王登輝，羅 倩

(1．湖北省高級人民法院，湖北武漢 430071;2．重慶市人民檢察院第四分院，中國重慶 409000)

在訴訟系屬中，原告撤回對部分當(dāng)事人的起訴、按撤訴處理及撤回起訴應(yīng)否具有中斷訴訟時效的效力等問題，在理論上和實踐中存在較大分歧，在一定程度上有礙法制統(tǒng)一，值得進(jìn)一步探討。

一、在訴訟系屬中撤回部分起訴

在民事訴訟實務(wù)中，有多個被告和第三人的共同訴訟非常普遍。在訴訟系屬中，有時原告出于某種原因撤回對部分被告和/或第三人的起訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時是否應(yīng)當(dāng)專門制作準(zhǔn)許撤回起訴的裁定書，存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，不必單獨(dú)制作裁定書，在終局裁判文書中敘明即可;第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制作裁定書，該裁定書不影響終局裁判的結(jié)案方式。

本文贊同第二種意見。理由如下:(1)我國《民事訴訟法》第一百四十條(2012年修改后為第一百五十四條)規(guī)定:準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴適用裁定;……口頭裁定的，記入筆錄。不過，實踐中口頭告知原告準(zhǔn)許撤回部分起訴是否屬于口頭裁定，法院需在多長期限內(nèi)以何種方式送達(dá)其他當(dāng)事人，及缺席審判情形下裁定的送達(dá)等，不乏疑問?；谒痉▏?yán)謹(jǐn)規(guī)范性的要求和我國“案卷中心主義”的慣例，準(zhǔn)許撤訴一般仍以書面裁定為妥，被當(dāng)庭準(zhǔn)許撤訴且記入筆錄的除外。若準(zhǔn)許撤訴而不制作裁定書，又未記入筆錄，則有違反法律規(guī)定之嫌，當(dāng)事人也有可能借題發(fā)揮。(2)原告起訴是其行使訴權(quán)的行為，撤回對部分當(dāng)事人的起訴是其行使訴訟權(quán)利的一種方式;法院準(zhǔn)許其撤訴是行使審判權(quán)的司法行為，而非一般意義上的行使訴訟指揮權(quán)的行為。撤訴裁定是取消當(dāng)事人資格、使其退出本案訴訟的司法文書，對被撤回起訴的當(dāng)事人而言具有終局性，對其訴訟權(quán)利義務(wù)影響甚大。(3)司法文書有的于送達(dá)當(dāng)事人之日生效，有的于送達(dá)后經(jīng)過特定期間生效，撤訴裁定是不能上訴的裁定，屬于前一種情形。只要該撤訴裁定未送達(dá)至被撤回起訴的當(dāng)事人，撤訴裁定便不會生效，其仍是本案當(dāng)事人。若未合法傳喚其參加隨后的庭審，亦未向其送達(dá)終局裁判文書，顯屬程序違法。撤訴裁定生效后，被撤訴人就不再是本案當(dāng)事人了;原告若對其另行起訴，不構(gòu)成重復(fù)訴訟，也不違反一事不再理原則。(4)一個訴訟程序中通常只有一份判決書(就先決問題部分判決的除外，不過先行判決極少適用)，但可以有多份裁定書，并不會導(dǎo)致結(jié)案方式爭議。裁定準(zhǔn)許原告撤回部分起訴，并不表明本案的結(jié)案方式是撤訴。如果終局裁判文書是判決書，則是判決結(jié)案;如果終局裁判文書是調(diào)解書，則是調(diào)解結(jié)案;惟有終局裁判文書是準(zhǔn)許撤訴或者按撤訴處理的裁定書，本案才是撤訴結(jié)案。

二、按撤訴處理

《民事訴訟法》第一百二十九條(2012年修改后為第一百四十三條)規(guī)定的“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的”中的“庭”，應(yīng)當(dāng)理解為傳票載明的應(yīng)到處所，包括審判庭、接待室、會議室等;特殊情況下也可以是本院以外的其他開庭地點(diǎn)，如巡回審判地、本案某一當(dāng)事人所在的被監(jiān)禁地、強(qiáng)制性教育機(jī)構(gòu)等。傳票送達(dá)原告的方式包括直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)和轉(zhuǎn)交送達(dá)，而不必包括公告送達(dá)。司法實踐中，傳票傳喚的事由通常是開庭，但基于開庭時間未能確定等原因有時是詢問或者其他。傳票傳喚的事由，可以包括詢問，不應(yīng)理解為只能是開庭。人民法院因辦案需要經(jīng)傳票傳喚原告到庭接受詢問而原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可否按撤訴處理，存在不同意見。本文認(rèn)為，對此應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。以單一訴訟為例，在原告確已收到法院傳票的前提下，法院傳喚原告到庭接受詢問而原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以分為兩種情況討論:如果未經(jīng)開庭審理，則法院有理由認(rèn)為開庭時其也不會到庭，可以按撤訴處理;如果已經(jīng)開庭審理，則法院不宜按撤訴處理，而應(yīng)當(dāng)以法庭調(diào)查為基礎(chǔ)依法做出相應(yīng)裁判。這是因為，開庭一次是常態(tài)，多次開庭屬于例外;當(dāng)事人的舉證期限在第一次庭審法庭辯論終結(jié)時屆滿，既然之后當(dāng)事人舉證失權(quán)或者不再提交證據(jù)，傳喚原告到庭意義有限，且根據(jù)現(xiàn)有資料足以做出裁判——即使認(rèn)為事實尚不清楚，也可以運(yùn)用舉證責(zé)任做出裁判。若原告系共同訴訟人，則前提為全體原告均確已收到法院傳票。只有全體原告均不到庭，才能按撤訴處理——盡管這種情形較為少見;即使只有一個原告到庭接受詢問，也不能將其他原告按撤訴處理。以是否開庭作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，既客觀公平，也易于掌握。這也是維護(hù)司法尊嚴(yán)的需要。

此外，結(jié)合1994年《最高人民法院關(guān)于訴訟費(fèi)問題兩個請示的復(fù)函》第二條、2007年《最高人民法院關(guān)于適用〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉的通知》第二條的規(guī)定，當(dāng)事人逾期不按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十條規(guī)定交納案件受理費(fèi)并且沒有提出司法救助申請的，或者申請司法救助未獲批準(zhǔn)的，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)可以緩交、減交訴訟費(fèi)，在人民法院指定期限內(nèi)仍未交納、交齊案件受理費(fèi)的，人民法院可以按撤訴處理。本文認(rèn)為，人民法院宜在庭審終結(jié)后、宣判前書面通知或者口頭告知原告在指定期限(如15日)內(nèi)交齊案件受理費(fèi)并記入筆錄，而不宜僅口頭通知或者重申。

三、撤訴有無中斷訴訟時效的效力

在民事訴訟中，若原告撤回起訴后不再起訴，則撤訴應(yīng)否具有中斷訴訟時效的效力對其影響不大。原告撤回起訴是否應(yīng)當(dāng)具有中斷訴訟時效的效力，這一問題的價值主要體現(xiàn)在對后一訴訟的影響。我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對該問題未作規(guī)定，人們對此存在重大分歧，導(dǎo)致同(類)案不同判的現(xiàn)象普遍存在。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤訴應(yīng)當(dāng)具有中斷訴訟時效的效力。①參 見柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第326頁。盡管這一觀點(diǎn)提出較早，但當(dāng)前贊成者寥寥無幾。當(dāng)然，本文的論證與原作有所不同。第二種觀點(diǎn)即多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，撤訴等于未起訴，不應(yīng)具有中斷訴訟時效的效力。②例如，江偉主編《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第309頁;趙鋼，占善剛，劉學(xué)在著《民事訴訟法》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第289頁，等等。相關(guān)論述的理由是“撤訴通常被視為自始未起訴”，這表明其認(rèn)為訴訟時效應(yīng)當(dāng)繼續(xù)計算，不應(yīng)在起訴時中斷。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有起訴狀副本送達(dá)給被告的，撤訴才發(fā)生訴訟時效中斷的效力，否則不發(fā)生中斷訴訟時效的效力。當(dāng)然，原告須在前一訴訟中未超過訴訟時效，也未放棄實體權(quán)利，自不待言。本文基本贊成第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為只要原告在訴訟時效內(nèi)起訴，其撤回起訴就應(yīng)當(dāng)具有中斷訴訟時效的效力;若原告起訴時訴訟時效已屆滿，由于不存在中斷訴訟時效的前提，其撤訴不應(yīng)具有中斷訴訟時效的效力。主要理由為:

(一)國家確立訴訟時效制度的主要目的，是促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，對怠于行使權(quán)利的人課以不利益，避免民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。當(dāng)事人訴訟的直接目的，是通過司法程序維護(hù)自身權(quán)益、解決糾紛。原告在訴訟時效內(nèi)起訴，表明其并非怠于行使權(quán)利。實踐中，原告未及時起訴，大多是因為礙于情面、查找被告準(zhǔn)確住址及聯(lián)系方式、尋找和說服證人出庭作證，以及“欠債還錢，天經(jīng)地義”、“父債子償”等與現(xiàn)代法律理念存在一定沖突的傳統(tǒng)觀念;淡漠自身權(quán)利、“躺在權(quán)利上睡覺”的當(dāng)事人并非多數(shù)。

(二)從撤訴原因看，除訴訟目的已基本實現(xiàn)而正常撤訴的外，當(dāng)事人撤訴的原因多種多樣，實踐中常見的有:認(rèn)識到其訴訟請求明顯不會得到支持，①例 如，標(biāo)的物已滅失，但原告的訴訟請求是返還原物，而不是賠償損失?；蛘咦C據(jù)不充足，誤列被告，需要追加較多被告和第三人，送達(dá)非責(zé)任主體的被告和第三人過于困難，需要撤回對部分被告的起訴以免繁瑣，避免訴訟遲延，降低訴訟成本，被對方假意和解所蒙蔽等，于是撤訴后又重新起訴。如果不必重新起訴便可解決糾紛，當(dāng)事人何必多此一舉。即使規(guī)定撤訴具有中斷訴訟時效的效力，人們一般也不會出于游戲心態(tài)撤訴了又起訴。

(三)從對權(quán)利人的保護(hù)來看，問題的關(guān)鍵是后一訴訟的訴訟時效期間起算點(diǎn)。若原告在訴訟時效期間將屆滿時才去起訴，由于需要補(bǔ)齊材料、審判委員會討論決定立案等原因，法院立案受理時原告剛好超過了訴訟時效，讓原告承擔(dān)敗訴風(fēng)險是不合理的。所以，2008年《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定:“當(dāng)事人一方向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴的，訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷?！蓖ㄋ椎刂v，“中斷訴訟時效”是指已經(jīng)過的訴訟時效期間作廢，重新計算訴訟時效。一個基本共識是，訴訟時效期間的起算應(yīng)當(dāng)遵循《民法通則》第一百三十五至一百四十一條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百六十五至一百七十六條(第一百七十七條已被廢止)和《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定。

后一訴訟的訴訟時效期間起算點(diǎn)，按第一種觀點(diǎn)應(yīng)為前一訴訟撤訴之日;按第二種觀點(diǎn)，如果認(rèn)為撤訴就如同不存在起訴一樣計算，似乎表明言者無視《民法通則》第一百四十條和《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十二條的規(guī)定;如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從前一訴訟起訴之日起計算，相對較為可取，但不及第一種觀點(diǎn)對權(quán)利人的權(quán)益保護(hù)更為有利。②有學(xué)者認(rèn)為，我國普通訴訟時效期間僅為2年，偏短;應(yīng)在兼顧權(quán)義雙方利益大致平衡的前提下將保護(hù)權(quán)利人作為首要價值目標(biāo)。參見楊巍:《反思與重構(gòu):訴訟時效制度價值的理論闡釋》，載《法學(xué)評論》2012年第5期，第47頁。這一觀點(diǎn)甚可贊同。實踐中，法官經(jīng)常對原告說:“撤訴等于沒有起訴，還可以重新起訴?！比舢?dāng)事人重新起訴時已超過訴訟時效，只要被告提出訴訟時效抗辯，原告便喪失了勝訴權(quán)，此時原告往往會產(chǎn)生一種被欺騙的感覺，對法院的公正性和公信力產(chǎn)生懷疑——不得不承認(rèn)這種懷疑具有一定的合理性。從現(xiàn)實來看，一些地方還存在“立案難”的問題，這是原告需要慎重考慮的。若撤訴后又起訴，法院既不予受理，又不作出不予受理的裁定書，“原告”無疑會苦不堪言。第二種觀點(diǎn)存在以下弊端:不利于保障原告的實體權(quán)利，無端增加原告行使訴訟權(quán)利的顧慮，增大法院的司法成本，有損司法公信力，可能造成“雙輸”局面。

此外，“送達(dá)難”的問題在實踐中相當(dāng)突出，被告避而不見的情形極為普遍，法院為了送達(dá)起訴狀副本等司法文書經(jīng)常要耗費(fèi)大量的時間、人力、物力去尋找被告和第三人——這也是公告送達(dá)的“前提”。前述第三種觀點(diǎn)存在一個悖論，即起訴狀副本送達(dá)給了部分被告時，原告撤回起訴，是否只對收到起訴狀副本的部分被告具有中斷訴訟時效的效力?抑或?qū)θw具有中斷效力?第三觀點(diǎn)顯然無法自圓其說。若被告成功地躲避了法院送達(dá)起訴狀副本從而實現(xiàn)了使原告超過訴訟時效的目的，原告由于自身以外的原因遭受訴訟請求不被支持的不利益，無異于鼓勵被告更好地躲避法院送達(dá)——這是不公平的，也是不合理的。起訴狀副本是否送達(dá)給被告，或曰原告的主張是否為被告所知悉，均不應(yīng)影響撤訴應(yīng)有中斷訴訟時效的效力。第三種觀點(diǎn)看似符合訴訟法理，實則缺乏客觀公正性，將原告意志以外的因素造成的風(fēng)險歸于原告負(fù)擔(dān)，既不合理也不公平，還可能滋生腐敗;而且客觀上促使被告更為主動地躲避法院，不利于形成誠信訴訟的良好風(fēng)氣。故第三種觀點(diǎn)殊不可取。

(四)從客觀影響上看，規(guī)定撤訴具有中斷訴訟時效的效果，有利于保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的靈活性，法院也可以提高調(diào)撤率，維護(hù)司法公信力。盡管法律規(guī)定簡易程序、普通程序的審理期限分別為3個月、6個月，經(jīng)法定程序可以延長，但因訴訟中止及超審限辦案等原因超過2年未結(jié)案的情形并不少見。若撤訴意味著重新起訴極有可能敗訴，則必將大大降低當(dāng)事人撤訴的可能性。在一些案件中，原告撤訴后又起訴更有利于訴訟經(jīng)濟(jì)、保護(hù)其權(quán)利;若法院不準(zhǔn)許撤訴，原告還可以通過拒不到庭、中途退庭等方式促使法院按撤訴處理;若法院堅持審理并裁判，會增大當(dāng)事人和法院的訴訟成本，通常也無必要。也許有人擔(dān)心，原告會濫用訴權(quán)，通過撤訴又起訴從而達(dá)到其目的，增加被告的訟累和法院的司法成本。本文認(rèn)為，這充其量是當(dāng)事人在合法范圍內(nèi)運(yùn)用訴訟技巧，無可厚非，更不是濫訴?，F(xiàn)實中，大多數(shù)人仍存在濃厚的厭訟心理，不輕易提起訴訟，甚至連應(yīng)訴也唯恐避之不及。其實，很少有當(dāng)事人會為了實現(xiàn)中斷訴訟時效的效力而甘冒訴訟風(fēng)險、徒增己方訟累。即使立案難、送達(dá)難的問題得到解決，仍宜明確撤訴具有中斷訴訟時效的效力。

(五)從司法解釋來看，2000年4月5日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于四川高院請示長沙鐵路天群實業(yè)公司貿(mào)易部與四川鑫達(dá)實業(yè)有限公司返還代收貸款一案如何適用法(民)復(fù)［1990］3號批復(fù)中“訴訟時效期間”問題的復(fù)函》(［1999］民他字第12號)規(guī)定，“根據(jù)《民法通則》第一百四十條的規(guī)定，天群貿(mào)易部向法院起訴，應(yīng)視為訴訟時效中斷，訴訟時效期間應(yīng)從撤訴之日起重新計算”。這一結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?，但似乎不合邏輯，有偷換概念之嫌，因為根據(jù)《民法通則》第一百四十條的規(guī)定并不能得出這一結(jié)論，且起訴具有中斷訴訟時效的效力不等于撤訴具有中斷訴訟時效的效力。總體而言，最高法院的這一復(fù)函實際上表明了其支持撤訴具有中斷訴訟時效的效力的立場。另外，對“撤訴之日”存在四種理解:一是原告申請撤訴之日;二是法院裁定準(zhǔn)許撤訴之日(即書面撤訴裁定書末尾落款日期);三是撤訴裁定書送達(dá)原告之日，送達(dá)給復(fù)數(shù)原告的日期不一致的，以送達(dá)給第一位原告之日為準(zhǔn)，以免后收到裁定書的原告反悔導(dǎo)致程序倒流和不必要的紛爭;四是撤訴裁定書送達(dá)最后一名當(dāng)事人之日。鑒于原告申請撤回并不必然被法院準(zhǔn)許，裁定書在同一天送達(dá)全體當(dāng)事人的情形往往并非多數(shù)，且裁定書送達(dá)最后一名當(dāng)事人很可能是送達(dá)原告三個月之后，與其對原告生效之日相去甚遠(yuǎn)等原因，本文認(rèn)為，以第三種理解為宜，因為其最為客觀，爭議最小，也最符合訴訟法理。

綜上，原告撤回在訴訟時效內(nèi)的起訴，應(yīng)當(dāng)具有中斷訴訟時效的效力，訴訟時效期間應(yīng)從撤訴裁定書送達(dá)原告之日重新計算。同理，如果申請人在訴訟時效內(nèi)提起仲裁，撤回仲裁申請后又提起仲裁，則第一次仲裁申請的撤回也應(yīng)當(dāng)具有中斷訴訟時效的效力。我國立法機(jī)關(guān)宜明確規(guī)定撤回起訴、撤回仲裁申請具有中斷訴訟時效的效力。

四、結(jié)語

就語境而言，本文第一、二部分屬解釋論，第三部分屬立法論。在訴訟系屬中，法院準(zhǔn)許原告撤回對部分被告、第三人的起訴，一般應(yīng)當(dāng)制作書面裁定書。法院傳票傳喚原告而原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，如果未經(jīng)開庭審理，則可以按撤訴處理;如果已經(jīng)開庭審理，則不宜按撤訴處理，而應(yīng)當(dāng)依法作出相應(yīng)裁判;傳票傳喚的事由包括開庭和詢問。原告撤回在訴訟時效內(nèi)的起訴，應(yīng)當(dāng)具有中斷訴訟時效的效力，訴訟時效的重新起算點(diǎn)為撤訴裁定書送達(dá)原告之日，送達(dá)給復(fù)數(shù)原告的日期不一致的，以送達(dá)給第一位原告之日為準(zhǔn)。