才是至關(guān)重要的。默認(rèn)規(guī)則包含著懲罰性機(jī)能，以此來降低交易成本并應(yīng)對策略性機(jī)會主義行為。如果磋商并締結(jié)合同的成本高昂，締約主體將任由合同不夠完備，從而將解決爭議的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給法院。因?yàn)榉ㄔ菏枪矙C(jī)構(gòu)，其運(yùn)作成本由政府補(bǔ)貼，而不是完全由訴訟當(dāng)事人交納的訴訟費(fèi)來彌補(bǔ)。在有些情況下，選擇一套規(guī)則應(yīng)對合同主體造成的沒有效率的合約漏洞予以懲罰，進(jìn)而誘使合同主體締結(jié)明確的約定，可以提升交易的效率。第二，如果締約主體一方策略性地保留信息，以增加其從所議合約中可獲得的利益份額，從而預(yù)留了本可以運(yùn)用這些信息來填補(bǔ)的漏洞，懲罰性默認(rèn)規(guī)則可以強(qiáng)制預(yù)留信息一方被迫披露這些信息。

雖然懲罰性默認(rèn)規(guī)則在合同方面的影響力高于其對公司法文獻(xiàn)的影響，但是該規(guī)則還是“更好地描述了公司法的內(nèi)容”。[10]P185而且妥善地解決了法院在審理公司法案件中的裁判方法。

推定適用規(guī)范在公司法中有其自身的靈活性，一個(gè)重要的原因是強(qiáng)制適用規(guī)范會阻礙公司參與各方達(dá)成價(jià)值最大化交易。如果適用推定規(guī)范，涉及到的問題不可能如此尖銳。因?yàn)榻灰追揭坏┝私饬讼嚓P(guān)法規(guī)，他們就可以通過合同約定排除強(qiáng)制規(guī)范的適用，從而消除法律上的障礙。盡管推定規(guī)范在適用上有上述優(yōu)勢，但亦有其自身的局限性。在我國，公司可以通過章程限制法定代表人的簽約權(quán)，因此，對于這種公司內(nèi)部行為能否對抗第三人，學(xué)者有不同見解。有人認(rèn)為，登記在冊、可以公開查詢的公司章程等文件具有公示效力，第三人被推定為知曉這些文件，因此章程的相關(guān)條款可以對抗第三人。這種觀點(diǎn)實(shí)際上反映了英美法系公司法中曾經(jīng)一度奉行的“推定通知規(guī)則”，但現(xiàn)在英美法系的很多國家，包括英國和澳大利亞等，都已經(jīng)通過成文法的方式廢除了該規(guī)則，以使交易規(guī)則更加理性，這種做法值得我國參考借鑒。[3]P144因此，不是所有的法律都應(yīng)該被推定適用。

對于事實(shí)推定，是否屬于推定的范疇也存在著諸多質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為事實(shí)推定是一個(gè)偽命題，而不屬于推定的范疇。[11]P25由于事實(shí)推定允許以反證加以反駁，因此，事實(shí)推定并不具有法定性和強(qiáng)制的法律效果，在某種程度上是在法官的自由裁量空間內(nèi)所進(jìn)行的活動，故其本質(zhì)上并不符合推定適用規(guī)則的屬性。

五、一種方法：重構(gòu)公司法律規(guī)范體系

公司法的主要目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是提供一套有效的規(guī)則，以確保公司行為的良性運(yùn)作以及投資者利益的最大化。但現(xiàn)有制度經(jīng)常孱弱不堪或者根本缺失。作為當(dāng)務(wù)之急，人們可以再次考慮公司法應(yīng)當(dāng)是怎樣的，以及應(yīng)當(dāng)依賴和促進(jìn)哪些制度安排。就法律的供給與需求而言，這些制度安排必須具有明確的法律思維。如何理解法律思維的真正內(nèi)涵？孫培福教授認(rèn)為，“‘關(guān)于法律的思維’不等于‘法律思維’，使‘法律思維’概念得以成立的是思維的邏輯形式，而不是思維的法律內(nèi)容?！盵12]為了在整體脈絡(luò)中掌握法律體系的實(shí)質(zhì)，我們需要一個(gè)邏輯媒介——形式，即對立法的全部內(nèi)容予以認(rèn)識的邏輯條件。[13]P108因此，公司法律規(guī)范體系在一定程度上取決于公司法之外的因素。

通過法律規(guī)則來解決締約過程中的問題的一種方法是，法律對于公司在不同時(shí)期所通過的各種條款予以區(qū)分。首先，強(qiáng)制性法律制度傳遞著保護(hù)力度很強(qiáng)的信息，以彌補(bǔ)公司法在保護(hù)功能上的缺失。從全球來看，公司法領(lǐng)域完全的合同自由制度帶來了諸多外部性問題。為回應(yīng)外部性所造成的沖擊，應(yīng)重構(gòu)公司法中固有的價(jià)值，探究立法者具有公認(rèn)力的法觀念。無論是在特定的情形之下，還是通過連續(xù)的司法解釋，公司法標(biāo)準(zhǔn)條款受到檢驗(yàn)的機(jī)會都少得多。久而久之，隨著越來越多的公司選用了自制條款，標(biāo)準(zhǔn)形式的章程條款將會走向解體。因而，盡管標(biāo)準(zhǔn)的公司章程形式保持不變將會改善公司整體的利益，但單個(gè)公司仍有利益追逐而偏離標(biāo)準(zhǔn)形式。在這種特殊的情況下，要維持標(biāo)準(zhǔn)的公司形式，就必須引入強(qiáng)制性法律規(guī)則。強(qiáng)制適用規(guī)范的功能之一在于鼓勵公司參與者之間進(jìn)行有效率地信息披露，這也是合同法和公司法的宗旨。公司法通過強(qiáng)制適用規(guī)范能夠巧妙地和強(qiáng)制性地引導(dǎo)當(dāng)事人披露信息，以解決合作各方的信息不對稱問題。公司法上的強(qiáng)制適用規(guī)范，是強(qiáng)行界定當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種公法和私法相融合的法律規(guī)范，它在一定程度上體現(xiàn)了國家意志。為達(dá)此目的，公司參與者違反強(qiáng)制適用規(guī)范的法律后果則是裁判機(jī)關(guān)對該行為宣告無效或予以撤銷。

授權(quán)適用規(guī)范和推定適用規(guī)則具有多方面的功能。例如，如果公司參與者知悉這兩種規(guī)范的存在，但既未訂立異于該規(guī)范的條款，也未訂立同一內(nèi)容的條款，則可以認(rèn)為交易者將意思表示內(nèi)容委任于這兩種規(guī)范。此時(shí)，授權(quán)適用規(guī)范和推定適用規(guī)范不但可以填補(bǔ)不完整合同的漏洞，而且可以指導(dǎo)或連接案件審理者的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，甚至“發(fā)揮著挽救合同無效的功能”。[14]P25作為公司法的一個(gè)重要組成部分，各國公司法或多或少地包含了推定適用規(guī)則。

其次，強(qiáng)制適用規(guī)范涉及到公司法是公法還是私法的屬性問題。雖然該問題被經(jīng)常討論，但論者認(rèn)為公司法是一種平衡調(diào)整而又兼具管制功能的法律綜合體，是公法與私法的融合。諸多國家的公司立法直接增加了一定的公法規(guī)范，即使是純粹的私法如民法，國家為了公共利益亦必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。界定公司法的屬性，不能單純地以公法或私法的二元標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行簡單的劃分，而應(yīng)著眼于國家立法的本意及一個(gè)國家和地區(qū)的法律體系結(jié)構(gòu)的多元標(biāo)準(zhǔn)。有效的公司法存在于具體的情境之中，它需要在以下諸多種訴求中達(dá)成合理的平衡：公司管理層需要有靈活性以適應(yīng)迅速變化的商業(yè)環(huán)境，公司需要降低進(jìn)入資本市場的成本，大的投資者需要監(jiān)管公司管理者如何使用投資者的金錢，小的投資者需要得到保護(hù)，以免受經(jīng)理和大的投資者自我交易行為的侵害。而法律中的種種缺陷，將提升公司運(yùn)作的成本，因此，法律必須具有特定國家和民族的理性，⑧這個(gè)理性應(yīng)該是“所有法律制度的交叉點(diǎn)”。[15]P27

法律的理性是其功能的高度概括，這些功能包括社會控制、糾紛解決以及社會變遷。[16]P13法律并不是唯一的社會控制機(jī)制，其他正式的社會控制類型遍布于產(chǎn)業(yè)界、政府部門、商業(yè)領(lǐng)域以及各種私人組織等領(lǐng)域。盡管法律是社會生活中必不可少的普遍性制度，但它和大多數(shù)制度一樣，具有一些特定的反功能，假如忽視這些反功能，將可能使法律的運(yùn)行陷入困境。導(dǎo)致這些反功能的部分原因是法律的保守性、形式結(jié)構(gòu)的內(nèi)在僵化、與其控制功能相關(guān)的限制性因素、公法與私法銜接不順暢等。因此，重新構(gòu)建公司法律規(guī)范體系是一項(xiàng)愈發(fā)有效的社會工程。

第三，公司法律規(guī)范體系的構(gòu)建必須考慮社會關(guān)系中的所有法律，同時(shí)應(yīng)將法律條文置于社會環(huán)境之中。[17]P69在體系的各個(gè)部分應(yīng)當(dāng)對規(guī)則與例外之間的關(guān)系做出精確的闡述，這種關(guān)系在法律自身之中并成為其基礎(chǔ)。立法不可能對獨(dú)一無二的案件進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，每個(gè)案件都必須被涵攝于某一條規(guī)則之下。這時(shí)，法律必須為行為的正當(dāng)性提供足夠的標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)又要為個(gè)人的生活安排提供自由的空間，并保護(hù)其不受國家或是特權(quán)人物和組織的干涉。這樣，秩序功能就體現(xiàn)在個(gè)人和集體的緊張范圍中。各種法律體系的區(qū)別，正是通過其更強(qiáng)調(diào)個(gè)人領(lǐng)域還是集體領(lǐng)域而體現(xiàn)出來。[18]P167公司法的自我實(shí)施模式要求，在公司法律規(guī)范的適用過程中，盡可能由公司直接主體如股東、董事和經(jīng)理自覺遵守，而不是由間接主體如法官、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等來完成?；诖耍痉梢?guī)范體系應(yīng)由內(nèi)在的規(guī)范體系和外在的規(guī)范體系構(gòu)成。

內(nèi)在規(guī)范體系著重反映了公司法律規(guī)范的私法性質(zhì)，主要由民法、合同法、公司法等私法規(guī)范組成橫向綜合調(diào)整體系。之所以需要私法自治的基本原則來統(tǒng)領(lǐng)公司法內(nèi)在規(guī)范體系，是基于私法分析中效率優(yōu)先于分配的原則。公司法的私法特征要求，在處理公司的契約責(zé)任問題時(shí)，必須以保護(hù)善意第三人和促進(jìn)交易效率為總體規(guī)則。公司法做出如此安排的一個(gè)重要理由是在很大程度上免除了交易第三人進(jìn)行調(diào)查的義務(wù)，而將保證程序正當(dāng)和實(shí)體授權(quán)等要件的負(fù)擔(dān)交給了公司。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，這是一個(gè)很合理的制度安排，因?yàn)榕c交易第三人相比，公司承受這些負(fù)擔(dān)的經(jīng)濟(jì)成本相比很低，并有足夠動力采取相應(yīng)措施去有效避免由于職員越權(quán)代理等問題而導(dǎo)致的公司契約責(zé)任。[3]P144

外在規(guī)范體系在一定程度上體現(xiàn)出公司法的公法內(nèi)涵，它是以內(nèi)在規(guī)范體系為基礎(chǔ)，以憲法、行政法等公法規(guī)范為外部調(diào)節(jié)而形成的縱向綜合調(diào)整體系。外在法律規(guī)范體系的提供、解釋以及修正的質(zhì)量和速度，取決于有關(guān)立法制度、民事訴訟程序和司法素養(yǎng)等諸多制度性變量。而在現(xiàn)有民事訴訟程序孱弱的情況下，僅靠公司法律規(guī)范內(nèi)在體系所做出的司法裁決，可能會淪為特定利益群體保護(hù)或擴(kuò)張其局部利益的工具。因此，外在規(guī)范體系并非只能發(fā)揮命令性功能。更為特別的是，外在規(guī)范體系可以幫助公司主體彰顯他們提供的合同條款，從而促進(jìn)合同自由。需要說明的是，外在規(guī)范體系所體現(xiàn)出的公司法的公法強(qiáng)制性質(zhì)，不僅僅是公司法內(nèi)在的組成部分，更是公司法的外在支持條件。

之所以對公司法律規(guī)范體系做出上述概括，是因?yàn)榻鼛资陙矸▽W(xué)思想方面發(fā)生了許多重要變化——一個(gè)重要的變化是，堅(jiān)持部門法的職能而不堅(jiān)持該部門法所涉法律體系的內(nèi)容，即只問單純的公司法如何發(fā)生作用和該法能否被用來取得正義的結(jié)果，而不問它們的抽象內(nèi)容從抽象的意義上來說是否是正義的真正的價(jià)值取向。因此，重塑公司法律規(guī)范體系是通過法律對公司行為進(jìn)行有效控制⑨的法理基礎(chǔ)。法官如能真正理解法律規(guī)范的識別方法，其在審判中的思維方法將會有很大的提升。

注釋：

① 1996年度諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者威廉·維克里教授和詹姆斯·米爾利斯教授指出，由于代理人和委托人的目標(biāo)函數(shù)不一致，加上存在不確定性和信息不對稱，代理人的行為有可能偏離委托人的目標(biāo)函數(shù)，而委托人又難以觀察到這種偏離，無法進(jìn)行有效監(jiān)管和約束，從而會出現(xiàn)代理人損害委托人利益的現(xiàn)象，造成兩種逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。這就是著名的“代理人問題”。參見陳承堂：《政治問題理論的衰落與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2012年第5期。

② 以經(jīng)濟(jì)性的術(shù)語來說，這種作為默認(rèn)條款的標(biāo)準(zhǔn)公司法規(guī)則，被稱為“公共產(chǎn)品”。如果默認(rèn)條款在內(nèi)容上反映了“大多數(shù)人”的意愿，也就是說，如果它們反映了大多數(shù)知情人士自身通常會選擇的條款，則它們能夠最好地發(fā)揮這一功能(參見 [美]萊納·克拉克曼，亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角(第2版)》，羅培新譯，法律出版社2012版，第21頁)。默認(rèn)規(guī)則提供的方式多種多樣，而選擇以何種方式提供默認(rèn)規(guī)則，影響著圍繞默認(rèn)規(guī)則進(jìn)行談判的手段及便利程度。有時(shí)，默認(rèn)規(guī)則具有其自身的強(qiáng)制性，是私法自治中國家強(qiáng)制的理性表達(dá)方法。

③ 外部性是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個(gè)非常重要的術(shù)語，其原意是指私人(包括自然人和法人)的經(jīng)濟(jì)活動對他人造成了影響而又未將這些影響計(jì)入市場交易的成本與價(jià)格之中。雖然形容詞“外部”通常被理解為外在于締約者，我們還是要在“內(nèi)部”和“外部”外部性之間做一明確區(qū)分。我們把那些外在于特定契約關(guān)系但卻內(nèi)在于締約各方群體的效果歸為內(nèi)部的外部性，把那些既外在于各個(gè)交易又外在于締約者群體的效果歸為外部的外部性。參見[美]詹姆斯·M·布坎南：《憲法秩序的經(jīng)濟(jì)學(xué)與倫理學(xué)》，朱泱、畢洪海等譯，商務(wù)印書館2008版，第93～94頁。

④ 不利棄權(quán)的全部評價(jià)都從一個(gè)假設(shè)開始，即契約自由的前提是個(gè)人擁有對其最初資源包括天賦的權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利并不包括與其他人交易這些權(quán)利的自由，除非其他人給予他這種自由。然而，在交易過程中公司參與者一方利用其資源、信息、技術(shù)、締約地位及能力等優(yōu)勢迫使對方做出不利于自己的選擇，是為不利棄權(quán)。

⑤ 法律體系由部門法及法律原則組成，法律原則統(tǒng)領(lǐng)并潛在地影響著法律體系。在每一種法律體系內(nèi)，都有授予權(quán)力(利)的規(guī)則和強(qiáng)加義務(wù)的規(guī)則。雖然部門法之間存在內(nèi)在的聯(lián)系，但它們之間可能會相互沖突。因此，在我國憲法體系之下，最終應(yīng)當(dāng)一元地、統(tǒng)一地對法律體系進(jìn)行把握。

⑥ 內(nèi)部管理規(guī)則最早可以追溯到1856年的Royal British Bank v.Turquand一案。在該案中，一家銀行向一家公司提供抵押貸款，這家公司的董事向銀行出具了一份有兩位董事簽名并蓋有公司印章的抵押權(quán)證書，但是，后來公司認(rèn)為上述交易無效，根據(jù)章程規(guī)定，抵押貸款需要公司股東大會的決議，而上述交易沒有股東大會的授權(quán)。法院認(rèn)為，銀行是善意相對人，可以從抵押權(quán)證書上合理地推定公司已經(jīng)根據(jù)章程規(guī)定履行了內(nèi)部程序，即股東大會已經(jīng)通過決議進(jìn)行了授權(quán)。參見黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究——國際經(jīng)驗(yàn)及對中國的啟示》，清華大學(xué)出版社2011年版，第140頁。

⑦ 所謂法律擬制，是指立法者出于某種目的，在一定條件下，將某一法律行為(要件事實(shí))“視為”(deeming)另一不同性質(zhì)的法律行為。如我國《刑法》第267條規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。在法律效果擬制的情況下，并不涉及事實(shí)的判定問題，因此不屬于推定(參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期)。法律擬制最早可以追溯到古羅馬法，其含義準(zhǔn)確地說是指“申訴”這一術(shù)語。到今天為止，法律擬制存在諸多爭議，但它仍然是克服法律僵化的最有價(jià)值的權(quán)宜辦法。

⑧ 法律的形式理性集中體現(xiàn)在一個(gè)國家必須具有完整統(tǒng)一的法律體系結(jié)構(gòu)，而其實(shí)質(zhì)理性則要求理性的公法與私法在各自領(lǐng)域發(fā)揮其優(yōu)勢的前提下相互銜接、協(xié)調(diào)，以求效率最大化。

⑨ 什么是法律？從公元前六世紀(jì)希臘人開始考慮該問題以來一直是一個(gè)爭論不休的題目。就法律發(fā)展史而言，法律的本體意義體現(xiàn)為三種觀念，即法學(xué)家們所稱的法律秩序；或者是一系列據(jù)以做出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示；或者是司法過程，而現(xiàn)在我們還必須加上行政過程——法律就是公務(wù)上所做的一切事情。據(jù)此，法律是一種制度，它是依照內(nèi)在統(tǒng)一的在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門形式的社會控制方法。參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第24～25頁。

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