孫玉瓊，李瑞興

(廣東商學院，廣東廣州 510320)

一、民事檢察建議的立法沿革與現(xiàn)狀

自上世紀90年代始，人民檢察院已采用建議性法律監(jiān)督方式(例如檢察意見和糾正違法通知書)對民事訴訟進行法律監(jiān)督?！皺z察建議”的正式出現(xiàn)是在2001年9月30日最高人民檢察院制定的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》中，其后相繼出臺的司法解釋有:2009年11月的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》、2009年12月的《最高人民檢察院關(guān)于進一步加強對訴訟活動法律監(jiān)督工作的意見》、2011年3月最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)共同擬定的《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》和《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》。2012年8月《民事訴訟法(第二修正案)》第十四條、第二百零八條、第二百零九條、第二百一十條、第二百三十五條對民事檢察監(jiān)督的原則和范圍做了相應規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事訴訟、審判監(jiān)督程序及其他審判程序、民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督。

與原民事訴訟法相比，現(xiàn)行民事訴訟法在檢察監(jiān)督方面實現(xiàn)了四個方面的革新:其一，人民檢察院法律監(jiān)督的范圍從“民事審判活動”擴大到了“民事訴訟”;其二，人民檢察院首次實現(xiàn)了對審判監(jiān)督程序的檢察建議監(jiān)督;其三，人民檢察院首次實現(xiàn)了對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序的檢察建議監(jiān)督;其四，人民檢察院首次實現(xiàn)了對民事執(zhí)行活動的法律監(jiān)督。這些革新突破了檢察監(jiān)督只適用于審判監(jiān)督程序的局限，將司法解釋中的檢察建議寫入民事訴訟法，但是新修訂的民事訴訟法對再審檢察建議做了具體規(guī)定，對其他訴訟程序的檢察監(jiān)督規(guī)定卻是原則性的，并無具體的、可操作性的條文。近年來，檢察建議在民事訴訟中的運用主要依賴“兩高”頒布的司法解釋，除執(zhí)行活動已經(jīng)有檢察建議的司法解釋外，其他檢察建議的司法解釋都屬于再審檢察建議。申言之，審判監(jiān)督程序和民事執(zhí)行程序之外的其他訴訟程序中檢察建議的具體適用仍是一個空白。

鑒于此，本文從探討民事檢察建議適用的基本問題入手，研究民事檢察建議在其他訴訟程序適用的新路徑問題，以求能夠為完善民事監(jiān)督新方式之立法提供建言。這里所指的民事檢察建議特指人民檢察院為實施法律監(jiān)督職能而對人民法院民事訴訟實施的監(jiān)督性活動及提出的意見。

二、檢察建議的適用主體

一般認為，人民法院的審判行為是檢察監(jiān)督的對象，然而，當事人及訴訟參與人能否成為檢察建議的適用主體?

有觀點主張，人民檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，為防止當事人及其他訴訟參與人濫用訴訟權(quán)利，其所有參訴行為都應納入檢察權(quán)的監(jiān)督之下。但筆者認為，當事人及其他訴訟參與人的訴訟行為無需檢察權(quán)的監(jiān)督，理由如下:其一，一方當事人實施的不法訴訟行為被另一方當事人所知曉，首先提出異議或抗議的將是對方當事人，當事人之間存在的相互制約與監(jiān)督關(guān)系是防止訴訟權(quán)利濫用的第一道防線。其二，從哲學角度來講，法院的審判權(quán)與當事人的訴權(quán)始終是一對矛盾，兩者相互作用、“較量”，“參加民事訴訟的任何一方，在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)時，直接的對應方都是人民法院”［1］。監(jiān)督和管理當事人的訴訟行為是法院的職責所在。從當事人遞交起訴狀，到開庭審理直至做出生效裁判甚至付諸執(zhí)行，法院的職權(quán)審查與監(jiān)督都是貫穿始終的，所以用審判權(quán)來制約和監(jiān)督訴權(quán)就已經(jīng)完全夠用。其三，相比當事人的訴權(quán)，法院的審判權(quán)為超強職權(quán)，審判權(quán)壓制甚至侵害當事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象并不鮮見。當事人行使訴權(quán)阻礙頗多，救濟乏力不容忽視。若檢察權(quán)還對當事人的訴權(quán)進行制約和監(jiān)督，不僅違背訴訟三方結(jié)構(gòu)的經(jīng)典模式，也浪費了十分有限的司法資源?！昂娩搼撚玫降度猩稀?，檢察權(quán)應當輔助當事人更好地行使訴權(quán)，補充當事人訴權(quán)行使能力的不足，以實現(xiàn)權(quán)利保障和救濟。比如，英國和美國的檢察官在當事人起訴不能時，會輔助當事人甚至代為當事人起訴。我國《民事訴訟法》第十五條對“支持起訴原則”的規(guī)定，也暗含了檢察機關(guān)有義務(wù)幫助當事人更好地實現(xiàn)憲法賦予的訴權(quán)之意，所以檢察機關(guān)對當事人訴訟行為的法律監(jiān)督實為不必要。其四，民事訴訟法也規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對審判監(jiān)督程序及其以外的其他審判程序、執(zhí)行活動中的審判人員(包括執(zhí)行員)的違法行為提出檢察建議，其對象僅限于審判人員，而非當事人及訴訟參與人。

我國司法獨立乃人民法院整體之獨立。故綜上所述，檢察建議的適用主體只能是人民法院，具體到個案，在審判監(jiān)督程序及其他審判程序上，檢察建議的適用主體是審案的法官及陪審員;在民事執(zhí)行活動中，適用檢察建議的主體是做出執(zhí)行裁定的法官及負責實施執(zhí)行活動的執(zhí)行人員，因此，檢察建議的適用主體為人民法院，包含了審判人員和非審判人員。當然，人民檢察院有權(quán)對法院在執(zhí)行活動中遇到的地方保護主義或行政干預等阻礙執(zhí)行行為實施法律監(jiān)督，其適用主體擴大到人民法院之外。由于這已超出本文的研究范疇，故不再做探討。

三、檢察建議的適用客體

對于現(xiàn)行法律規(guī)范中的民事檢察建議的適用情形或客體如何，需對再審檢察建議、其他審判程序的檢察建議、執(zhí)行活動中的檢察建議的適用對象進行比較?！度嗣駲z察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第四十七條規(guī)定再審檢察建議的四種適用情形分別為:原裁判符合抗訴條件，經(jīng)商定人民法院同意再審的;原裁定確有錯誤，但依法不能啟動再審的;抗訴案件再審的庭審活動違反法律規(guī)定的;其他情形?！睹袷略V訟法》第二百零八條規(guī)定檢察建議在其他審判程序的適用對象為審判人員的違法行為。《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》第二條規(guī)定適用檢察建議的情形為:人民法院逾期未支付案款給申請執(zhí)行人的;無正當理由且法定期間內(nèi)未處理當事人的異議或申請的;法定期間內(nèi)未采取執(zhí)行措施的;被執(zhí)行人提供擔保而人民法院無正當理由仍執(zhí)行其財產(chǎn)的;執(zhí)行行為危害國家和社會公共利益的。

對上述三類檢察建議適用情形進行簡單對比可發(fā)現(xiàn):其一，三種類型的檢察建議擁有共同的適用情形或客體，即人民法院或?qū)徟腥藛T的違法行為(違法庭審活動、違法執(zhí)行行為)。此處的“違法”泛指審判人員違犯法院組織法、程序法、實體法、司法解釋及法院內(nèi)部法規(guī)。審判人員的瀆職、徇私枉法等職務(wù)犯罪已經(jīng)觸犯刑法，已經(jīng)超出檢察建議規(guī)制的范圍。其二，再審檢察建議本質(zhì)上仍屬檢察建議的一種，同其他訴訟程序的檢察建議稍有不同，再審檢察建議更多是作為檢察實務(wù)中一種再審抗訴的補充性或替代性的變通做法。不可將再審檢察建議的適用客體擴展到訴訟中的案件事實與證據(jù)等事項，否則會有干預司法審判獨立之嫌。

如前文所述，三類檢察建議適用主體中，執(zhí)行活動檢察建議適用主體為法官及執(zhí)行人員等等，故可認為民事檢察建議適用客體為人民法院的違法行為，包括違法審判行為、違法執(zhí)行行為。依法律目的解釋，從當事人起訴至開庭審判期間的法院違法行為也屬于廣義上的違法審判行為。

四、檢察建議的法律效力

檢察建議是否具有強制力，對于檢察機關(guān)的檢察建議，人民法院或有關(guān)單位是否必須予以落實或回復［2］，這取決于檢察建議的性質(zhì)、法律實效與權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

首先，關(guān)于檢察建議的性質(zhì)。有觀點認為檢察建議實質(zhì)上是一種建議性的法律監(jiān)督權(quán)［3］，也有觀點認為檢察建議是法律監(jiān)督權(quán)能的重要內(nèi)容［4］。建議，顧名思義就是一種柔和地向?qū)Ψ教岢鲆庖姷姆绞?，若對方不接受此建議，建議做出方也不能強迫對方接受。如果檢察建議是一種柔和的建議性意見，而不具有強制對方接受并按照其旨意兌現(xiàn)之效力的話，那么在司法實踐中，檢察建議的運行就不免流于形式了。檢察機關(guān)和法院“哥倆好”成了司法檢察實務(wù)中適用檢察建議的基礎(chǔ)和前提，這就說明檢察建議得以適用依賴于檢法兩家的交情與關(guān)系而非制定法的效力。

其次，檢察建議是否具有強制性效力直接關(guān)系到其可能取得的法律實效。再審檢察建議有再審抗訴做強有力的后盾，即人民法院不接受人民檢察院的再審建議，后者就可依職權(quán)抗訴啟動再審程序。但是，對于應用于再審程序之外的檢察建議，沒有抗訴的強制力做后盾，如果其本身沒有任何強制性效力的話，可能根本就不會得到人民法院的回應，更遑論被采納并執(zhí)行了。故檢察建議需要一定的強制力，但并非如再審抗訴那樣的強制力，否則就不可稱其為“建議”，而是另外一種強制抗訴了。

檢察建議體現(xiàn)著人民法院和人民檢察院之間的訴訟權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，審判權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)都具有國家授權(quán)的屬性，既是權(quán)利又是義務(wù)，私自放棄或不履行就是瀆職。檢察建議作為人民檢察院法律監(jiān)督權(quán)的重要實現(xiàn)方式，代表的就是一種法定權(quán)利或者國家權(quán)力，國家權(quán)力具有強制性的天生傾向，所以檢察建議需要被賦予一定的強制性效力。但是，國家權(quán)力的強制性有各種不同的表現(xiàn)形式，不同的表現(xiàn)形式所具有的強制力是不同的。檢察建議應該是強制力較弱的一種權(quán)力［5］。檢察建議應當具有一定的程序性強制效力:檢察建議向同級人民法院做出后，后者應當在一定期限內(nèi)予以回復并說明理由，在此期間沒有回復將要承擔一定的法律責任。人民法院對檢察建議回復之后，可以自主決定是否予以執(zhí)行。如果人民檢察院仍然認為人民法院確實存在錯誤的，可以向其上一級人民法院提出檢察建議，上一級人民法院認為此人民檢察院的意見正確的，應當監(jiān)督下一級人民法院及時糾正。

一言以蔽之，審判權(quán)與檢察權(quán)是一對相互制衡的權(quán)力，非上下級之服從關(guān)系。因此，檢察建議應當是具備相對柔性和相對剛性的法律效力，即“剛?cè)峒鎮(zhèn)洹毙托ЯΑ?/p>

五、檢察建議的適用范圍

關(guān)于民事檢察監(jiān)督的范圍之爭，學界存在“全程監(jiān)督說”和“有限監(jiān)督說”。民事訴訟法規(guī)定人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督，檢察機關(guān)可對審判監(jiān)督程序及其以外的其他審判程序、民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督。從規(guī)范層面來講，檢察機關(guān)實現(xiàn)了對民事訴訟全程的法律監(jiān)督，申言之，檢察建議適用于民事訴訟活動全程是無疑的。

然而，“全程監(jiān)督”或“全面監(jiān)督”并非意味著法院的一切訴訟行為和審判活動都要受到檢察監(jiān)督，即所謂的“事事監(jiān)督”。檢察實務(wù)中，檢察機關(guān)主要通過當事人的申訴來獲悉審判人員的違法行為，然后對訴訟程序中審判人員的違法行為實施法律監(jiān)督，故檢察監(jiān)督權(quán)更多是一種消極性公權(quán)力。然而，檢察監(jiān)督畢竟是一種公權(quán)力，它對解決私權(quán)糾紛的民事審判的法律監(jiān)督保持適度的謙抑性是必要的。湯維建教授被視為“全面監(jiān)督說”的代表，但他也認為，訴中監(jiān)督需要處理好監(jiān)督的范圍問題，因為司法實踐的大部分案件是不需要進行檢察監(jiān)督的，在再審抗訴這種檢察監(jiān)督啟動方式上應遵循謙抑性［6］。

民事檢察監(jiān)督還須考慮現(xiàn)實可能性。檢察機關(guān)人力、物力十分有限，對審判機關(guān)的所有訴訟職權(quán)行為逐一實施監(jiān)督本身就不現(xiàn)實。當下各級法院積案劇增，法官審案任務(wù)繁重，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的各級法院尤甚。實務(wù)中審判程序操作存在些許不規(guī)范之處較為常見，比如，普通程序簡化審現(xiàn)象，即適用普通程序的案件實際庭審中卻沿用某些簡易程序的操作方式，如果檢察建議要對這些不規(guī)范之處逐一監(jiān)督不太現(xiàn)實。另外，對檢察建議的適用范圍和程度做細致的分類幾乎是一項不可能完成的任務(wù)。

公權(quán)力具有天然侵略和強制的傾向性，對檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)必須依法監(jiān)督，不能濫用檢察權(quán)力動輒對審判法官的訴訟職權(quán)行為提出檢察建議。檢察機關(guān)對審判人員的違法行為有權(quán)提出檢察建議，此處的“違法行為”是指其已經(jīng)違犯民事訴訟法律法規(guī)，而訴訟程序操作不規(guī)范或?qū)徟袡?quán)行使不當，在其沒有達到“違法”之嚴重程度且未對訴訟公正產(chǎn)生實質(zhì)性危害時，檢察機關(guān)可不提起檢察建議。為了保持檢察監(jiān)督的謙抑性，保證訴訟程序正常的運行規(guī)律，檢察機關(guān)對于可提可不提的檢察建議，最好一律不提。

六、檢察建議的具體適用程序

從規(guī)范到運作離不開對檢察建議具體操作問題的探討。本文參照檢察建議的數(shù)個相關(guān)司法解釋，對檢察建議在其他訴訟程序中適用的新路徑問題提出自己的拙見。

檢察建議的內(nèi)容須具體、明確且有事實依據(jù)，還須符合法律法規(guī)。其內(nèi)容一般包括:問題的來源或提出建議的起因;應當消除的隱患及違法現(xiàn)象;治理防范的具體意見;提出建議所依據(jù)的事實和法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定;被建議單位書面回復落實情況的期限等其他建議事項。

檢察建議應局限于訴訟中審判人員的違法行為，而不能是訴訟職權(quán)行為輕微不當或不規(guī)范、未達到違法之嚴重情節(jié)且未對當事人的正義訴求之實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)損害的。若審判人員涉嫌徇私枉法、枉法裁判，檢察機關(guān)就不再提檢察建議而是要立案偵查了。審判人員的違法行為，比如《民事訴訟法》第四十四條規(guī)定的審判人員接受請客送禮、違法會見當事人，審判人員應當回避而未回避、且法院負責人不理會當事人申請的，人民檢察院可以向該法院及該審判人員發(fā)出應當回避的檢察建議，并追究相應的法律責任。

在民事執(zhí)行檢察監(jiān)督中，檢察建議應針對執(zhí)行人員的違法行為而提出，包括違法執(zhí)行行為及不當執(zhí)行行為，若執(zhí)行人員涉嫌貪污受賄、違法處分被執(zhí)行財產(chǎn)等犯罪行為，則須立案偵查。民事執(zhí)行監(jiān)督的對象只能是法院或執(zhí)行人員，而不能是被執(zhí)行人或申請執(zhí)行人，即使存在被執(zhí)行人惡意申請執(zhí)行的情形，檢察機關(guān)也不能針對被執(zhí)行人提出檢察建議，而只能向做出執(zhí)行裁決的人民法院提出檢察建議。比如，《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，逃避法律義務(wù)的，應當追究法律責任。對于被執(zhí)行人的惡意欺詐訴訟行為，人民法院可以依利害關(guān)系人的申請或自行發(fā)現(xiàn)從而啟動調(diào)查和處罰程序，而人民檢察院做出檢察建議應當以當事人申請啟動為主、檢察機關(guān)自行啟動為輔，這符合民事訴訟的私權(quán)糾紛性質(zhì)和檢察監(jiān)督謙抑性原則，也契合檢察機關(guān)人力、物力有限的現(xiàn)實。

檢察建議權(quán)的啟動方式應有條件限制，是否提起檢察建議決定權(quán)在檢察委員會。目前，人民檢察院的主體任務(wù)仍然是職務(wù)犯罪的查禁和刑事犯罪的公訴，各檢察院民行科或民行處的檢察官編制可能只有數(shù)人，負責民行抗訴事務(wù)，人力和物力本來就捉襟見肘，因此當事人申請檢察建議須有事實與法律依據(jù)，故應規(guī)定檢察建議的申請門檻:當事人申請檢察機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)提起檢察建議應當提供審判人員違法行為的事實依據(jù)或初步的證據(jù)，而不能動輒向檢察機關(guān)提出申請。

人民檢察院提出檢察建議的，人民法院收到后應當立即在檢察建議回執(zhí)上簽收，檢察機關(guān)針對審判人員的輕微違法行為提出的檢察建議，檢察機關(guān)可以令人民法院在10個工作日內(nèi)處理并將處理情況書面回復人民檢察院。對于審判人員的違法行為情節(jié)比較嚴重而提出的檢察建議，檢察機關(guān)可令人民法院在收到檢察建議后，一個月內(nèi)進行審查并將審查結(jié)果書面回復人民檢察院。

人民檢察院對人民法院的回復意見有異議的，可以通過上一級人民檢察院向上一級人民法院提出。上一級人民法院認為人民檢察院的意見正確的，應當監(jiān)督下級人民法院及時糾正。檢察長對本院提出的檢察建議、上級人民檢察院對下級人民檢察院提出的檢察建議，認為確有不當?shù)?，應當撤銷，同時及時通知有關(guān)單位并做出說明。

至于誰來監(jiān)督監(jiān)督者，法院和檢察院須相互制衡。人民法院發(fā)現(xiàn)檢察監(jiān)督行為違反法律或者檢察紀律的，可以向人民檢察院提出書面建議，人民檢察院應當在一個月內(nèi)將處理結(jié)果書面回復人民法院;人民法院對于人民檢察院的回復意見有異議的，可以通過上一級人民法院向上一級人民檢察院提出。上一級人民檢察院認為人民法院建議正確的，應當要求下級人民檢察院及時糾正。

［1］劉芝祥．人民檢察院與民事訴訟法律關(guān)系［J］．政法論壇，1996，(5)．

［2］［3］張新．對完善檢察建議立法的實證思考［J］．河北法學，2010，(11)．

［4］李學林．檢察建議在實踐中的困境和出路［J］．中國檢察官，2006，(6)．

［5］高維儉．寬嚴相濟刑事政策研究之檢察視角——理念、實證與實踐［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008:216．

［6］湯維建．論民事檢察監(jiān)督制度的完善［M］．廈門:廈門大學出版社，2011:552～555．