李光

地方知識產權立法中制度廉潔性評估芻議*

李光

(華中科技大學法學院，湖北武漢430074)

在地方知識產權立法中，制度廉潔性評估作為有效手段規(guī)范地方立法，對我國地方經濟、科技發(fā)展起到了至關重要作用。而現(xiàn)行的制度廉潔性評估核心評價標準仍不明確，因此應進一步明確現(xiàn)行評估內涵外延、細化評估重點、建立健全評估機制，實現(xiàn)建立法治政府的目標。

知識產權;制度廉潔;評估;法治政府

隨著經濟全球化的不斷發(fā)展，腐敗犯罪也呈現(xiàn)出了多元化、復雜化、有組織化的趨勢，貪腐問題的實質是公權力異化的體現(xiàn)，孟德斯鳩在《論法的精神》中曾言:“一切擁有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗”。在權力運作過程中，如要使權力始終作為謀取公共利益的工具，那么就要求權力持有人具備高尚的道德，但由于人們逐利的天性，決定了權力持有人總是難以排除以權謀私的可能性。因此阻止公權力的異化，不能僅僅依賴于權力持有人的“高尚操守”，更應依靠制度的約束;在權力建立伊始，就應構建一套完善的制度體系來監(jiān)督、規(guī)范權力的運行，“制度廉潔性評估”其實質就是在立法前對權力進行監(jiān)督、規(guī)范的一種重要手段，“將權力關進制度的籠子”。

一、制度廉潔性評估的緣起

我國在國家層面早已探索通過對規(guī)范性文件進行制度評估的方式遏制腐敗。先后確立了備案審查制度、立法后評估制度、法規(guī)清理制度等一系列評估制度，但這些制度往往是通過“后期治理”的方式，對規(guī)范性文件進行立法后審查，而未能起到“防微杜漸”的作用，也正是由于立法前期高懸于制度持有者頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”的缺失，使國家在面臨法律實施后曾出現(xiàn)的貪腐問題時倍感乏力，而就涉及地方經濟、科技發(fā)展的地方知識產權立法而言，更應當以一種晝警夕惕的態(tài)度在立法前期進行制度廉潔性評估。

其實早在2003年10月31日第58屆聯(lián)合國大會通過《聯(lián)合國反腐敗公約》，就確立了國際反腐敗的五大法律機制:預防機制、刑事定罪與執(zhí)法機制、國際司法合作和執(zhí)法合作機制、資產追回與返還機制、履約監(jiān)督機制。我國于2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議批準了該《公約》。至此，我國由“運動式反腐”等方式逐步走向了“制度性反腐”的道路。其中制度廉潔性評估即是“制度性反腐”中重要的一環(huán)。我國“制度廉評”起源于海南省創(chuàng)制的“制度廉審”。在2011年1月由國家預防腐敗局印發(fā)的年度工作要點中，將“制度廉潔性評估工作”列為工作重點。自此，“制度廉潔性評估”成為地方立法前期審查中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。是政府依法行政和法治政府建設的重要體現(xiàn)。

二、地方知識產權立法的特點

截止今日，通過“北大法寶”以“知識產權”為關鍵詞進行檢索，地方性法規(guī)共4部，且全部現(xiàn)行有效;以“專利”為關鍵詞進行檢索，地方性法規(guī)共80部，其中現(xiàn)行有效的共44部;以“商標”為關鍵詞進行檢索，地方性法規(guī)共16部，其中現(xiàn)行有效的共10部;以“著作權”為關鍵詞進行檢索，地方性法規(guī)共7部，其中現(xiàn)行有效的共3部。地方知識產權立法屬于國家法制建設的一個重要方面，具有區(qū)域性、地方性的特點，對國家科技、文化法律諸多方面等起到細化、補充和完善的作用，且因知識產權自身的無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性等特殊性質，導致地方針對知識產權的立法有別于其他地方立法。就地方知識產權立法而言存在以下特點:

1．“因地制宜”現(xiàn)象突出。我國各地自然、生態(tài)、人文環(huán)境不同，經濟發(fā)展狀況不同，由生產力水平所決定的科技發(fā)展水平也不盡相同，呈現(xiàn)出明顯的地域性，因此地方知識產權立法中往往體現(xiàn)出當?shù)乜萍及l(fā)展水平，期冀通過地方知識產權立法，加強地方知識產權的創(chuàng)造、運用、保護、管理水平，進而帶動當?shù)亟洕l(fā)展。

以《北京市專利保護和促進條例》和《淄博市專利管理條例》對比為例，北京市因其科技發(fā)展水平及經濟發(fā)展狀況優(yōu)于淄博市平均水平，故北京市專利促進保護條例相關內容規(guī)定更豐富?！侗本┦袑＠Ｗo和促進條例》共51條，依當?shù)貙＠l(fā)展需求著重對于專利促進、保護方面進行細化規(guī)定，如第27條提出:“建立全市專利預警制度，對重點區(qū)域、行業(yè)的國內外專利狀況、發(fā)展趨勢、競爭態(tài)勢等信息進行收集、分析、發(fā)布、反饋”，以此提高企業(yè)應對專利糾紛的能力。而《淄博市專利管理條例》的相關規(guī)定就較為保守，全文共32條，囿于當?shù)貙＠l(fā)展狀況及產業(yè)經濟結構，涉及專利促進、激勵的條款并不多，由此可見在地方科技立法中“因地制宜”的現(xiàn)象尤為突出。

2．調整對象及調整方法多樣。地方的知識產權立法的調整對象中，既有縱向的公權關系，又有橫向的私權關系，調整對象的復雜導致其調整方法的多樣。

以《南京市知識產權促進和保護條例》為例，該條例在總則部分規(guī)定了政府職能部門所應承擔的義務和責任以及協(xié)調機制等一系列公權關系，在第二章“知識產權創(chuàng)造和運用”部分又規(guī)定了職務發(fā)明人所享有的權利等一系列私權關系。因知識產權的專有性和時間性等特點，地方知識產權立法中往往通過政策引導、行業(yè)內規(guī)定激勵手段等多元化手段平衡協(xié)調“私權法益”和“共有領域法益”，因此調整對象和調整方式的多樣是地方知識產權立法的重要特點。

3．“滯后效應”明顯。在知識爆炸時代，科技進步速度較快，而地方知識產權立法往往無法緊跟社會關系變化及時調整法律調控的重點、內容及方式。

以檢索結果為例，地方性法規(guī)中涉及“專利”的部分共有80部，而現(xiàn)行的卻僅存44部，正因為知識產權自身的“時間性”，如地方立法機關未能準確根據(jù)本地區(qū)具體情況預測未來科技發(fā)展狀況，就會導致地方知識產權立法出臺后，滯后于當?shù)乜萍肌⒔洕鷮嶋H水平，不具有可實施性;不僅浪費大量人力物力，還對社會發(fā)展產生負效應。

4．“權力尋租”易發(fā)。因地方知識產權立法工作在我國仍屬于探索階段，且由于知識產權自身具有地域性、無體性等特點，因此在知識產權立法過程中權力沖突現(xiàn)象十分普遍，主要表現(xiàn)為:地方性知識產權立法和國家科技立法相沖突;地方性知識產權法規(guī)之間相互沖突等，而此種沖突往往導致“權力尋租”的發(fā)生。

以《山東省知識產權促進條例》為例，其中規(guī)定:“縣級以上人民政府及有關部門安排項目和經費，應當優(yōu)先支持具有自主知識產權的項目或者產品?！笨扇缥磳?yōu)先支持的具體條件等問題作進一步細化解釋說明，就會在無形之中擴大了執(zhí)法者的自主裁量權，引發(fā)“權力尋租”。

三、地方知識產權立法制度廉潔性評估對“政府失靈”的預防作用

市場不是萬能的，存在著市場失靈的問題，且知識產權作為市場經濟中的“無體物”，其發(fā)展方向及趨勢更難以把握。在面臨此種市場失靈時，地方政府期冀以知識產權立法的手段介入其中，以引導的方式充當糾正、彌補或恢復市場功能的角色，提高當?shù)乜萍?、經濟發(fā)展水平，除此之外沒有“第三者”能夠承擔此任務。然而在實踐中，政府如同市場一樣也并非萬能的，在市場經濟條件下，由于自身的局限性和外部約束因素的乏力，地方政府在知識產權立法活動中也會出現(xiàn)“政府失靈”的現(xiàn)象。在地方知識產權立法中，政府失靈由內至外主要表現(xiàn)為“權力持有人的敗德行為”、“決策人的不完全信息決策”、和“地方政府權力的創(chuàng)租與尋租”這三方面。而制度廉潔性評估作為重要的監(jiān)督預防機制，能夠在地方知識產權立法前，強化對政府行為的規(guī)制，保障政府行為的合理性與規(guī)范性，有效預防“政府失靈”，從而遏制腐敗滋生。

1．避免因“敗德行為”導致的“政府失靈”

政府官員同樣屬于經濟人，而作為經濟人往往會追求個人利益最大化。因此在可能的條件下，政府官員會最大化的追求自身利益而非公共利益。地方政府官員在進行決策時，會產生追逐私利的“敗德行為”，使其決策結果與社會公共利益相背離，而僅依靠行為主體的善良意志是避免此種行為的發(fā)生一種不切實際的幻想。就地方知識產權立法而言，就涉及政府采購、政府獎勵等需要權力持有人介入的環(huán)節(jié)，且涉及標的數(shù)額巨大時，需引入制度廉潔性評估為手段對行為人進行約束。

如《南京市知識產權促進和保護條例》中第十三條規(guī)定“市、縣(區(qū))人民政府應當綜合運用財政、金融、投資、政府采購等政策和措施，引導、支持知識產權的創(chuàng)造和運用。”此時，作為采購人員這一行為主體在一般情況下能夠遵循基本原則，對不道德行為保持克制態(tài)度，然而在利益的驅動下、在不健全的制度環(huán)境下，權力持有人有可能且有能力無所顧忌的追逐私利。從一個健康的社會構建來看，應通過制度建設的手段避免敗德行為導致的政府失靈現(xiàn)象，因政府官員對自身利益不道德的追求，使政府行為決策與社會公共利益之間存在巨大“分歧”。正是這種“分歧”的客觀存在，導致政府在發(fā)揮經濟功能過程中失靈。政府的活動結果與社會公共利益之間的“分歧”越大，政府失靈也就越為嚴重。因此在地方知識產權立法中建立“制度廉潔性評估”制度針對敗德行為進行有效約束，避免政府失靈。

2．矯正因“不完全信息”導致的“政府失靈”

地方政府制定并實施知識產權立法過中，其最重要的前提是必須能夠獲得和掌握當?shù)禺a業(yè)經濟發(fā)展狀況以及科技發(fā)展水平的全面、準確信息。在實踐中，地方知識產權立法者因缺乏有效的動力刺激和相應的約束機制，且因廣泛的私人利益的存在及科技發(fā)展的不可測性，使地方政府在知識產權立法前很難獲得準確全面的具體信息，這就會導致地方政府極有可能在不完全信息狀態(tài)下進行決策。此種不完全信息下的決策不必然比私人經濟主體信息更具有優(yōu)勢。同樣，此種狀態(tài)下的地方知識產權立法就很難達到預期的立法效果，甚至會帶來滯后效應，導致“政府失靈”。故通過健全制度廉潔性評估手段，對信息來源的完整性、準確性、科學性進行審查可提高立法的“有效性”。

以《廈門市專利保護規(guī)定》為例，該規(guī)定于1999年3月通過并實施，于2003年7月進行修訂，其中增補、修改共14處。以2003年7月新增條款第十九條為例:“下列行為屬于假冒他人專利的行為:未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號”。其增補部分即是實踐中長期存在的，1999年立法中未能窮盡列舉的具體問題。由此不難看出，在地方志產權立法過程中，由于公共政策的特殊性，故而需要更為準確具體的信息支撐，地方政府就普通公民而言雖然存在信息上的天然優(yōu)勢，但也不可能獲得完全的公共信息，因此通過立法前期的制度廉潔性報告，對政府決策行為進行科學合理的論證顯得尤為必要，經論證后實施的地方知識產權立法可有效的矯正因“不完全信息”導致的“政府失靈”，減少失敗成本。

3．加強“對規(guī)制者的規(guī)制”，警惕因“權力的創(chuàng)租、尋租”引發(fā)的政府失靈

首先，依據(jù)“規(guī)制俘獲理論”，地方政府在知識產權立法過程中集執(zhí)行權、自主裁量權、準立法權、準司法權于一身，故在規(guī)制過程中伴隨著海量的權力尋租、權力創(chuàng)租空間。地方政府作為權力持有人，其基本資源即是“權力”，又由于地方政府作為“經濟人”的特性，使得利益集團能夠以某種代價游說地方政府運用權力為其服務，也就意味著規(guī)制者被受規(guī)制者所俘獲，使地方知識產權立法初衷偏離社會公益。

其次，由于知識產權的高價值性決定了，地方政府在知識產權立法過程中極有可能存在無意創(chuàng)租、被動創(chuàng)租及主動創(chuàng)租等行為，由于自主裁決權的存在，使立法者有可能濫用職權，不遵循經濟福利最大化原則規(guī)范行事，而是出于某一利益集團的利益，或以主觀利益驅動行事，造成政府的主動創(chuàng)租影響政府行為的合理性和規(guī)范性。因此有必要強化對地方政府在立法前的規(guī)制，以保障其地方知識產權立法的合理性和規(guī)范性，警惕權力的尋租和創(chuàng)租，避免政府失靈。同樣以《南京市知識產權促進和保護條例》為例，其中第十八條規(guī)定“鼓勵研究開發(fā)和實施符合重點產業(yè)發(fā)展方向，或者預期可以形成規(guī)模經濟效益的，政府給予政策扶持?！痹趯嵺`中，諸多地方知識產權立法中以資金或政策扶持為手段支持地方企業(yè)，而為了獲得此種支持，企業(yè)往往對擁有審批權的政府決策部門或官員施加影響。這就是政府設立優(yōu)勢園區(qū)扶持制度而無意創(chuàng)租所引發(fā)的權力尋租，而非受益單位會力圖突破進入壁壘，參與這一租金的瓜分，被扶持單位的既得利益集團為了長期占有壟斷租金，會通過支持現(xiàn)有政治秩序來從政府那里換取特殊保護，以繼續(xù)維持進入壁壘，阻止租金消散。這樣，政府的無意創(chuàng)租就轉化成了被動創(chuàng)租。應該說，許多地方知識產權立法優(yōu)勢企業(yè)扶持經驗并未推廣開來或推廣效果不理想，權力尋租是一個主要因素。

因此，以制度廉潔性評估確立和強化對政府行為的規(guī)制，以保證立法者將消費者和企業(yè)雙方利益最大化作為行動基準，避免權力的創(chuàng)租和尋租行為，保障政府規(guī)制行為的合理性與規(guī)范性。

四、地方知識產權立法中制度廉潔性評估要素分析

2011年7月，國家預防腐敗局印發(fā)了《關于開展制度廉潔性評估試點工作的指導意見》下文簡稱《意見》，其中規(guī)定制度廉潔性評估具體包括評估主體、評估對象、評估內容、評估方法、評估標準、評估成果的運用等要素。

1．評估主體

在《意見》中規(guī)定:已成立預防腐敗機構的省市由預防腐敗機構具體負責，未成立預防腐敗機構的省市由紀檢監(jiān)察機構有關部門負責。而在實踐中目前主要存在以下兩種模式:一種是由地方知識產權法規(guī)起草部門以制度廉潔性評估指標為審查指南進行自查;然后由政府法制辦及人大法工委在立法審議、決策過程進行審查;另一種是首先由地方知識產權立法起草部門自查，然后由人大法工委、政府法制辦審查制度的合法性，紀檢監(jiān)察機關審查制度的廉潔性。

2．評估對象

《意見》要求評估對象主要是起草制定中的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和其它規(guī)范性文件進行評估，有條件的，可以各種方式對已公布實施的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和其它規(guī)范性文件進行評估。就地方知識產權立法而言，評估對象主要是正在起草制定中的地方知識產權法規(guī)。并且在地方知識產權立法活動中，除了對起草制定中的法規(guī)進行廉潔性評估以外，還應對制度形成的過程進行評估，評估其法規(guī)形成過程中是否有相對人的參與、是否民主，將制度廉潔性評估同促進民主科學依法決策結合起來，因為制度形成過程中的民主科學決策與廉潔性具有緊密的關系。

3．評估內容

以目前實踐情況來看，針對地方知識產權立法的制度廉潔性評估則主要包括四部分:廉潔性評估、合法性評估、利益沖突評估和科學性評估。廉潔性主要評估各級單位是否將反腐倡廉工作相關精神貫徹于立法起草過程之中，是否存在容易滋生腐敗的漏洞。在地方知識產權立法中以《山東省知識產權促進條例》為例，如無針對“政府優(yōu)先采購”相關內容做配套規(guī)定，就存在容易滋生腐敗和權力尋租的漏洞。合法性評估主要評估地方政府是否存在違法違規(guī)擴張權力等現(xiàn)象，尤其在地方知識產權立法中涉及法律責任的部分，在處罰標準的擬定時，涉及具體處罰數(shù)額時，極易出現(xiàn)缺乏政策法規(guī)依據(jù)的情況。利益沖突主要評估在地方知識產權立法過程中是否存在謀取不正當利益的情況，設置自由裁量事項是否合理和必要，自由裁量幅度是否得當?shù)?。科學性評估主要評估地方知識產權立法草案中職權配置等是否科學，制約監(jiān)督措施是否有效，責任追究機制是否健全等。在現(xiàn)行的地方知識產權立法中都設有法律責任相關條文，即是科學性的重要體現(xiàn)。

4．評估流程

地方知識產權立法中涉及的評估程序應有四個流程，一是確定評估事項，制定評估方案;二是深入研究論證，查找潛在風險;三是形成評估報告，提出評估建議;四是及時跟蹤反饋。在具體的方式上應遵循“公眾參與，專家咨詢，集體討論”的科學決策機制。就地方知識產權立法的評估流程而言，公眾參與以及專家咨詢是尤為必要的，因為知識產權自身的無體性以及科技發(fā)展的日新月異，使地方知識產權立法過程中為了避免“滯后效應”，專家的意見分析和公眾的積極參與更能為地方知識產權立法的高效運行提供有效保障。

5．評估標準

就評估標準而言可分為一般性的通用標準和地方知識產權立法中的特殊性標準，一般標準包括所有地方性立法中都應納入考量的標準，包括:“權利取得”、“責任減免”、“是否存在變相審批”、“是否增加審批條件”等合法性依據(jù)。而因地方知識產權立法的特性，針對地方知識產權立法的制度廉潔性評估還應有特殊標準，包括:“權力邊界設置是否合理”，“是否合理分權”，“程序是否周嚴”三部分。

聯(lián)系實際來看，僅僅依靠檢查機關和各職能部門很難完成特殊標準的評估，因地方知識產權立法和市場結合緊密，許多行業(yè)標準，行業(yè)慣例相關從業(yè)人員更加明確，因此就評估標準而言，地方性知識產權立法還應積極探索建立行業(yè)專家?guī)欤Y合職能部門和實務部門，建立更有針對性的制度廉潔性評估標準。

6．評估效力

目前各地方未對制度廉潔性評估效力做統(tǒng)一規(guī)定，因地制宜，但也由此導致制度廉潔性評估在很多地區(qū)僅流于形式。

五、地方知識產權立法制度廉潔性評估中存在的問題及對策

盡管在實踐中一些地區(qū)對制度廉潔性評估已經進行了積極有效的探索，但由于缺乏規(guī)范化標準、制度化標準導致其在實踐中效果不理想，故筆者提出其存在問題并討論相關完善對策。

1．明確地方知識產權立法中制度廉潔性報告的內涵及外延

從地方實踐狀況上來看，制度廉潔性概念仍有待進一步厘清，不能簡單粗暴的套用現(xiàn)有實踐的方式。廣義上來看將科學性、合法性、廉潔性作為廉潔的下位概念并囊括其中也并無不可，但就立法而言，廉潔性應作為科學性、合法性的同位概念，如以于2004年失效的《福建省專利保護條例》和2013年發(fā)布的《福建省專利促進與保護條例》為例進行比較研究，新條文在第五條中對“加強對企業(yè)等單位專利工作的指導，協(xié)助其建立、健全專利管理制度”進行規(guī)定，而已經失效的法規(guī)中卻無此規(guī)定。僅就狹義上的科學性而言，2013年發(fā)布的《福建省專利促進與保護條例》中相關規(guī)定更體現(xiàn)科學性，但并非意味著地方知識產權立法不具備科學性就不具備廉潔性。同樣，是否存在利益沖突才應是廉潔性的下位概念，因廣義的廉潔性就包括不存在利益沖突，不存在權力尋租等內容。因此將廉潔性評估定位過于宏觀，內容過于寬泛，對其內涵和外延不加以界定，反而會給評估工作造成障礙。

筆者認為，正本清源地看待廉潔性評估，就其目的而言是為“前期預防”腐敗，就其內容而言，地方知識產權立法應只針對廉潔性的核心概念“廣義上的利益沖突”進行評估，而不應在此評估其科學性合法性等問題，因此評價標準應包括論證其“是否存在權力的創(chuàng)租與尋租的可能”、“是否存在敗德行為滋生的可能”及“是否存在不完全信息問題”這三部分。由于制度廉潔性評估其理論上概念不夠清晰，實踐中內涵和外延又不明確，使制度廉潔性評估缺乏應有特征，反而在實踐中容易成為形式化工具。

2．結合實際細化地方知識產權立法制度廉潔性評估重點

制度廉潔性評估的重點應放在是否存在部門利益沖突上。利益沖突往往導致權利尋租的發(fā)生，涉及到立法涉及的相關資源能否得到合理分配，因此預防利益沖突是有效預防腐敗、提高治理能力的重要表現(xiàn)。因此在實踐中應對涉及政府采購、機構評定等涉及國有資金的關鍵環(huán)節(jié)規(guī)定予以評估，而對于地方經濟促進立法而言，其評估重點應在于專項資金的管理規(guī)定是否健全、是否建立有效防控機制等進行評估，如僅以簡單的“一刀切”進行制度廉潔評估，顯然無法“對癥下藥”，更遑論合理的制度性構建了。

3．建立地方在制度廉潔性評估的長效性機制

制度廉潔性評估作為一種預防腐敗的制度性手段，應該形成長效機制，通過定期廉潔性評估結合已有法定清理制度，修改、廢止不符合經濟社會發(fā)展要求的制度以及相互不協(xié)調的制度或與上位法相抵觸的制度。

目前，我國已經成規(guī)范性文件定期清理制度，一般規(guī)章每五年，規(guī)范性文件每兩年清理一次，但就知識產權地方立法而言，更因科技發(fā)展的日新月異而產生巨大變化，制度廉潔性評估應作為法規(guī)清理的重要標準，形成長效機制，通過立法前評估以及決策執(zhí)行效果中期評估，更緊密契合社會發(fā)展趨勢，及時將不符合時代發(fā)展需要的、存在廉政風險的政策、規(guī)范性文件等納入清理制度中去，進而形成長效性機制，使制度在前、中、后期都能夠得到廉潔性保障，以多元化制度手段預防腐敗。

On System Integrity of Local Legislation for Intellectual Property

Li Guang
(Huazhong University of Science and Technology，Wuhan 430074，Hubei Province，China)

In local legislation for intellectual property，the system integrity evaluation can improve local legislation and economic and scientific development in China．However，the current core evaluation standards are not clear and definite．Therefore，the content，focus and mechanism of evaluation system should be improved，so as to realize the goal of building up law-based government．

intellectual property right;system integrity;evaluation;law-based government

DF3

A

1673-2375(2014)05-0084-05

［責任編輯:寸言］

2014-07-12

李光(1989—)，男，北京人，華中科技大學法學院在讀碩士，主要研究科技法與知識產權法。