王瑞龍

(中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074)

知識產(chǎn)權共有是一個普遍存在的客觀現(xiàn)象。隨著各國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的制定與實施、產(chǎn)學研政策的推進、科技創(chuàng)新模式與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，知識產(chǎn)權共有現(xiàn)象越發(fā)突出，其中涉及的法律問題已不容回避且日趨復雜。2007年國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會執(zhí)委會及論壇在新加坡召開，標志知識產(chǎn)權共有的問題已引起國際知識產(chǎn)權界的關注。在此次的新加坡會議上，專題委員會對Q194(即:The impact of co-ownership of intellectual property rights on their exploitation)進行了專門討論，并建議所有國家在本國知識產(chǎn)權法律領域，制定知識產(chǎn)權共有相關規(guī)則并予以協(xié)調(diào)。文獻檢索表明，已有的研究多集中于專利權共有和著作權共有問題，在某些方面也達成了一定的共識，但對知識產(chǎn)權共有基本理論的研究還沒有引起知識產(chǎn)權界以及民法學界的足夠重視。知識產(chǎn)權共有的約定優(yōu)先原則既是知識產(chǎn)權共有的基本理論問題，也是知識產(chǎn)權共有實踐中不可回避的問題，學界對此鮮有專門討論。知識產(chǎn)權共有約定優(yōu)先原則是否具有法理基礎？在我們法律制度中運用的情況怎么樣？對知識產(chǎn)權共有人的約定應當作何限制？本文嘗試對此進行分析。

一、知識產(chǎn)權共有約定優(yōu)先原則的法理基礎

約定優(yōu)先是指為充分體現(xiàn)當事人意思自治原則，在當事人有約定的情況下，按照約定的規(guī)定執(zhí)行。也就是說，對有約定的情況下優(yōu)先依照其約定，在沒有共同約定或是約定失效的情況下，按照法定的方式。我國《物權法》確立了“約定優(yōu)先原則”在共有關系中的適用。在共有關系的成立、變更和終止上，共有人之間可能存在各種合同關系，共有人之間的約定，只要意思表示真實，內(nèi)容合法，就要優(yōu)先適用。在共有人沒有約定的情況下，才能適用《物權法》關于共有規(guī)定的其他規(guī)則?！段餀喾ā吩诠灿嘘P系的多個方面，包括共有類型的認定、共有份額的確定、共有物的管理、共有人處分、修繕共有物、共有人對管理費用和其他費用的負擔、分割共有物、債權債務的承擔等，都分別規(guī)定了約定優(yōu)先原則。在知識產(chǎn)權領域適用約定優(yōu)先原則有其法理基礎。

(一)約定優(yōu)先彌補法定原則之不足

知識產(chǎn)權法定原則，又稱為知識產(chǎn)權法定主義原則，是知識產(chǎn)權法的基本原則，貫穿于立法、執(zhí)法、司法和守法的各個環(huán)節(jié)。按照鄭勝利教授的說法，知識產(chǎn)權法定原則是指“知識產(chǎn)權的種類、權利以及諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設知識產(chǎn)權?！盵1]P57知識產(chǎn)權法定原則，保持了知識產(chǎn)權法律規(guī)范的確定性和權威性，強調(diào)了國家立法權對我國知識產(chǎn)權法律關系的干預和指引。但是，知識產(chǎn)權法定原則作為一種認知知識產(chǎn)權制度的基本理論，并不是十全十美的。它可能遇到無法及時回應知識社會里新出現(xiàn)的某些知識產(chǎn)權訴求。[2]

知識產(chǎn)權共有是無法避免的社會現(xiàn)象，但是現(xiàn)實中共有知識產(chǎn)權存在主體的不易確認、共有人貢獻的不易劃分[3]P41-42等現(xiàn)象。共有知識產(chǎn)權的確認主要是確認誰應是共有主體，包括共有人身權主體與共有財產(chǎn)權主體。主體的不易確認，在著作權領域尤為突出。一件作品，具有多項著作權，尚若多人對這件作品作出了不同的貢獻，有的是提供了物質(zhì)條件甚至是投資人，有的是創(chuàng)作者，甚至創(chuàng)作者是多人，要科學地認定著作權的主體并不容易。專利權的共有主體、注冊商標權的共有主體，在形式上以權利證書記載共有權利人的為準。但從專利權的客體發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生過程來看，也會存在發(fā)明創(chuàng)造的主體不易確定的問題。即便沒有無法確定誰是共有主體問題，也可能出現(xiàn)對各共有主體之間的貢獻大小難以劃分的問題。一項共同構(gòu)思、共同實驗、共同討論分析的智力成果，就很難確切劃分出哪一部分是誰的貢獻，即便是各個主體分別為初步構(gòu)思、修正構(gòu)思、完成實驗、撰寫研究論文，共有人的各個行為中哪個行為重要也難以判斷。由于共有人貢獻的不易劃分，對共有權利享有的份額也就不易確定。尚若法律允許當事人通過約定成立共有關系，知識產(chǎn)權的主體就清晰可辨，共有人在共有權利享有的份額也可以通過約定而明了。

知識產(chǎn)權法定主義原則帶來一系列問題，可以歸結(jié)為成文法的社會適應性問題，其發(fā)生的原因可以歸結(jié)為立法者的理性之不及、社會處于不斷變化之中和價值沖突這三個方面。立法者在制定知識產(chǎn)權法律規(guī)范時，僅能針對生活中發(fā)生的或者預期發(fā)生的情況進行調(diào)整，也只能作出類型化的規(guī)定，而不是針對每一事每一人作出個別化的規(guī)定。此外，立法者的理性是有限的，針對現(xiàn)實生活中的各種情形也無法面面俱到地作出規(guī)定。知識產(chǎn)權法律規(guī)范一旦制定下來，為了保持其權威性，不可頻繁修改。但是隨著社會的飛速發(fā)展，立法時的情形或者立法者預期的情形早已被現(xiàn)在的情形所取代，導致制定的法律規(guī)范可能并不適合當下的社會。因此，知識產(chǎn)權法律規(guī)范難免存在滯后的情形。用其處理當下的知識產(chǎn)權法律關系，僵硬落后的法定規(guī)范難免會導致實質(zhì)的不公，不利于知識產(chǎn)品的產(chǎn)生、利用與傳播。知識產(chǎn)權法作為私法，應當注重權利主體的自由和意思自治，但這在價值上與知識產(chǎn)權法定原則過多的強調(diào)國家的干預是相矛盾的。

針對知識產(chǎn)權法定原則給知識產(chǎn)權法律規(guī)定帶來的僵硬、滯后、漏洞等問題，可以通過在立法時承認當事人在一定情形下自由約定予以補充和緩解，只要當事人之間的約定不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公共利益，不損害第三人的合法權益即可。

(二)約定優(yōu)先可提高知識產(chǎn)品創(chuàng)造、管理與利用的效率

知識產(chǎn)權共有，是社會現(xiàn)實生活中無法避免的知識產(chǎn)品權利歸屬形態(tài)。一般而言，各個共有人共同創(chuàng)造知識產(chǎn)品，為智力成果的創(chuàng)造均作出實質(zhì)性貢獻，才可以共同針對同一作品、商標、專利、動植物繁殖材料等知識產(chǎn)品，擁有同一個著作權、商標權、專利權、動植物新品種權等知識產(chǎn)權。各個共有人通過優(yōu)勢互補，共同協(xié)作，密切配合，更有效率創(chuàng)作知識產(chǎn)品，而且高素質(zhì)的團隊更有利于創(chuàng)作優(yōu)質(zhì)的知識產(chǎn)品。在知識經(jīng)濟時代，國家大力推進知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，知識產(chǎn)權各個行政主管部門不斷推出著作權戰(zhàn)略、商標戰(zhàn)略、專利戰(zhàn)略等，利用各種途徑促進知識產(chǎn)權的資本化和商品化，促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型和優(yōu)化升級，為經(jīng)濟尋找新的增長點和發(fā)展模式。知識經(jīng)濟的發(fā)展以知識產(chǎn)品的產(chǎn)權化為基礎，因此知識產(chǎn)品的開發(fā)是整個知識經(jīng)濟發(fā)展的源頭。為了促進知識經(jīng)濟的發(fā)展，就需要足夠數(shù)量的知識產(chǎn)品和足夠質(zhì)量的知識產(chǎn)品。而多人合作創(chuàng)造知識產(chǎn)品恰好滿足了這一需求。單個人的創(chuàng)作知識產(chǎn)品不僅僅效率低下，而且由于個人知識的廣度和深度均有限，難以開發(fā)出高質(zhì)量的知識產(chǎn)品?，F(xiàn)代科學研究成果越來越是由不同知識結(jié)構(gòu)、不同年齡階段的數(shù)人組成一個優(yōu)勢互補團隊密切配合相互分工合作所完成的。這樣必然導致知識產(chǎn)權共有成為一種常態(tài)，越來越普遍化。而允許當事人對共同完成的知識產(chǎn)品所產(chǎn)生的權利歸屬進行約定，可以各取所需，充分調(diào)動、激發(fā)當事人創(chuàng)造知識產(chǎn)品的積極性。如果過多地設定各種規(guī)則對當事人的意思自治進行限制, 則會阻礙當事人創(chuàng)造知識產(chǎn)品的激情與動力, 這已為實踐所證明。

對共有知識產(chǎn)權的管理與利用體現(xiàn)當事人意思自治的約定優(yōu)先規(guī)則，是比法定規(guī)則更為有效率的一種方式?？扑苟ɡ碇赋觯?在一個交易成本為零的世界里，不論如何選擇法律規(guī)則，也不論如何配置資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的結(jié)果。而在現(xiàn)實交易成本不為零的情況下，能使交易成本影響最小的法律是最適當?shù)姆?。[4]P20據(jù)此，判斷那種法律規(guī)則更適當，其依據(jù)就是：哪種規(guī)則更能降低交易成本，提高經(jīng)濟效率，哪項規(guī)則就更恰當。由于共有知識產(chǎn)品的種類多樣性及權利的廣泛性，在共有知識產(chǎn)權管理與利用中，當事人是最清楚其共有知識產(chǎn)品的價值以及如何才能使其價值發(fā)揮最大的人。因此管理與利用共有的知識產(chǎn)權應當由當事人進行約定。

按照現(xiàn)有著作權法，合作作品的作者行使著作權原則上需要全體協(xié)商一致，專利法規(guī)定了共有專利權在符合一系列條件下才可以單獨行使專利權，除此之外，單個知識產(chǎn)權共有人均無法單獨行使共有的知識產(chǎn)權。協(xié)商一致作為共有知識產(chǎn)權行使的前置程序，作為一種權利行使的法定規(guī)則必然會增加知識產(chǎn)權權利行使的成本，降低效率。在知識產(chǎn)權共有的情形下，各共有人之間相互合作，優(yōu)勢互補，密切配合，可以高速創(chuàng)作優(yōu)質(zhì)的知識產(chǎn)品。但是創(chuàng)作完成后，權利的行使牽涉到各個共有人的切身利益，難免會在共有人之間產(chǎn)生利益沖突，從而導致各共有人無法協(xié)商一致，甚至部分共有人私自行使共有的知識產(chǎn)權從而導致訴訟等糾紛，增加了成本，降低了效率和效益。

法經(jīng)濟學認為，法律現(xiàn)象以一定的經(jīng)濟關系為基礎，任何法律規(guī)范都有其經(jīng)濟根源，法律制度、法律活動的根本目的是以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會財富，或者說是以法律手段促進資源配置效率的提高。導致效率低下的原因不是多人創(chuàng)作知識產(chǎn)品這一事實，而是法律排除了當事人通過約定來決定共有知識產(chǎn)權的行使規(guī)則。協(xié)商一致作為共有知識產(chǎn)權的基本行使規(guī)則，雖然給予了知識產(chǎn)權共有人一定的自由，但是仍然導致了效率的低下，這種法律規(guī)定嚴重束縛了共有人的主觀能動性，沒有考慮到現(xiàn)實生活中復雜多變的事實情況，阻礙了共有知識產(chǎn)權最大效益的實現(xiàn)。因此，有必要規(guī)定當事人的約定優(yōu)先于法定，只要約定不違背強制性法律規(guī)范，不違反基本原則，不侵犯公共利益，不損害第三人的合法權利和正當利益即可。在當事人無約定或者約定不明時，再適用法律的規(guī)定。知識產(chǎn)權共有人通過約定來決定共有知識產(chǎn)權的行使方式，給予共有人在法律框架內(nèi)最大的自由，根據(jù)具體情況選擇共有知識產(chǎn)權價值最大化實現(xiàn)的途徑。即通過“約定優(yōu)先于法定”，實現(xiàn)最優(yōu)的效率，實現(xiàn)最大化的效益。

(三)約定優(yōu)先貫徹了民法的基本原則

知識產(chǎn)權是私權。知識產(chǎn)權法作為民法的特別法必須遵循民法的意思自治基本原則，也應當遵循約定優(yōu)先于法定的原則。

意思自治是私法領域的基本原則。1789年法國大革命后，以《人權宣言》為代表的天賦人權思想影響波及整個歐洲。在其影響下的1804年《法國民法典》確立了意思自治原則。在共有領域，意思自治原則，其包括兩層含義，一是指共有人約定優(yōu)先于法律的規(guī)定；二是指在不影響其他共有人利益的前提下，共有人可以以自己的意思行使部分權利。

通過法律賦予知識產(chǎn)權法律關系當事人之間的合法約定具有優(yōu)先效力，即約定優(yōu)先于法定，有利于調(diào)動當事人的積極性。立法者在制定知識產(chǎn)權法律規(guī)范時只能對整體利益進行考量，無法關注到每個個體在每種特殊情形下的利益，知識產(chǎn)權法律關系當事人才是此種特殊情形下最關心自己利益的主體，通過約定決定知識產(chǎn)權的歸屬、行使等，通過約定選擇知識產(chǎn)品價值最大化的途徑，提高知識產(chǎn)品的利用效率。約定優(yōu)先于法定原則給予知識產(chǎn)權主體更多的自由處分自己的知識產(chǎn)權，也更有利于激發(fā)權利主體創(chuàng)作作品、研發(fā)技術等創(chuàng)作知識產(chǎn)品的動力，有利于促進更多的知識產(chǎn)品出現(xiàn)。如果一味強調(diào)制定法，而不允許當事人之間進行約定，過多地強調(diào)國家的干預，限制私權權利主體的自由，則勢必會造成一系列麻煩。立法者在制定成文法時，只能針對一般情況做出原則性規(guī)定，無法針對每一個具體情況的特殊之處做出規(guī)定，嚴格遵守成文法的規(guī)定，落后僵化的一般性規(guī)定無法應對復雜多變的社會現(xiàn)實，勢必會對知識產(chǎn)權共有人的利益帶來損害，也不利于共有知識產(chǎn)權價值的實現(xiàn)。通過法律賦予當事人一定的自主約定權利來決定知識產(chǎn)權是否共有以及共有知識產(chǎn)權的利用、管理和權利的行使方式，賦予當事人根據(jù)當下的具體情況做出約定選擇資源分配最有效率的方案，而不應由國家過多的強制性規(guī)定予以干涉。

約定優(yōu)于法定是合同自由這一基本原則引申出來的一個原則，符合民事活動的自愿平等的基本特征要求。1804年《法國民法典》首次確立了合同自由原則。到1896年《德國民法典》頒行之后，契約自由原則作為古典契約模式的核心，在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生深遠的影響。當時的西方法學家認為，法律主要起消極作用，國家原則上不干預經(jīng)濟，因而當事人形成契約的合意具有與法律等同的地位。不過，合同權利的個人意志性與國家意志性的統(tǒng)一關系仍然受到重視，只是“合同優(yōu)先于法律”，交易雙方的合意是契約成立的最主要條件。

承認當事人之間的約定優(yōu)先也是民法中自愿原則的體現(xiàn)。自愿原則的實質(zhì)，就是當事人在民事活動中的意思自治，是指民事主體在進行民事活動時，具有獨立的意志和自由自主的行為，也就是當事人在從事民事活動時能以自己的真實意志充分表達自己的意愿，能根據(jù)自己的意愿來設立、變更和終止民事法律關系。[5]P36約定優(yōu)先于法定是說約定優(yōu)先于任意性法律規(guī)范的法律效力，如果當事人之間有約定，則優(yōu)先適用當事人之間的約定；如果當事人之間沒有約定或者約定不明確，則適用法律的規(guī)定。約定優(yōu)先于法定不是說當事人之間的約定不受限制，超越于法律之上，而是“一種法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下，確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以‘自治’的方式，掌握和運用自己的各項權利”。[5]P36

二、約定優(yōu)先原則在我國知識產(chǎn)權法律制度中的運用

(一)職務知識產(chǎn)品領域的約定共有

職務知識產(chǎn)品是相對于非職務知識產(chǎn)品而言的，是指那些為了完成本單位的任務或主要利用了本單位的物質(zhì)技術條件而產(chǎn)生的知識產(chǎn)品。職務知識產(chǎn)品是單位工作人員基于職務行為或職務便利進行創(chuàng)造性勞動產(chǎn)生的智力成果。單位包括法人和其他組織。成年的自然人多希望自己在某個單位工作，以獲得穩(wěn)定的勞動報酬。幾乎每個單位都有一定的人員承擔創(chuàng)造這樣或那樣知識產(chǎn)品的工作任務，知識產(chǎn)品特別是重要的技術成果的產(chǎn)生，需要充分的物質(zhì)技術條件，包括資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等等，這些物質(zhì)技術條件是一般自然人很難具備的，多由單位予以提供。正因如此，職務知識產(chǎn)品在現(xiàn)實生活中大量存在。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，職務知識產(chǎn)品的范圍主要包括: 職務技術成果、職務作品。職務知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權是否可以由自然人與單位約定共有，我國的法律采取了不同的態(tài)度。

1.職務技術成果的知識產(chǎn)權約定共有

職務技術成果，是指單位工作人員執(zhí)行工作任務或者主要利用本單位的物質(zhì)技術條件所完成的技術成果。它分為可授予專利的職務技術成果和不可授予專利的職務技術成果。前者是指可依法取得專利權的職務發(fā)明創(chuàng)造；后者則包括職務行為完成的集成電路布圖設計、職務發(fā)明的新品種，以及一般不為公眾所知悉的卻能給單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的、具有實用性并被單位采取了保密措施的技術成果。

我國職務發(fā)明創(chuàng)造經(jīng)歷了從歸屬于單位到在某些情況下可以與單位約定歸屬的過程。根據(jù)1984年的《專利法》第6條的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，專利權歸該單位。1992年修訂的《專利法》仍然保留了這一規(guī)定。

確立職務發(fā)明專利權歸單位，主要考慮的是發(fā)明人和設計人與所在單位(包括臨時受雇單位)具有勞動雇傭關系，單位給付了勞動報酬，雇傭履行職務中所作出的發(fā)明創(chuàng)造，當然應當歸屬于本單位；即使發(fā)明人設計人不是完成單位的任務，但其所作出的發(fā)明創(chuàng)造是在單位為其提供的必要物質(zhì)條件的基礎上完成，也應當歸屬于本單位。對此，許多學者提出質(zhì)疑。有學者指出，物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)是勞動者與其單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合而產(chǎn)生的結(jié)果，具體說來，是勞動者依照圖紙和工藝流程、技術規(guī)范，對原材料進行加工而取得的。這期間，勞動者基本上不必進行創(chuàng)造性的勞動。而發(fā)明創(chuàng)造則不同。在發(fā)明創(chuàng)造中，發(fā)明人或設計人不僅要付出艱苦的體力勞動，還要進行智力創(chuàng)造性活動。智力創(chuàng)造活動的過程，實質(zhì)上也是知識資產(chǎn)投入的過程，這個過程基本上是以私人活動為其特征的?！凹热贿M行智力勞動是一種付出 ,運用知識資產(chǎn)是一種投入 ,而投入的過程又具有私人活動的特點 ,那么 ,這種投入的產(chǎn)出物——發(fā)明創(chuàng)造成果 ,就應為發(fā)明人所擁有 ,或者至少不應把發(fā)明人完全排斥在成果所有者之外?！盵6]

由于職務發(fā)明專利權歸單位的立法設計存在著缺陷，一些學者提出了修改建議。有學者認為應該建立發(fā)明人與單位雙方共有為主但又允許協(xié)商的新制度[6]，這一建議實際上是主張專利型職務技術成果的法定共有，并可以通過約定排除法定共有。2000年修訂的《專利法》并沒有確定職務發(fā)明創(chuàng)造的知識產(chǎn)權的法定共有，而是將約定優(yōu)先作為確定職務發(fā)明創(chuàng)造歸屬的重要規(guī)則。根據(jù)第6條規(guī)定，主要利用本單位的物質(zhì)技術條件所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或設計人可以通過訂立合同約定共有申請專利的權利和專利權，執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務所完成的職務技術成果歸屬于法人或者其他組織，不可以通過約定改變該類職務技術成果的歸屬。

根據(jù)《植物新品種保護條例》第7條的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務育種，植物新品種的申請權屬于該單位；申請被批準后，品種權屬于申請人。從法律適用來講屬于不適用約定的情形，即職務育種，不能有發(fā)明人與單位約定其歸屬。筆者認為，應當參照專利法的規(guī)定，至少可以規(guī)定主要利用本單位物質(zhì)條件完成的職務育種，植物新品種的申請權、品種權可以由發(fā)明人與單位約定其歸屬。

2.職務作品著作權的約定共有

職務作品是指職工為完成單位的工作任務所創(chuàng)作的作品。根據(jù)《著作權法》第16條的規(guī)定，在職務作品中，職工與單位可以約定著作權的歸屬，但從第2款的語義來講，法律允許對職務作品由職工和單位約定著作權的歸屬。但是我國法律對約定的結(jié)果作了直接的規(guī)定，即署名權屬于職工，其他權利屬于單位。從嚴格意義上講，這種結(jié)果，是通過約定分享著作權，而不是共有著作權，《著作權法》規(guī)定了可以約定的情況，但法律又規(guī)定了約定結(jié)果的唯一性，沒有賦予自然人和法人或其他組織通過約定共同享有著作權的一項或多項權利?？梢姡勒宅F(xiàn)行的《著作權法》，職務作品著作權的歸屬，不存在法定共有或約定共有的現(xiàn)象。

對我國現(xiàn)行《著作權法》關于職務作品著作權的歸屬，學者們提出了諸多質(zhì)疑，并提出了各種修改建議。有學者提出了將合同原則引入到確定職務作品著作權的歸屬的規(guī)則中。[7]本人贊成允許職工與單位通過合同約定確定職務作品的歸屬，這種約定，可以是共有的，也可以是歸一方所有或雙方分享。其理由是：

第一，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》在序言中明確要求WTO成員承認“知識產(chǎn)權是私權”。作為知識產(chǎn)權重要權利之一的著作權當然也是私權。意思自治原則是私權領域的一項重要原則。法律應當允許職工與單位就所創(chuàng)作的職務作品著作權的歸屬進行約定，這有利于雙方通過協(xié)商平衡相互之間的利益，只是在雙方?jīng)]有約定或約定不明確的情況下，才法定著作權歸屬于誰。

第二，從國外立法例來看，對職務作品原始著作權的法定歸屬，大致有兩種立法例，一是在大陸法系國家，一般規(guī)定職務作品的原始著作權歸屬于作者，但也有屬于雇主的規(guī)定；二是在英美法系國家，普遍規(guī)定職務作品的原始著作權屬于雇主。從國外的立法規(guī)定來看，無論在大陸法系還是在英美法系，都存在雇員與雇主通過約定來改變著作權屬于一方所有的狀況。

第三，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和法律制度的不斷健全，合同制度包括雇傭合同、勞動合同的日趨完善，國家應鼓勵職工與單位通過合同約定的方式確定職務作品的歸屬，以減少可能發(fā)生的權屬糾紛，也便于調(diào)動雙方尤其是職工的積極性。雖然著作權法在一定程度上允許職工與單位約定職務作品著作權的歸屬，但對可以約定著作權歸屬的職務作品類型、權利類型實際上作了限制性規(guī)定，進行了過多的國家干預，這也是不科學和缺乏效率的。

我們高興地看到，國家版權局提供的《中華人民共和國著作權法(修改草案)》將約定優(yōu)先原則應用到確定職務作品著作權歸屬的規(guī)則中，“職工為完成工作任務所創(chuàng)作的作品為職務作品，其著作權歸屬由當事人約定?！奔热辉试S職工與單位可以通過約定來確定職務作品著作權的歸屬，那么，著作權共有也就是可以約定的選項。

(二)合作與委托完成型知識產(chǎn)品領域的約定共有

兩個或兩個以上的單位或個人合作完成的知識產(chǎn)品屬于合作型完成知識產(chǎn)品，一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托完成的知識產(chǎn)品屬于委托完成型知識產(chǎn)品。合作與委托完成型的知識產(chǎn)品，其知識產(chǎn)權的規(guī)定普遍適用約定優(yōu)先的原則。

通過對我國知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，在委托完成的知識產(chǎn)品領域，無一例外地規(guī)定，委托人和受托人可以就知識產(chǎn)品的權利歸屬作出約定。在約定時，當然可以約定為委托人所有，也可以約定雙方共有。而對合作完成的知識產(chǎn)品的權利歸屬，也允許約定，在沒有約定的情況下歸雙方共有。然而，知識產(chǎn)權是多種權利的集合，從理論上講，合作雙方有約定時，可以約定部分權利共有、部分權利歸一方所有。在合作完成型知識產(chǎn)品權利歸屬的規(guī)定屬于例外情況是在著作權領域。根據(jù)《著作權法》第13條的規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有賦予作者就合作創(chuàng)作的作品著作權歸屬約定。但這一規(guī)定顯然是不妥當?shù)摹：献鲃?chuàng)作基于作者的合作協(xié)議，對于依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權，當事人可以約定其歸屬。

(三)獨立完成型知識產(chǎn)品的約定共有

各自獨立完成的知識產(chǎn)品歸各自所有。但是某些知識產(chǎn)品要獲得知識產(chǎn)權需要國家的行政授權，對同一知識產(chǎn)品又不可能授予同一性質(zhì)的知識產(chǎn)權。當不同的所有人就相同的知識產(chǎn)品提出知識產(chǎn)權申請時，就可能產(chǎn)生約定共有。

依《專利法》第9條的規(guī)定，兩個單位或者個人分別就相同的發(fā)明創(chuàng)造在同一天申請專利的，由雙方協(xié)商解決申請人問題。協(xié)商的結(jié)果往往可能是雙方成為共同申請人，當專利獲得批準時，雙方就成為共同專利權人。

依《商標法實施條例》第19條的規(guī)定，兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的，且同日使用或者均未使用的，各申請人可以約定共同申請，如商標獲得注冊，該商標就為申請人共有。

依《植物新品種保護條例實施細則(農(nóng)業(yè)部分)》第10條、《植物新品種保護條例實施細則(林業(yè)部分)》第10條的規(guī)定，同一個新品種由兩個以上申請人分別同時申請品種權，當事人可以共同提出申請品種權。

三、知識產(chǎn)權約定共有的限制

麥克尼爾認為：所謂契約，不過是有關規(guī)劃將來交換的過程的當事人之間的各種關系，“某些交換的因素，不是立即發(fā)生，而是要到將來才發(fā)生。這種規(guī)劃，或更確切地說，這種規(guī)劃發(fā)生時人們之間的關系，就是我所指的契約?！盵8]P4傳統(tǒng)契約法理論認為，契約只是個人間的合意，是純粹的個人私事，與社會不相干，也不要社會干涉，只有在發(fā)生契約糾紛時才給予司法救濟。然而事實上，個別契約并非僅是當事人的私事，而是人類社會勞動專業(yè)化及交換鏈上的單個環(huán)節(jié)。人們研究它時，采取了抽離的方法，單個研究；但如果僅限于此，而沒有返回到其它環(huán)節(jié)，就不能全面正確認識契約，正如馬歇爾薩林斯所言：“一項事物交易通常是連綿不斷的社會關系中一個短暫事件，社會關系是支配性的，物品流動受到現(xiàn)實狀況的制約，是現(xiàn)實狀況的一部分。”[8]P14在合同關系中，無論是為了維持社會經(jīng)濟關系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益并真正實現(xiàn)其合理期待，都要求各方當事人的意思表示必須真實合法，不是屈服于對方壓力的結(jié)果，不是遭受蒙騙訛詐的結(jié)果，同時也不能損害他人、國家和社會的利益。因為合同關系不僅是一種法律關系，還是一種社會關系。就其法律關系而言，當事人在合同關系中既享受權利，也承擔義務，他們地位平等、各得其利。實行有限制的“意思自治”,可以保障雙方機會均等，互利互惠。就其社會關系而言，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，還會對社會的榮衰和他人的利益產(chǎn)生影響。實行有限制的“意思自治”,不僅可以保障當事人的自主權利，同時也可以保障社會和他人的利益不受損害。因此，限制當事人意思自治也是合同關系的本質(zhì)要求。知識產(chǎn)權約定共有，體現(xiàn)了法律對當事人在知識產(chǎn)權歸屬等問題上的意思自治，意思自治受到一些限制，對當事人知識產(chǎn)權約定共有也應當有所限制。

(一)知識產(chǎn)權中的人身權約定共有受限制

1.典型的著作人身權不能約定共有

毫無疑問，共同創(chuàng)作作品的人可以共同享有著作人身權，但沒有參加創(chuàng)作的人，與創(chuàng)作者在作品上共同署名，即使不是普遍現(xiàn)象，也絕不是個案。問題是，沒有參加創(chuàng)作的人是否可以與創(chuàng)作者約定，共享作品的人身權？

典型的著作人身權是作者對作品依法享有的署名權、修改權、保持作品完整權，對于其是否可以轉(zhuǎn)讓，學界沒有統(tǒng)一的答案?，F(xiàn)行各國的著作權法，對著作人身權是否可以轉(zhuǎn)讓均持謹慎態(tài)度，例如德國。德國是“一元論”的典型代表，著作人身權作為著作權的一部分是不可轉(zhuǎn)讓的，但是《德國著作權法》第29條又規(guī)定：“著作權可因執(zhí)行遺囑轉(zhuǎn)讓或者在遺產(chǎn)分割中向共同繼承人轉(zhuǎn)讓，除此之外不得轉(zhuǎn)讓?！钡?0條規(guī)定“如無其他規(guī)定，著作人的繼承人享有本法屬于著作人的權利”[9]P153，法國著作權法L.121-1條規(guī)定署名權系于作者人身，“該權利永遠存在，不可剝奪且不因時效而喪失。該權利因作者死亡可轉(zhuǎn)移至其繼承人。第三人可依遺囑的規(guī)定行使該權利?！盵9]P67嚴格意義上講，對署名權的繼承實際上應當理解為對署名權的維護。英國版權法在明確規(guī)定精神權利不可轉(zhuǎn)讓的同時，又規(guī)定精神權利是可以放棄的。美國制定的《可觀賞藝術家法》也允許作者通過簽署書面文件放棄著作人身權?！逗商m著作權法》第25條規(guī)定，作者在適當情況下“可以放棄著作人身權”。而且作者在“合理情況下”方能行使著作人身權?？傊畯纳鲜龈鲊囊?guī)定來看，各國著作權法一方面對著作人身權的可轉(zhuǎn)讓性持否定態(tài)度，另一方面又在一定程度上許可他人行使或允許放棄部分著作人身權。

盡管我國《著作權法》第10條規(guī)定著作權人可以部分或全部轉(zhuǎn)讓其享有的著作財產(chǎn)權，但是根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第8條的規(guī)定，軟件著作權人享有的軟件著作權包括人身權和財產(chǎn)權，軟件著作權人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓其軟件的人身權和財產(chǎn)權。典型的著作人身權是否可以轉(zhuǎn)讓，我國的學者態(tài)度不一。有學者認為，不能在貿(mào)易活動中轉(zhuǎn)讓，但可通過繼承轉(zhuǎn)讓。[10]有學者主張著作人身權轉(zhuǎn)讓具有合理性和可轉(zhuǎn)讓性，[11]有的學者則認為，發(fā)表權、保護作品完整性的權利可以轉(zhuǎn)讓。[12]P23還有學者認為未發(fā)表的作品可全權轉(zhuǎn)讓,已發(fā)表作品，署名權不得再轉(zhuǎn)讓。[13]有人說，著作人身權可以放棄,但不應該也無必要轉(zhuǎn)讓。[14]也有人認為，從社會公益和公序良俗考慮時，署名權不可轉(zhuǎn)讓；但在某些情況下，作者精神權利的轉(zhuǎn)讓在并不危害社會公益和公序良俗時，法律沒有必要禁止其轉(zhuǎn)讓。[15]P89

對著作人身權轉(zhuǎn)讓加以限制，主要是從公眾利益和公序良俗的考量。作品具有特殊性，其產(chǎn)生的著作權既屬于私權，但作品本身又是整個社會知識體系的一部分，正如在前面所提到的，一旦著作人身權可以任意移轉(zhuǎn)，產(chǎn)生“版權絕賣”,社會評價體系有序性會受到影響。另外，版權絕賣會侵害社會思想體系的有序性。作品是思想觀點的載體，在允許版權絕賣的情況下，張三的觀點便可以瞬間轉(zhuǎn)移變成李四的,這樣公眾就很難知曉“誰最終表達了什么”,這無疑會擾亂社會思想體系的有序性。正是基于上述原因,大陸法系國家著作權法大都規(guī)定禁止著作人身權的轉(zhuǎn)讓。有學者認為，在某些情況下，典型的著作人身權的轉(zhuǎn)讓并不危害社會公益和公序良俗，法律沒有必要禁止其轉(zhuǎn)讓。這些情況包括：一是作品本身不體現(xiàn)作者的思想、觀點、情感，同時署名權等權利的轉(zhuǎn)讓又不會誤導社會評價；二是作者本身雖然體現(xiàn)作者的思想、觀點、情感，但署名權等權利轉(zhuǎn)讓時，其作品的歸屬尚未確定或公示，且轉(zhuǎn)讓不會誤導社會評價。[15]P89-90典型的著作人身權的約定共有，受到其是否可以轉(zhuǎn)讓的限制，基于上述對典型的著作人身權轉(zhuǎn)讓理解，本文認為，沒有參加創(chuàng)作的人，以約定的方式與他人共有署名權，很難說不危害社會公益和公序良俗。如前所述，沒有參加創(chuàng)作的人，不宜共有署名權。

2.發(fā)明人或設計人的署名權不能約定共有

發(fā)明人或設計人的署名權不是專利權人的權利，但是談及知識產(chǎn)權人身權時不能不提及?！栋l(fā)展中國家保護發(fā)明模范法》第11節(jié)規(guī)定：“真實發(fā)明人有權在專利中享受發(fā)明人稱號。”根據(jù)這一規(guī)定，無論他本人或其他人申請專利，或稱為專利權人，他都有權取得這種稱號，而且這稱號“不得用合同作變更。”《發(fā)展中國家外觀設計模范法》第10條對外觀設計創(chuàng)作者的署名權也作了類似的規(guī)定。該模范法第1條規(guī)定，“外觀設計的創(chuàng)作者有權在注冊中被提名”，“合同不得修改上述規(guī)定。”不能通過合同放棄這一權利，“來源于涉及創(chuàng)造者“精神權利”的事實——這是一個他不能放棄的權利?！?/p>

(二)自傳體作品的人身權不宜約定由特定人物與執(zhí)筆人共有

自傳是“傳記文的一種。以第一或第三人稱來敘述自己的生平事跡和著作等”。[16]P3070這種以特定人物經(jīng)歷為題材的自傳作品的著作權歸屬，是一個比較復雜的問題。盡管《著作權法》第二章第二節(jié)對著作權的歸屬作了基本規(guī)定，但規(guī)定中卻沒有涉及這類自傳體作品的著作權的歸屬問題。為了給解決這類糾紛提供制度性依據(jù)，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對此作出了補充，該解釋第14條規(guī)定：“當事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對作品的完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當?shù)膱蟪辍！逼渲幸?guī)定的“合意”情形，“主要是針對執(zhí)筆者或者整理者與作為傳主的該特定人物，就完成作品有沒有任何意思表示的溝通而定的?！睏l文中規(guī)定的對自傳作品的“完成”的含義，泛指一部作品的完成。參與完成作品的人員中，應該包括付出創(chuàng)作性勞動的人員與輔助性勞動的人員。“只要是屬于本條規(guī)定的自傳作品，都要按照本條規(guī)定的原則調(diào)整當事人之間的權利義務關系?！盵17]司法解釋側(cè)重保護的，是自傳體作品中的特定人物，而非承擔寫作任務的執(zhí)筆人或整理者特別是參加實際創(chuàng)作人的利益。對此，有人在質(zhì)疑司法解釋這條規(guī)定的基礎上，提出了相應的完善建議，認為在雙方?jīng)]有約定的情況下, 把著作權的享有者規(guī)定為特定人物, 這違背了著作權法的相關規(guī)定和精神。如果紀實文學作品是由被記述的特定人物和他人經(jīng)過討論, 就作品的主題、框架、事件的選取等達成共識, 分頭寫作不同的部分,然后再組成整體作品，或者雙方一邊討論一邊寫作，或者由特定人物完成初稿,再由他人進行較大規(guī)模的內(nèi)容調(diào)整和修改加工,那么, 就應當認為產(chǎn)生該作品的創(chuàng)作活動由他們共同完成，特定人物和他的合作人都是作者。[18]有學者進一步提出，在當事人雙方?jīng)]有約定自傳體作品的著作權歸屬而執(zhí)筆人付出大量創(chuàng)造性智力活動的情況下，簡單地套用前述最高法院的有關司法解釋，把著作權完全判給傳主不僅有失公允，也與我國著作權法上的著作權自動產(chǎn)生說相矛盾，建議在此種情況下，將傳主與執(zhí)筆人(事實上的作者)認定為合作作者，共同享有該自傳體作品的著作權。[19]但是，由于這類合作作品的特殊性，也就是說，由于作品涉及到特定經(jīng)歷人物的人身權益, 故其發(fā)表權、修改權等均應考慮到特定經(jīng)歷人物的利益,必須經(jīng)過其同意才能行使。[20]也有人提出，當事人合意完成而沒有約定的, 著作權由自傳人或該特定人物所有, 但口述人、整理人、執(zhí)筆人享有署名權, 并有權要求得到與其付出的勞動相當?shù)膱蟪辍21]

為什么會出現(xiàn)這些議論呢？從該條司法解釋來看：一是司法解釋將兩種“合意”混為一體。沒有考慮共同創(chuàng)作的合意。二是司法解釋使用“完成”一詞，將執(zhí)筆者在其中的獨創(chuàng)性的智力活動與輔助性的勞動同等對待。三是司法解釋只是“授權性規(guī)定”該特定人物可以向執(zhí)筆人或整理人支付適當?shù)膱蟪辏皇橇x務性規(guī)定該特定人物應當向執(zhí)筆人或整理人支付適當?shù)膱蟪?。第四，從司法解釋與著作權法在效力位階上的沖突來看，《著作權法》是由全國人大常委會制定的，而司法解釋是最高院制定的?！吨鳈喾ā肥窃撍痉ń忉尩纳衔环??！吨鳈喾ā返?4條規(guī)定：創(chuàng)作作品的公民是作者。作者應當享有著作權。而司法解釋并沒有認定有智力成果投入在自傳體作品中的執(zhí)筆人享有著作權，按此推理，則執(zhí)筆人的智力投入不是一種“創(chuàng)作”。這不僅與著作權法背后的立法目的和基本原理相背離，也違背了法律所代表的公平與正義。法律的價值是通過正義與公平而彰顯的。筆者認為，“在區(qū)別上建立我們的政策”，對當事人合意以特定人物創(chuàng)作的自傳體作品應當進一步分類確定各類自傳體作品的著作權歸屬：原則上參照合作作品等來保護。在賦予執(zhí)筆人著作權時應考慮自傳體作品的特殊性，因為自傳體作品的內(nèi)容和自傳人的自身特定經(jīng)歷無法分開，作品面世后所承擔的社會責任也往往是由自傳人承擔，因此應該對執(zhí)筆者的權利進行限制，這也符合權利義務相對等的原則。賦予執(zhí)筆者著作權里除人身權以外的財產(chǎn)權，這樣可以保護其合法權益。所以司法解釋第14條可以修改為：“當事人之間合意以特定人物經(jīng)歷為題材創(chuàng)作的自傳體作品，當事人對著作權歸屬有約定的，依其約定；沒有約定的，作品屬于合作作品的，著作的財產(chǎn)權由當事人共同享有，著作的人身權為特定人物享有，但應當在作品中適當?shù)胤奖砻鲌?zhí)筆人、整理人對作品的完成付出勞動。作品不屬于合作作品的，著作權由特定人物享有，但應當在作品中適當?shù)胤奖砻鲌?zhí)筆人、整理人對作品的完成付出勞動，并支付適當?shù)膱蟪?。”對于符合合作作品?gòu)成要件的自傳體作品，首先，其執(zhí)筆人由于其智力勞動具有獨創(chuàng)性因而享有作者的身份，但又由于自傳體作品的特點，決定了執(zhí)筆人不可能像一般合作作品的作者一樣享有完整的著作權。自傳體作品本身的文體性質(zhì)決定了其署名必須為該特定人物，否則不能稱之為自傳體作品，所以著作權中包含在人身權內(nèi)的署名權不應當由執(zhí)筆人享有。其次，自傳體作品是介紹該特定人物的自身經(jīng)歷，具有內(nèi)容上的客觀局限性，如賦予執(zhí)筆人修改權，對其內(nèi)容的修改將會對特定人物的經(jīng)歷發(fā)生變化，而改變自傳體作品中該特定人物的主題思想內(nèi)容。所以執(zhí)筆人要修改，應當征得該特定人物的同意，所以執(zhí)筆人也不享有修改權。再次，自傳體作品是與該特定人物的經(jīng)歷密切相關，所以應將發(fā)表權賦予該特定人物。最后，也因為自傳體作品的特殊性，保護作品完整權也應當由該特定人物享有。理由是該作品主題為介紹該特定人物的生平，所以社會輿論和社會責任也相應由其承擔，故作品不受歪曲或篡改主要針對的是該特定人物，這也進一步防止執(zhí)筆人對其進行修改而破壞該特定人物的利益，這是從立法上對其進行的一種特別保護。

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