孫成剛

(鄭州華信學院，河南鄭州451100)

一、軟法的萌芽、生長和效用

(一)軟法的由來

關(guān)于法的概念，哈特認為:“在與人類社會有關(guān)的問題中，沒有幾個像‘什么是法?’這個問題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來并且由嚴肅的思想家們用形形色色的，奇特的甚至反論的方式予以回答”。［1］當前諸多教材對“法”作這樣相同或相似的描述:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。由此，“國家強制力”成了法不可或缺的質(zhì)的特征，而這一點卻與晚近發(fā)展起來著重強調(diào)“社會效果”的“軟法”相悖反，這就難免不使人產(chǎn)生追蹤探源社會中的法軟法現(xiàn)象的沖動。盡管“軟法”的初次使用或許還有爭論，“軟法”的定位及其與“硬法”的關(guān)系尚需進一步明確，但就“軟法”的淵源，依筆者陋見，應(yīng)是成型于埃利希的“活法”理論。［2］

埃利希(Ehrlich，Eugen;1862～1922)，這位歐洲社會學法學派創(chuàng)始人認為，“無論是現(xiàn)在還是其他任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身”［3］。對于“法律是主權(quán)者的命令”、“法律是由國家維護的強制秩序”的觀點，埃利希是持反對態(tài)度的。他指出:“沒有哪個訓(xùn)練有素的法學家會懷疑，過去的法律中有相當大的一部分并不是有國家制定的。即使在今天，在很大范圍內(nèi)，法律仍然有其他的淵源”［4］。法律是社會秩序或人類團體的內(nèi)在秩序，因而不能把國家制定法看成是法律的主要部分，法律規(guī)范是一個比較寬泛的概念，只要能在社會生活中發(fā)揮規(guī)范作用。從社會學的角度講，作為“軟法”現(xiàn)象的“活法”被看成是一種成型理論加以系統(tǒng)論述的，最早應(yīng)當是從埃利希開始的。

自軟法產(chǎn)生以來，在鮮活的社會實踐中，始終在默默無聞地起著它應(yīng)有的作用，盡管人們對之的態(tài)度或褒或貶?！盁峁贩枪贰?、“白馬亦馬”的論爭就是明證，但軟法作為法的功能與效用在過去、現(xiàn)在、將來社會發(fā)展中的作用是無可置疑的。由是觀之，軟法作為一種社會規(guī)制手段，之于當下的民辦高校管理，亦不失為在依法治國背景下高校依法治校與依法治教的一劑良方。

(二)民辦高校的軟法訴求

從某種意義來說，軟法是大學治理由國家化、社會化向個性化發(fā)展的驅(qū)動力。傳統(tǒng)意義上，我國高等教育受到行政手段的干預(yù)比較多，高校發(fā)展具有明顯附屬性，自主權(quán)得不到很好落實。較之公立高校，民辦高校的異軍突起之勢已勢不可擋，但管理的亂象，發(fā)展的失序，地位的尷尬，各種關(guān)系有待進一步理順。而此時，在傳統(tǒng)法治難以迅速跟進的民辦高校管理領(lǐng)域，軟法卻能夠適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的要求和民辦高等教育管理體制和運行機制的客觀期盼，使民辦高校內(nèi)部管理制度與外部法律法規(guī)相銜接。通過民辦高校軟法規(guī)制關(guān)注現(xiàn)實的迷亂并關(guān)照之，有利于民辦高校辦學自主權(quán)的實現(xiàn)和教育現(xiàn)代化的形成。

民辦高校軟法的價值訴求，在于維持民辦高校教育秩序、保證教育質(zhì)量。從柏拉圖的國家組織形式、亞里士多德“法律獲得普遍的服從”到羅爾斯作為社會體系基礎(chǔ)的“公平的正義”，思想家一直都在追求著人類理想與秩序的暗合。軟法當然也不能例外。［5］首先，要凸顯規(guī)制意識。民辦高校軟法本身是規(guī)則，就是要求其共同體的成員即受其規(guī)范和制約的師生按照本規(guī)范的要求去進行教學、科研和社會活動，實現(xiàn)大學的職能，保證大學教育的確定性、穩(wěn)定性和連續(xù)性。其次，關(guān)注大學自治、學術(shù)自由。自由不僅是中國當代硬法的時代精神，也應(yīng)當是軟法的精神內(nèi)核和價值追求。體現(xiàn)自由、保障自由、發(fā)展自由是也必然是民辦高校軟法規(guī)制的精髓，符合教育發(fā)展規(guī)律和人們愿望。再次，實現(xiàn)人的全面發(fā)展。民辦高校規(guī)制中的軟法規(guī)則是民主協(xié)商的產(chǎn)物，是用以大學治理的手段和方式，目標就是大學決策和運行的民主和科學化，終極價值是實現(xiàn)人的全面發(fā)展。對于當前中國，多企業(yè)家辦校而非教育家辦校的前提下，情況尤如此。因為不管是硬法還是軟法的發(fā)展，都必須服務(wù)于人的全面發(fā)展，民辦高校概莫能外。民辦高校的軟法規(guī)制，是人的全面發(fā)展，不僅是能力的發(fā)展，還是人際關(guān)系的發(fā)展和個性的發(fā)展。說到底就是要讓教師教有所長、教有所樂、教有所展，就是要讓學生學有所愛、學有所進、學有所成，在制度設(shè)計上賦予師生可持續(xù)發(fā)展的空間和平臺。

總之，法作為一種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，理應(yīng)根據(jù)社會關(guān)系的復(fù)雜化程度來選擇強弱有別的法律規(guī)范，否則不但難以收到良好的社會治理的效果，而且使社會關(guān)系陷入混亂之中，與管理者的初衷大相徑庭。在我國“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的語境中，我們要建設(shè)法治國家，硬法當然須倚重，同時軟法愈顯得不可或缺。較之硬法，軟法可以通過利益誘導(dǎo)、羞恥感、譴責、互相模仿和社會壓力等方式起作用，而且軟法的形成的主體多元，是一種分散化的公共治理模式，體現(xiàn)了自制與民主的精神。［6］軟法現(xiàn)象業(yè)已成為社會管理領(lǐng)域的新發(fā)展和新訴求，民辦高校軟法規(guī)制當然也概莫能外。

二、民辦高校發(fā)展遭遇的困境

(一)民辦高校的定位不明

《國家中長期教育改革與發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》指出:依法管理民辦教育，積極探索營利性和非營利性民辦學校分類管理。但《中華人民共和國高等教育法》第24條規(guī)定:“設(shè)立高等學校，應(yīng)符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的?！边@樣就形成了民辦高校定位的法律矛盾?！皬姆芍贫确矫嬗^察，現(xiàn)行法律體系沒有對民辦學校的法律地位做出明確、具體的界定，是一個重要的疏漏?！保?］

目前，當務(wù)之急是要盡快對民辦高校進行營利和非營利的分類，并在稅收等方面進行區(qū)別對待，這樣才能吸引更多的社會資本進入民辦教育領(lǐng)域，促進民辦高校更好發(fā)展。將視野移至國外，美國私立高等教育分成營利性學校和非營利性學校兩大類，它們在整個高等教育系統(tǒng)中的地位和職能是完全不同的。營利性學校主要集中在職業(yè)培訓(xùn)領(lǐng)域和社區(qū)學院，而對于定位于營利性的私立高校則不能享受國家的稅收優(yōu)惠政策，對于定位于非營利性的私立高校，聯(lián)邦政府則在稅收等各方面給予優(yōu)惠政策，以促進其發(fā)展。由此可否設(shè)想，在硬法尚未來得及跟進的情況下，以國家政策等軟法形式，對高校的性質(zhì)區(qū)別對待，不失為促進民辦高校管理制度化的可行路徑。

另外，民辦高校在我國法律體系中有民事主體和行政主體兩種法律身份。在民法上，民辦高校是法人，是民辦非企業(yè)單位的一種。根據(jù)國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》(1998)的規(guī)定，“民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。”在行政法上，根據(jù)《高等教育法》第18條的規(guī)定以及國務(wù)院第26號令的授權(quán)，民辦高校作為被授權(quán)組織，是行政主體的一種。關(guān)于民辦高校的行政管理權(quán)限，也有一系列明確的法律規(guī)定。如《高等教育法》第11條規(guī)定，高等學校應(yīng)當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法》第5條規(guī)定，民辦學校與公辦學校具有同等的法律地位，國家保障民辦學校的辦學自主權(quán)。鑒此，一方面應(yīng)充分認識民辦高校公共服務(wù)的功能，決不能認定其為純營利組織，而應(yīng)以軟法方式釋放其活力，促進民辦高等教育的良性發(fā)展。另一方面，投資者取得回報又具有正當性，如果不允許民辦高校營利，投資方的積極性便會受到打擊。在相關(guān)法律尚未出臺前，政府用好軟法引導(dǎo)方式，解除投資者的顧慮，使民辦高校在民事主體身份上，以公司法人治理結(jié)構(gòu)運行，順暢經(jīng)營。在民辦高校的治理中，要理清民辦高校的這兩種法律屬性并分別對待。

(二)民辦高校的資金瓶頸

自從1983年我國第一批民辦高校招生以來已有20余年。至2002年年底，我國民辦高等教育機構(gòu)已達1202所，在校生140．35萬人，其中，教育部認可的具有學歷教育資格的機構(gòu)133所，在校學生31．98萬人。到2005年2月，我國具有獨立頒發(fā)畢業(yè)證書資格的民辦高校有228所，比《民辦教育促進法》頒布實施的2002年增加了95所，增長了74．1%，在校生達71．1萬人，比2002年增加了39．1萬人，增長了122．2%［7］。然而近年來民辦高校的發(fā)展不容樂觀，2009年更被稱為我國民辦高等教育的“拐點年”。民辦高校普遍遭遇招生寒流，新生數(shù)量平均下滑40%至50%。與公辦高校有財政補貼不同，由于民辦高?；旧弦揽渴諏W費來維持學校正常運轉(zhuǎn)，生源減少直接影響到學校收益和發(fā)展，很多民辦高校開始縮小辦學規(guī)模甚至停辦。從此，民辦高校進入了兩極分化、優(yōu)勝劣汰的階段，數(shù)量已從2002年的1202所減少到目前的866所。事實上，《民辦教育促進法》的出臺并未促進民辦高校的發(fā)展，反而產(chǎn)生了束縛作用?！坝病狈ǖ木窒扌詭砹巳绾纬浞职l(fā)揮軟法作用的課題。

民辦高校資產(chǎn)構(gòu)成中，來自國家的政策性投入和社會捐贈微乎其微。民辦高校辦學初期的費用主要來自舉辦者的大額投資和大量的銀行貸款，而學校后期運行的費用大部分來源于學生交納的學費。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了學校增值部分的產(chǎn)權(quán)歸學校所有，不能歸屬于投資者。這種規(guī)定固然是從“教育是一種公益事業(yè)”的視角出發(fā)的良好夙愿，但教育事業(yè)作為一種高投入、慢產(chǎn)出的行業(yè)的本質(zhì)特性決定了這樣的規(guī)定很可能導(dǎo)致以商業(yè)目的進入民辦教育領(lǐng)域的投資者的辦學投機行為，他們更加關(guān)注如何通過學校的經(jīng)營發(fā)展進行變相營利，將經(jīng)營學校的收益據(jù)為己有。民辦高校資金瓶頸問題“摸著石頭過河”式的發(fā)展中，硬法可以觀望，但軟法規(guī)制勢在必行。

(三)民辦高校的管理隱患

在我國，由于民辦高校的性質(zhì)以及作為行政主體的權(quán)限未被法律清晰地界定，民辦高校與國家以及其他社會主體之間的關(guān)系存在著法律規(guī)制的“空白”地帶。依賴收費維持運轉(zhuǎn)的局面常使民辦高校發(fā)展面臨困境。如何改變民辦高?！安幻褶k”、“假民辦”的多維面相，真正引入社會投資，適當路徑仍然懸而未決。凡此種種，管理上的隱患重重，在硬法缺位的情況下，軟法的指導(dǎo)性作用對民辦高校的發(fā)展和教育公平的維系不可或缺。

我國有關(guān)教育立法尤其是民辦高校的立法并未完善，甚至目前還沒有聽說哪一個民辦高校遵循了《中華人民共和國高等教育法》第27條的規(guī)定頒行了“大學章程”，但客觀的講，民辦高校的發(fā)展仍整體呈現(xiàn)規(guī)范和有序的狀態(tài)。其中原因正是利用了軟法雖無剛性強制的外殼架構(gòu)，卻可以依靠社會主體的自律意識、人際共識、集體行動及社會輿論等實施和遵循的緣故。辦學者對傳統(tǒng)高校的辦學規(guī)律的自覺遵守，社會對民辦高校的價值和功能的共識等因素主動踐行，共同形成了民辦高校治理中的軟法規(guī)制。

(四)民辦高校的師資薄弱

加強對學生的人文素質(zhì)教育，教師是主力軍。而目前在民辦高校從教的專業(yè)課教師大多數(shù)都畢業(yè)于人文素質(zhì)相對比較薄弱的理工科大學，他們專業(yè)基礎(chǔ)理論較扎實，但人文知識貧乏，文化素質(zhì)較差，使得專業(yè)課程不能滲透人文精神的教育。師資隊伍人文素質(zhì)狀況的不理想成為了民辦高校人文教育發(fā)展不暢的重要因素之一。另外，民辦高校的教師在工資待遇、福利保險以及社會地位等許多方面與公辦相比還存在較大的差距，教師流動性要比公辦高校高，不利于形成穩(wěn)定發(fā)展的校園文化。而且，在“不求所有，只求所用”原則的指導(dǎo)下，民辦高校的專業(yè)教師大部分是公辦高校的兼職教師，與民辦高校處于松散的雇傭關(guān)系，不利于學生與教師的交流，難以在校園建設(shè)上發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用。

直面現(xiàn)實，民辦高校要在不利于生存的逆境中奮起，就需要通過修訂管理制度和規(guī)范等軟法規(guī)制措施引導(dǎo)、激勵廣大教師明確肩負起人文教育的重任，自覺地提高自己在教學實踐中提高職業(yè)人文素質(zhì)。同時，管理者要將人文關(guān)懷，制度留人，待遇留人，解決教師的后顧之憂等方面的積極做法制度化，以軟法規(guī)制的形式，讓教師放心，安心，順心，這樣，教師的創(chuàng)造力、創(chuàng)新力才能最大化的釋放出來，學校的有序化發(fā)展才有制度化的保證。

三、軟法規(guī)制下的民辦高校管理的法治化路徑

(一)依硬法精神、原則及政策針對性延展軟法規(guī)則

民辦高校的健康發(fā)展呼吁軟法的誕生與成長。國家相關(guān)部門要尊重高等教育發(fā)展規(guī)律，制定出適合民辦高校發(fā)展的法律、法規(guī)，并不斷完善，以保證法律的適用性和公正性。鑒于法律的穩(wěn)定性、滯后性等特性與民辦高校發(fā)展的復(fù)雜性與多變性的不協(xié)調(diào)甚至沖突的情況，依硬法精神、原則及政策針對性延展軟法規(guī)則，顯得特別重要。特別是在事關(guān)民辦高校產(chǎn)權(quán)、法人、資助以及優(yōu)惠政策等方面要認真調(diào)研，杜絕相關(guān)法律法規(guī)對產(chǎn)權(quán)和合理回報問題有意回避甚至避而不談的現(xiàn)象，為民辦高校發(fā)展構(gòu)建良好的法律環(huán)境，使民辦高校教育各項管理工作都能在規(guī)則意識的支配下做到有法可依。

(二)在硬法缺位的領(lǐng)域據(jù)實實現(xiàn)軟法規(guī)制

我國民辦高等教育發(fā)展過程中產(chǎn)生的各種矛盾沖突，主要集中在政府把民辦高校當成“養(yǎng)子”而非“親生”對待和捐資辦學制度中權(quán)利與義務(wù)的安排上。由于硬法的缺位，軟法的指導(dǎo)性作用對民辦高校的發(fā)展和教育公平的維系不可或缺。一方面，我們可以借鑒國外相關(guān)理論準確、客觀、理性的定位民辦高校的性質(zhì)，給民辦高校真正同公辦高校同等的發(fā)展空間，并在硬法滯后的情況下為民辦高校提供軟法支撐。另一方面，政府須轉(zhuǎn)變觀念，對民辦高校的監(jiān)管理念和方式要適時轉(zhuǎn)型。管制還是給付，不同的行政理念和措施對民辦高校的發(fā)展導(dǎo)向不同。管制行政理念下，以“硬法”規(guī)制作為主要手段，對民辦高校辦學考核、評估和處分，一定程度上束縛了民辦高校的發(fā)展。福利國家時代，在給付行政下，政府運用軟法方式積極引導(dǎo)和扶持民辦高校充分行使辦學自主權(quán)，提高教育教學質(zhì)量，形成招生與就業(yè)的良性循環(huán)，將促進民辦高等教育事業(yè)的發(fā)展。

制定出合理的法律法規(guī)實施細則，也將是增加法律實施權(quán)威性所必需的?！睹褶k教育促進法實施條例》作為《民辦教育促進法》的實施細則，過多地關(guān)注民辦高校在辦學中應(yīng)當承擔的義務(wù)，而對民辦高校發(fā)展中應(yīng)當享有的權(quán)利，特別是民辦高校產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)以及政府資助和獎勵措施等問題缺乏具體規(guī)定，甚至刻意回避。雖然《民辦教育促進法實施條例》對規(guī)范民辦高校辦學行為起到了積極的作用，但該法律在上述方面略顯薄弱。法律的修改和進一步完善，當然是一個很好的路徑，但當民辦高校管理因修法時機和時空上的錯位而產(chǎn)生斷裂、出現(xiàn)鴻溝時，軟法的功能和效用便可以大顯身手了。

(三)不失時機地實現(xiàn)軟法向硬法的過渡

軟法與硬法的位階體現(xiàn)不同。硬法具有明顯位階，表現(xiàn)為以憲法為中心形成一個效力遞減的倒金字塔型位階體系，每一層級的規(guī)范都不得與上位階的規(guī)范相抵觸，否則無效;軟法的位階則不明顯，除了所有的行為規(guī)范都要合乎憲法以及在一般情況下不得與硬法相沖突以外，軟法自身并不界定效力層級，不同軟法規(guī)范之間的比較模糊。這是因為硬法反映的國家意志主要是一種隸屬服從關(guān)系，而軟法側(cè)重反映的不同自治體意志之間的意志彼此之間是平等的。但是，這并不意味著軟法規(guī)范不存在任何效力等級劃分，在同一共同體內(nèi)部的自治規(guī)則之間因其代表的成員意志多寡而呈現(xiàn)效力高下之分。對高校自治規(guī)則而言，從理論上講，校方制定的自治規(guī)則代表全校師生的意志，而下屬院、系、部制定的自治規(guī)則僅代表本院師生的意志，因此前者的效力要高于后者，而不同院系之間的自治規(guī)則的效力彼此平等的。民辦高校軟法規(guī)制，是民辦高校管理制度化、法律化的必由之路。要求管理者在督導(dǎo)和管理民辦高校過程中明晰自身職責，做到有所為，有所不為，減少管理者在處理民辦高校問題時出現(xiàn)的職責不清、權(quán)限不明，損人利己、自由任性的現(xiàn)象的發(fā)生，實現(xiàn)民辦高校事業(yè)科學發(fā)展的指日可待。

由于軟法規(guī)范在功能上可以彌補和矯正硬法的空白和不足，從而大大拓展法治化的疆域，使依法治國真正做到有“法”可依。由于軟法規(guī)則具有淵源多種多樣，表現(xiàn)形式不拘一格，軟法的多樣性、靈活性、不斷變動性能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，而軟法還可以增強參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分的主體意識?；诖耍卦诤弦獾能浄ㄒ?guī)制，必將在中國民辦高校管理中宏圖大展，富有成效。但同時我們也應(yīng)清晰的認識到，軟法畢竟有其“軟”的一面，軟法規(guī)制一旦成熟，應(yīng)及時通過法定程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為硬法，以便真正實現(xiàn)民辦高校管理的法治化。

［1］ (英)哈特．法律的概念［M］．張文顯，鄭成良等譯．北京:中國大百科全書出版社，1996．

［2］ 孫成剛．“軟法”的理論探源及其價值［J］．忻州師范學院學報，2012，(5)．

［3］ Eugen Ehrich，F(xiàn)undamental principles of Sociology of Law selected from The Leagal Philosophers，University of Pennsylvania Press，1958，437．

［4］ Eugen Ehrich，F(xiàn)undamental principles of Sociology of Law selected from The Leagal Philosophers，University of Pennsylvania Press，1958，439．

［5］ 張延利，陸俊杰．大學軟法之治的理論意蘊與價值維度［J］．遼寧教育研究，2008，(11):12-14．

［6］ 孫成剛．軟法之治:社會管理創(chuàng)新的新路向［J］．河北聯(lián)合大學學報，2012，(5)．

［7］ 人民日報［N］．2005-02-25(11)．

［8］ 曾志平．論民辦高校的法人性質(zhì)［J］．行政法學研究，2008，(3)．