黃夢(mèng)笛，胡廣平

(1．華東政法大學(xué)，中國(guó) 上海 200042;2．上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國(guó) 上海 201199)

司法解釋作為我國(guó)僅次于立法解釋的一種重要法律解釋，在我國(guó)法律體系的建設(shè)和法治社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)過程中，起著舉足輕重的作用，但其能否成為我國(guó)行政法的淵源，仍有待商榷。毋庸置疑的是，我國(guó)現(xiàn)在的司法解釋存在著范圍過于膨脹、內(nèi)容不盡規(guī)范等缺陷。

一、關(guān)于司法解釋的現(xiàn)狀與缺陷

第一，解釋的主體不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋從廣義上講，不僅應(yīng)包括最高人民法院的解釋，還應(yīng)包括地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的解釋;不僅應(yīng)包括法院的專門解釋性文件(如“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”等)，還應(yīng)包括法官在審判具體案件中對(duì)法律作出的具體的個(gè)案解釋［1］。例如:《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條就規(guī)定:各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，在三十萬(wàn)元至六十萬(wàn)元、六十萬(wàn)元至一百萬(wàn)元的幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行本解釋第二條第一款第(三)項(xiàng)、第四條第(三)項(xiàng)的起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。這雖然考慮到了各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不平衡和實(shí)際情況的差異性，但也賦予了各地高院偌大的自由裁量空間，將我國(guó)司法解釋的法定二元一級(jí)體制化身為多元多級(jí)體制，對(duì)于司法統(tǒng)一和司法公正的建設(shè)產(chǎn)生了一定消極的影響，有的司法解釋連上報(bào)備案都略去。這造成各地司法機(jī)關(guān)徑自制定或依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審理案件，造成一國(guó)之內(nèi)不同省份、一省之內(nèi)不同市區(qū)之間對(duì)于同一問題采取不同標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重背離法治的統(tǒng)一和法律面前人人平等的原則。

第二，解釋的對(duì)象過于龐雜。筆者在北大法律信息網(wǎng)(舊版)上，以最高人民法院為發(fā)布部門，以“行政”為標(biāo)題檢索關(guān)鍵詞，檢索出相關(guān)司法解釋256件，其中現(xiàn)行有效243件，失效13件。正所謂管中窺豹，司法解釋數(shù)量之巨大可見一斑，其對(duì)于行政法淵源確定的意義甚為壯觀?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第六條規(guī)定:司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。從司法解釋不同形式的名稱可以看出，行政法中的司法解釋除了涉及人民法院在行政審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，其實(shí)早已輻射行政法領(lǐng)域的方方面面，司法解釋在行政法領(lǐng)域愈來(lái)愈有膨脹之勢(shì)，極易發(fā)生司法解釋越俎代庖的危險(xiǎn)，立法、司法、行政本不應(yīng)相互干預(yù)各自職能，但司法解釋的迅速擴(kuò)張極易導(dǎo)致“準(zhǔn)立法”和干預(yù)行政職能的現(xiàn)象的產(chǎn)生。

第三，解釋的內(nèi)容存在瑕疵。最高人民法院2005年發(fā)布的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同，這嚴(yán)重有違國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的精神和立法原意。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。我們可以得知，市、縣人民政府土地管理部門作為行政主體，擔(dān)任的是出讓方的角色，其與受讓方簽訂出讓協(xié)議的行為，理應(yīng)屬于行政合同，而最高人民法院的司法解釋將其界定為民事合同，實(shí)屬紕漏。

二、對(duì)我國(guó)香港地區(qū)及國(guó)外法院司法解釋制度的考察

筆者閱覽主要西方國(guó)家的行政法參考書籍，概括起來(lái)講，英美法系因其承認(rèn)判例作為其法律淵源，故法官在判例中對(duì)法律的解釋當(dāng)然地成為其行政法淵源的一部分，這與我國(guó)等大陸法系國(guó)家存在很大不同。但是，法官在案件中對(duì)法律的解釋屬于司法權(quán)的一部分，而不是立法權(quán)，它必須與司法權(quán)一同行使，是法官審理案件的一個(gè)步驟和程序，不可分割。通過對(duì)司法解釋在西方各國(guó)的發(fā)展歷史，我們可以得出，司法解釋是可以成為行政法淵源的。理由如下:

第一，香港行政法的成文法淵源在回歸之前包括英國(guó)成文法和香港本地成文法。其中，凡是具有行政管理內(nèi)容的香港本地成文法均是香港行政法律的淵源［2］。香港本地成文法的具體形式包括條例、附屬性立法和憲令。香港法院根據(jù)英美法系的一般原理，對(duì)條例享有解釋權(quán)，即在審理具體案件時(shí)，有權(quán)對(duì)該案件中所涉及的行政機(jī)關(guān)的附屬性立法是否違反條例進(jìn)行審查，與條例相抵觸的附屬性立法失去原有法律效力。1997年7月1日香港回歸后，《香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十八條規(guī)定:全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。由此可以得出，香港法院對(duì)于條例的解釋權(quán)限是比較大的，香港行政法制對(duì)法治行政原則的貫徹也是比較成熟和完善的。

第二，法國(guó)作為大陸法系的典型代表，法院判案原則上以成文法為根據(jù)，法院的判決只對(duì)本案件產(chǎn)生法律效力，對(duì)其后的案件和下級(jí)法院審理的案件沒有拘束力，不存在遵守先例(stare decisis)原則，但這并不表示先例不會(huì)發(fā)生作用。恰恰相反，作為法國(guó)歷史條件的產(chǎn)物，獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)是法國(guó)行政法的顯著特點(diǎn)，解決行政活動(dòng)是否違法的爭(zhēng)端，不由普通法院管轄，而由行政法院管轄［3］。但由于行政事務(wù)千差萬(wàn)別，行政法官經(jīng)常遇到無(wú)法可依的情況，此時(shí)，先例可以說就起到了主要的作用。一位法國(guó)行政法學(xué)家用生動(dòng)的語(yǔ)言說，如果我們?cè)O(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國(guó)將無(wú)民法存在;如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國(guó)將無(wú)刑法存在;但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國(guó)的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不存在于成文法中，而存在于判例之中。①參見(法)費(fèi)爾德著:《行政法》，1984年法文版，第107頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)著:《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第17頁(yè)。這樣的形容雖然比較夸張，但可以看出先例在法國(guó)行政法中的重要性。

究其原因，主要在于判例本身的質(zhì)量和最高行政法院的威信。最高行政法院的職權(quán)包括咨詢、審判、裁決行政法院系統(tǒng)內(nèi)部管轄權(quán)爭(zhēng)議和指導(dǎo)下級(jí)行政法院的工作，其中咨詢職能，主要適用于政府提出法律草案和制定行政條例的行為，也包括某些具體的行政處理［4］。如果行政機(jī)關(guān)沒有將必須咨詢的事項(xiàng)咨詢最高行政法院的意見，則其作出的決定無(wú)效。在一些特殊的情況下，行政機(jī)關(guān)必須遵守最高行政法院的咨詢意見。法院在立法過程中就已加入，有效地保障了立法的質(zhì)量和與審判實(shí)踐相結(jié)合的程度，也維護(hù)了司法的統(tǒng)一和最高行政法院的威信。

第三，美國(guó)行政法中也有法院可以作出司法解釋的相關(guān)制度。由于美國(guó)原來(lái)屬于英國(guó)的殖民地，所以其行政法淵源和體制的設(shè)計(jì)，多源自英國(guó)普通法，美國(guó)行政法的重要原則，多來(lái)源于判例法。眾所周知的判例法是在沒有憲法或成文法的依據(jù)時(shí)，由法官發(fā)揮創(chuàng)造性所產(chǎn)生的規(guī)則或原則，例如美國(guó)的司法審查，大部分規(guī)則由法院的判例產(chǎn)生;聯(lián)邦政府和行政官員的行政賠償責(zé)任，在未由成文法規(guī)定以前，已由法院的判例產(chǎn)生［5］。但不可忽略的是，有的判例法則是法院對(duì)憲法條文或成文法條文在意義不明確時(shí)的解釋，法院可以確定它的意義和適用范圍，這在美國(guó)行政法的源流中起著至關(guān)重要的作用。

三、我國(guó)香港地區(qū)及國(guó)外法院司法解釋制度的啟示

結(jié)合以上考察的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，我們可以得出，行政法類司法解釋作為我國(guó)行政法的淵源是可以的。早在1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》就規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！薄斗ㄔ航M織法》第三十三條也有規(guī)定:“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！比珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)人主編的《立法法講話》指出:法律解釋分為正式解釋和非正式解釋。正式解釋又分為立法解釋和應(yīng)用解釋，應(yīng)用解釋就是執(zhí)法機(jī)關(guān)(包括審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān))在應(yīng)用法律的過程中，對(duì)法律的有關(guān)含義所作的說明和解釋［6］。但從實(shí)踐中仍然可以看出，最高人民法院所作司法解釋仍存在著不少爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，借鑒香港及國(guó)外的法院司法解釋制度，可以給我們?nèi)缦聠⑹?

第一，明確司法解釋的主體。我國(guó)《憲法》第一百二十六條規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”而制定司法解釋屬于最高人民法院依法行使審判權(quán)的一部分，除最高人民法院之外，其他司法機(jī)關(guān)(包括下級(jí)法院)、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體均無(wú)權(quán)發(fā)布關(guān)于審判活動(dòng)的司法解釋，也無(wú)權(quán)聯(lián)合發(fā)布關(guān)于審判活動(dòng)的司法解釋，關(guān)于審判活動(dòng)的司法解釋只能以最高人民法院的名義制定和發(fā)布。法國(guó)行政法中，最高行政法院所作出的判決，一般不會(huì)輕易改變。下級(jí)法院以后遇到同類案件情況時(shí)，也會(huì)采取最高行政法院的觀點(diǎn)，因?yàn)橄录?jí)法院沒有充分理由不遵循最高行政法院的觀點(diǎn)，當(dāng)事人提起上訴時(shí)，這個(gè)判決很可能被最高行政法院撤銷。因此，最高行政法院的判決一經(jīng)產(chǎn)生，就會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生一種信念，認(rèn)為這個(gè)判決具有極強(qiáng)的拘束力，對(duì)未來(lái)的案件產(chǎn)生拘束的力量，并且非經(jīng)法定程序不得改變。這是最高行政法院擁有的職權(quán)和威信，借鑒至我國(guó)，也理應(yīng)維護(hù)最高人民法院對(duì)于審判工作的唯一司法解釋權(quán)。

第二，收縮司法解釋權(quán)限。我國(guó)香港地區(qū)的行政法制無(wú)疑是非常完善的，這對(duì)于內(nèi)地的行政法制建設(shè)具有很大的啟示。十一屆三中全會(huì)以來(lái)，內(nèi)地行政法制建設(shè)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步與發(fā)展，但也應(yīng)看到我國(guó)的行政法制水平仍亟須提高，行政類法律內(nèi)容過于原則，可操作性不強(qiáng)，許多實(shí)質(zhì)性問題(例如原告資格、受案范圍、賠償數(shù)額等)在法律層次位階的文件中無(wú)法找到明確答案，行政類法律越來(lái)越有被司法解釋架空之勢(shì)。香港條例的內(nèi)容和授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)盡可能詳盡的做法有效地防止了立法權(quán)旁落于司法解釋之手，香港立法會(huì)制定的條例，內(nèi)容十分具體、詳盡，行政管理中的職能、權(quán)力、責(zé)任等規(guī)定得非常清晰、確定，行政機(jī)關(guān)重要的實(shí)質(zhì)性權(quán)力以及行使這些權(quán)力的必備條件和必經(jīng)程序、公民尋求救濟(jì)的方法和途徑、相關(guān)費(fèi)用數(shù)額的確定等都規(guī)定在條例中。這一點(diǎn)內(nèi)地可以予以借鑒，我們應(yīng)改變以往“宜粗不宜細(xì)”的立法傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而逐步采納“宜細(xì)不宜粗”的指導(dǎo)思想。

第三，提高司法解釋制定者的素質(zhì)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官由9名大法官組成，由總統(tǒng)提名，參議院同意后方可任命，終身任職，非經(jīng)國(guó)會(huì)彈劾不得免職，這樣可以保證法官不受來(lái)自行政機(jī)構(gòu)的壓力。整體而言，大法官們獲得律師執(zhí)業(yè)資格的平均年齡是23．6歲，而出任大法官時(shí)的平均年齡是53．7歲。從23歲到53歲的30年間，大法官們?cè)?jīng)長(zhǎng)時(shí)間地在法律職場(chǎng)和政治戰(zhàn)場(chǎng)上摸爬滾打，經(jīng)受歷練，在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)，逐漸走向成熟，最后才坐上了高高的法官席，這與大陸法系國(guó)家的法官?gòu)姆▽W(xué)院到法官席的單一路徑大不相同［7］。反觀我國(guó)最高人民法院的招錄機(jī)制，除了每年從基層內(nèi)部遴選之外，還從一年一度的國(guó)家公務(wù)員考試中進(jìn)行招考。以2013年度國(guó)家公務(wù)員考試為例，其中行政審判崗位僅需2年基層工作經(jīng)驗(yàn)，可以得知，對(duì)于工作經(jīng)驗(yàn)的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國(guó)聯(lián)邦最高法院，然而法學(xué)是一門人文學(xué)科，法律是一種社會(huì)法，缺乏了實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和生活的打磨，其所作司法解釋極易偏離社會(huì)的需要。由于法律解釋、法律適用、法律救濟(jì)和法律幫助取決于法律形式，對(duì)形式法律只能訴諸規(guī)范審查程序，而不能提起撤銷訴訟［8］。一則偏離社會(huì)實(shí)際需要和司法實(shí)踐的司法解釋，遠(yuǎn)比一份錯(cuò)誤的判決書所帶來(lái)的荼毒深刻得多。所以，我們應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)最高法院法官任職選拔機(jī)制中的精華部分，法官應(yīng)擴(kuò)大至從優(yōu)秀的律師隊(duì)伍中進(jìn)行遴選，在制作司法解釋時(shí)，應(yīng)參考法學(xué)院教授的意見，并在形成的司法解釋中加以體現(xiàn)。

第四，完善對(duì)于司法解釋制定的監(jiān)督，提升司法解釋制定透明度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》規(guī)定:最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力，立項(xiàng)、審核、協(xié)調(diào)等工作由最高人民法院研究室統(tǒng)一負(fù)責(zé)。最高人民法院研究室在其編訂的一本著作中寫道:“司法解釋的法律效力來(lái)源于司法強(qiáng)制力，具體表現(xiàn)為對(duì)法院審理案件的約束，即法院審理案件時(shí)不僅應(yīng)當(dāng)適用有效法律的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)遵循司法解釋的規(guī)定。除對(duì)法院的約束力外，對(duì)案件當(dāng)事人也具有客觀實(shí)在的約束力，并且對(duì)于案件以外的人及其行為和事件也有著巨大的影響力?！保?］但是，司法解釋既然實(shí)際效力同法律一樣，也是法院審判案件法律依據(jù)的一種，那么為什么其制作的程序不予公開呢?在與行政機(jī)關(guān)相對(duì)的過程中，相對(duì)人在國(guó)家強(qiáng)大的公權(quán)力面前已是一種弱勢(shì)地位，其維護(hù)自己合法權(quán)益的能力與途徑明顯弱于公權(quán)力機(jī)關(guān)，而這樣一種對(duì)公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的法律文件，其制作過程公民竟也不得而知，也無(wú)法表達(dá)自己的意見和建議，也就無(wú)法對(duì)自己在某一特定領(lǐng)域的法律權(quán)利義務(wù)作出合理預(yù)期，與法治公開的原則不符，且全國(guó)人大及常委會(huì)的立法尚有聽取代表團(tuán)意見、質(zhì)詢、向公民征集意見等環(huán)節(jié)，而司法解釋的制定過程卻是最高人民法院閉門造車的一家之言，實(shí)為不妥。為提高其民主性和透明度，加強(qiáng)司法解釋制定過程的約束和監(jiān)督，筆者認(rèn)為，在司法解釋制定的過程中，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的司法解釋公開征詢意見和建議的相關(guān)機(jī)制，譬如在最高人民法院的網(wǎng)站上發(fā)布已經(jīng)起草、即將出臺(tái)的司法解釋稿，開通網(wǎng)民答疑與意見平臺(tái)，并允許群眾以郵寄、電話、電子郵件等多種方式提出自己的意見;各地各級(jí)人民法院可以匯集當(dāng)?shù)匾庖?，上?bào)至最高人民法院，更為重要的是，要將群眾的意見切實(shí)地體現(xiàn)在所發(fā)布的司法解釋中，杜絕聽而不用、表面功夫的情況發(fā)生。

［1］姜明安．行政法與行政訴訟法(第四版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011:60．

［2］胡錦光．香港行政法［M］．鄭州:河南人民出版社，1997:6．

［3］［4］王名揚(yáng)著．法國(guó)行政法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007:14，484．

［5］王名揚(yáng)．美國(guó)行政法［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2005:47．

［6］喬曉陽(yáng)．立法法講話［M］．北京:中國(guó)民主法制出版社，2000:166．

［7］李丹，張慶熠，任東來(lái)．美國(guó)最高法院法官制度［J］．南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))，2010，(2):30．

［8］(德)沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾．行政法(第1卷)［M］．高家偉譯．北京:商務(wù)印書館，2002:252．

［9］最高人民法院研究室．司法解釋與審判實(shí)踐(第2輯)［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2002:177．