賈 佳

(河南警察學院，河南鄭州 450046)

一、期待可能性的含義及其理論沿革

作為規(guī)范責任論的核心問題，期待可能性理論在刑法理論中占有重要地位，是刑法學上的共同財富。德國、日本和我國臺灣地區(qū)對其研究比較深入，但是對于該理論的基本含義，不同國家和地區(qū)的學者持有不同的觀點。日本刑法學者大谷實認為:“期待可能性，指的是在行為時，應(yīng)該具備期待行為人選擇適法行為而不進行犯罪行為的現(xiàn)實可能性。如若不具有期待可能性，行為人能夠認識到自己的行為符合犯罪構(gòu)成該當性和違法性，也不具備有責性?！保?］我國臺灣地區(qū)有刑法學家的觀點是:“期待可能性，是指對于某一行為追究刑事責任，應(yīng)該具有期待行為人不實施這一犯罪行為而實施其他合法行為的條件?！保?］北大陳興良教授提出:“期待可能性，是指在行為人行為時的具體情形下，能夠期待其實施合法行為的可能性?！保?］對于期待可能性，也有學者如德國的耶賽克將其稱為“不可期待性”，但這只是稱謂上的不同，其實質(zhì)則是一樣的。所以，筆者認為，期待可能性，即行為人在行為時的具體條件下，具備期待其選擇合法行為而不實施犯罪行為的情形。具備期待可能性，就可以追究其刑事責任;不具備期待可能性，則不能追究其刑事責任。也就是說，是否具備期待可能性，決定著是否追究行為人的刑事責任;期待可能性的高低，也影響著刑事責任的大小。

德國法院于1897年對“癖馬案”進行的判決，通常被認為是期待可能性的理論起源。這一判決認定行為人在當時的情況下缺乏不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬的可能性，因此不負過失刑事責任［4］。它表明行為人雖然主觀上存在過失，客觀上也實施了違法行為，但在當時的條件下，不具備選擇實施合法行為的可能形，那么就不應(yīng)追究其刑事責任。隨后，判決在德國的刑法學界引起了廣泛關(guān)注。1901年，邁耶在《有責行為與其種類》一文中提出，除了心理要素，責任要素還應(yīng)包括“非難可能性”。他認為，如果行為人處在不能期待其實施合法行為的情形下，即使實施了犯罪行為，也是出于自我保全心理，這是不能追究其刑事責任的?？梢姡~耶是把責任歸于規(guī)范要素的首創(chuàng)者［5］。之后，弗蘭克發(fā)表《責任概念的構(gòu)成》，他提出是否有追責的可能性不應(yīng)以行為人的心理狀態(tài)而應(yīng)以行為時的“附隨情況”來進行判斷。1922年，弗洛登塔爾針對“一戰(zhàn)”后德國陷入極端貧困狀態(tài)，人們由于生活所迫而走上犯罪的情況猛增，發(fā)表了《責任與非難》，提出因為生活貧困，為了生存而迫不得已實施犯罪行為的，不應(yīng)追究刑事責任，從而擴大了期待可能性的適用范圍。在上述學者觀點的基礎(chǔ)上，愛貝爾哈特·施米特大體形成了期待可能性理論體系。到了二十世紀二十年代，在德國期待可能性理論已是通說［6］。1928年，木村龜二將期待可能性理論帶到日本，在佐伯千仞等學者的努力下，理論上的贊同者越來越多，實踐中的關(guān)注也逐步增強，這一理論在日本產(chǎn)生巨大的影響，“二戰(zhàn)”之后也已取得通說地位［7］。

雖然期待可能性理論起源和建立于德國，但德國當前對期待可能性理論已禁止亂用。該理論在德國已繁榮不再，而在日本的發(fā)展情況卻截然相反，許多日本刑法學者依然對期待可能性理論進行著深入細致的研究。日本刑法學家山中敬一對此描述為:“在理論上，(期待可能性理論)是規(guī)范責任論的核心要素，它不僅是阻卻責任論的理論支撐，而且是超法規(guī)的阻卻責任事由，這在刑法學界占據(jù)通說地位?！保?］現(xiàn)今，該理論已被眾多國家和地區(qū)所接受，如俄羅斯、意大利、法國以及我國臺灣地區(qū)，期待可能性的理論與思想在他們的刑事立法和司法中都有所體現(xiàn)。

二、從期待可能性存在的哲學基礎(chǔ)看其判斷標準

期待可能性的判斷標準，是指以什么標準來判斷行為人是否具有實施合法行為的期待可能性［9］。這是期待可能性理論中爭議最大的問題。在回答這個問題之前，我們不妨先來看一下期待可能性存在的哲學基礎(chǔ)，然后再回到問題的本身，或許這樣能夠讓我們更好地理解和把握問題的本質(zhì)。

期待可能性是以人的意志自由為哲學基礎(chǔ)，而人是否具有意志自由則是一個爭論已久的話題，圍繞這一問題產(chǎn)生的基本觀點主要有不可知論、懷疑論、非決定論、決定論以及相對意志自由論等幾類。從理論起源上看，相對意志自由論是對非決定論和決定論的折衷，它既拋棄了決定論的弊端，打破了機械因果決定論的束縛，同時，又汲取了非決定論的優(yōu)點，以道義倫理為理論支持，因此在現(xiàn)階段，相對意志自由理論可以稱之為這一哲學領(lǐng)域占有主導地位的學說。它是期待可能性理論的前提和歸宿。既然存在行為人在實際條件下是否能夠根據(jù)自己的意志選擇自己的行為的情況，那么當他既可選擇實施犯罪行為也可選擇合法行為時，如果他選擇違反法律的規(guī)定實施犯罪行為，那么就應(yīng)該追究其刑事責任;反過來，當行為人在行為時不具備自由選擇的能力，在此情形下，他只能實施犯罪行為而別無選擇，這時就沒有追究行為人刑事責任的必要性了。期待可能性就是以人的相對意志自由為基礎(chǔ)，來決定是否具備追究其刑事責任條件。它既肯定意志自由又認識到這種自由是有限的，相對的意志自由為其追究刑事責任提供理論基礎(chǔ)，同時獲得倫理道義的支撐，符合社會公平正義的基本理念［10］。

再回到期待可能性的判斷標準問題上，對于以什么樣的標準來判斷期待可能性，國外刑法學界(主要是德日刑法學界)主要有三種學說:(1)行為人標準說。這一學說以道義責任論為基礎(chǔ)，認為是否有期待可能性，應(yīng)依據(jù)行為人在行為時自身的能力作為判斷標準。(2)平均人標準說。它主張應(yīng)根據(jù)社會上一般人在當時環(huán)境下是否有實施合法行為的可能性作為判斷標準。(3)國家標準說。該說主張從期待一方即國家或國家的法秩序而非被期待一方提出判斷標準［11］。

這三種學說各有利弊，筆者認為若從期待可能性的哲學基礎(chǔ)來看，應(yīng)采用第一種學說即行為人標準說為好，因為既然意志的相對自由是期待可能性存在的哲學基礎(chǔ)，判斷有無期待可能性時就應(yīng)以當時行為人個人的意志自由程度來進行，并且刑事責任是對實施違法行為的人進行的否定性評價和譴責，因此要以行為人個人為標準來進行判斷。雖然有一些學者認為行為人標準說隨意性過大，有可能使刑事司法不適當?shù)厝趸?，但其實這種批判的前提觀念是意志決定論，認為人的意志是毫無能動性、完全被動的，在這個前提下任何行為的實施都有必然性，正因為此，他們才不贊同行為人標準說，但假如以意志相對自由論為前提，適用行為人標準說，不具備期待可能性的情況也非常少，不僅不會弱化法律，反而能盡量使每一個案件得到合乎情理的判決。正如日本學者大塚仁對于行為人標準說的評價:“即使根據(jù)行為人標準說，不能期待有責任能力者的行為人實施合法行為的事態(tài)也不會像所擔心的那么多，說會帶來刑事司法的軟弱化，只不過是杞人之憂。”［12］

三、從期待可能性存在的倫理基礎(chǔ)看其適用范圍

期待可能性理論在剛被提出時，尤其是在強調(diào)全體主義的納粹時期，受到了一些注重國家整體利益而忽視犯罪人個人權(quán)益的學者的強烈批判。但是，期待可能性理論還是有普遍的合理性，因為，只有當行為人具有實施合法行為的可能性卻選擇犯罪行為時，它的違法行為才具有受法律譴責的基礎(chǔ)，這也體現(xiàn)了深刻的人性關(guān)懷。

人都有趨利避害的本能，都有脆弱和自私的一面。理性的原則對行為人的要求應(yīng)該與自己的價值相當，不能要求其為了獲得較小的價值而犧牲較大的價值。這樣的法律即便在形式上具有了合理性，在實質(zhì)上仍是缺乏合理性的。法律應(yīng)當體現(xiàn)出對人性脆弱的尊重和肯定，而不能強人所難，違背人類最基本的憐憫和正義，這也體現(xiàn)了古老的刑法格言“法不強人所難”。正所謂“法者緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也”。①《鹽鐵論·刑德篇》。因為價值與功能有非常緊密的聯(lián)系，功能是實現(xiàn)價值的重要橋梁，而期待可能性就其價值而言則體現(xiàn)了對于人權(quán)的保障和人性脆弱的尊重。在無期待可能性時，行為人在意志上是不自由的，受到外界因素的制約，無法選擇實施合法行為而走上犯罪道路，因此，懲罰這種行為就不具有道義基礎(chǔ)。

正是期待可能性理論的引入在一定程度上彌補了傳統(tǒng)法律對于人性關(guān)懷的缺失。從期待可能性的理論沿革上來看，它以公平、正義為思想基礎(chǔ)，能夠彌補公民與嚴酷法律之間存在的隔閡，提高法律尊嚴，“二戰(zhàn)”后受到大陸法系國家的青睞。期待可能性特別指出，只有具備期待行為人選擇適法行為的可能性時才能追究其刑事責任，假設(shè)行為人只能實施犯罪行為而沒有其他選擇，就不具備非難的可能性，也充分體現(xiàn)了它所包含的體恤人情、關(guān)注人性的理念。因此，期待可能性正是向在強大的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論［13］。然而，人道關(guān)懷也有一定的限度，否則就有被濫用的危險。如果不妥善對待，任意擴大其適用范圍，就有可能從體恤人性變?yōu)閼T縱人性。

是否可以超法規(guī)適用是期待可能性在適用范圍上的主要爭論，否定說認為期待可能性若從超法規(guī)評判，無論從主觀和客觀上理解，都會減弱刑法的預防作用，導致適用上的不平等。目前，德國刑法學界普遍認為期待可能性不能成為超法規(guī)的免責事由。而肯定說則認為，如果期待可能性不能在法律未作規(guī)定時成為阻卻刑事責任的事由，就會導致即使客觀上不具備期待可能性，也必須追究該行為人刑事責任的情況出現(xiàn)［14］。這樣就會喪失刑法所追求的重要價值之一——公正。在日本刑法學界，肯定說一直為大多數(shù)學者所主張并成為通說。筆者認為，對于期待可能性的適用范圍要采取限制說，即原則上肯定其可以超法規(guī)適用，但要持慎重態(tài)度，對其嚴格限制，因為超法規(guī)適用能更好、更充分地體現(xiàn)該理論對人性關(guān)懷和尊重的旨趣。另外，為防止濫用期待可能性而產(chǎn)生不良影響，在提高司法人員的素質(zhì)和改善司法環(huán)境的同時，要注重個案的特殊性。這樣，通過對肯定說進行限制就能使期待可能性的適用范圍縮小，當然可以避免刑事司法的弱化。

［1］(日)大谷實．刑法總論［M］．黎宏譯．北京:法律出版社，2003:266．

［2］侯國云．有關(guān)期待可能性的幾個問題［A］．中國法學會刑法學研究會2002年年會論文匯集［C］．西北政法學院，2002．

［3］陳興良．刑法哲學［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:64．

［4］徐岱．期待可能性的機能:擴張或緊縮［J］．吉林大學社會科學學報，2003，(6)．

［5］馬克昌．德日刑法理論中的期待可能性［J］．武漢大學學報，2002，(1)．

［6］周恩深．關(guān)于期待可能性幾個問題的思考［J］．中國刑事法雜志，2003，(6)．

［7］馬克昌．比較刑法原理——外國刑法學總論［M］，武漢:武漢大學出版社，2002:499．

［8］馬克昌．德日刑法理論中的期待可能性［J］．武漢大學學報，2002，(1)．

［9］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學出版社，1999:248．

［10］楊建廣，杜宇:期待可能性的理論根基［J］．學術(shù)研究，2000，(12)．

［11］(日)大谷實．刑法總論［M］．黎宏譯．北京:法律出版社，2003:269．

［12］(日)大塚仁．刑法概說(總論)［M］．馮軍譯．北京:中國人民大學出版社，2003:407．

［13］(日)大塚仁．刑法概說(總論)［M］．馮軍譯．北京:中國人民大學出版社，2003:406．

［14］劉遠．期待可能性理論的認識論反思［J］．法學評論，2004，(2)．