沙良永,盧劍峰
(1.無錫商業(yè)職業(yè)技術學院 經(jīng)濟貿(mào)易學院, 江蘇 無錫 214153;2.浙江萬里學院 法學院, 浙江 寧波 315100)
2011年上半年以來,浙江溫州、內(nèi)蒙鄂爾多斯、河南安陽、江蘇泗洪等地相繼爆發(fā)民間借貸危機,再次引發(fā)關于民間借貸監(jiān)管問題的討論。有研究者認為,民間借貸尚未納入監(jiān)管體系,民間借貸是在監(jiān)管體系外自由發(fā)展,針對民間借貸的監(jiān)管一直處于缺位狀態(tài)。[1](P88)其實,民間借貸并非是在正規(guī)金融監(jiān)管體系外“自由”生長,而是在正規(guī)金融制度的嚴苛壓制下求生存,[2]國家對農(nóng)村合作基金會和民間錢莊的“一刀切”清理取締,對企業(yè)間資金拆借的無理限制,以及對民間借貸利率的僵硬管制,無不是這種制度性壓制的生動注解。故此,對于民間借貸監(jiān)管的討論,首先應審視和檢討現(xiàn)有金融監(jiān)管制度的固有缺陷,在承認民間借貸具有制度層面合法性的基礎上,[3]再進行有針對性的監(jiān)管制度設計。
歷史上民間借貸是國家委托農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)村信用合作社進行的,原因是它們通過業(yè)務活動可以掌握民間借貸狀況,但農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用合作社實行企業(yè)化改革后,即放棄了監(jiān)管職責。[1](P90)依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,對民間金融實施監(jiān)管的機構主要是人民銀行和銀監(jiān)會?!度嗣胥y行法》第三十一條規(guī)定,中國人民銀行依法監(jiān)測金融市場的運行情況,對金融市場實施宏觀調(diào)控,促進其協(xié)調(diào)發(fā)展;《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二條規(guī)定,對在中華人民共和國境內(nèi)設立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準設立的其他金融機構的監(jiān)督管理,適用本法對銀行業(yè)金融機構監(jiān)督管理的規(guī)定。以上法律并非專門針對民間借貸而制定,但依民間金融亦為一國金融組成部分的邏輯,對民間借貸進行監(jiān)督管理應是人民銀行及銀監(jiān)會金融監(jiān)管的法定職責。雖然二機構很長時間未將民間借貸置于應有的地位,采取有效的措施予以監(jiān)管,但可喜的是隨著民間借貸影響的日益擴大,一些民間融資活躍地方的人民銀行支(分)行對民間借貸問題愈發(fā)關注,針對民間借貸規(guī)模、貨幣資金流向、民間借貸利率等問題進行了調(diào)查分析并提交了相關報告,[4]為制定針對性的監(jiān)管措施打下了良好基礎。銀監(jiān)會除對民間借貸行為進行監(jiān)測外,在依法打擊和取締“高利貸”行為、協(xié)調(diào)有關部門和地方政府處置各類非法集資活動,維護農(nóng)村金融秩序穩(wěn)定方面也做了一些有益的工作。[5]
除了人民銀行、銀監(jiān)會外,民間借貸的監(jiān)管主體還包括各級政府(金融工作辦公室即為各級政府設置的金融管理專門機構)、工商管理局等機構。由于沒有明確的職能劃分和有效的協(xié)調(diào)機制,多頭監(jiān)管屢現(xiàn)弊端。目前,我國對民間借貸的監(jiān)管現(xiàn)狀是“各掃門前雪”,這主要體現(xiàn)在對非銀行融資機構的監(jiān)管當中,如對其中的擔保公司,目前由工商行政管理局審批并監(jiān)管;對典當行、拍賣行分別由商務部門、工商管理機關審批和監(jiān)管;小額貸款公司由地方政府審批,工商局監(jiān)管;對大型融資擔保公司及村鎮(zhèn)銀行則由銀監(jiān)會審批和監(jiān)管;而對私募股權投資基金公司,除規(guī)定到工商行政管理機關登記注冊外,沒有確定任何的監(jiān)管機構和監(jiān)管措施,基本上處于監(jiān)管真空的狀態(tài)。為明確監(jiān)管職責,提高監(jiān)管效能,革除各自為政的監(jiān)管弊端,應當以法律的形式確立民間借貸的監(jiān)管主體。一些研究者對此提出了自己的建議。(1)由人民銀行進行監(jiān)管。該觀點認為,人民銀行的主要職能是對商業(yè)銀行和其他金融機構以及全國金融市場的設置、業(yè)務活動和經(jīng)濟情況進行檢查監(jiān)督、指導、管理和控制,因此應將民間融資業(yè)務納入人民銀行的監(jiān)管范圍。(2)由銀監(jiān)會監(jiān)管,而且應采取備案制的監(jiān)管措施。(3)由政府金融辦牽頭進行綜合監(jiān)管。該觀點認為,人民銀行和銀監(jiān)會適宜對正規(guī)金融實施專業(yè)監(jiān)管,由其對民間金融實施監(jiān)管不具有法理和實踐上的合理性,民間金融應由政府金融辦牽頭實施非專業(yè)監(jiān)管。(4)由基層政府和基層人民銀行實施監(jiān)管。該觀點認為,民間融資的監(jiān)測面對的是民間行為,其參與主體分散、涉及面廣、操作方式不規(guī)范,因此主張由基層政府和基層人民銀行來充當監(jiān)管民間融資的主體。(5)政府主導,工商、稅務、公檢法共同參與。該觀點認為,民間借貸涉及面廣,單靠某一部門的力量難以實現(xiàn)有效的管理,所以應建立政府主導、工商、稅務、公檢法等部門共同參與的民間融資監(jiān)管和風險處置協(xié)調(diào)機制。(6)政府、人民銀行、銀監(jiān)會共同監(jiān)管。[6]
民間借貸大都發(fā)生在一定的地域范圍內(nèi),具有明顯的地方特色,對之實施地方監(jiān)管具有明顯的地緣優(yōu)勢,因此,筆者認為,應由地方政府承擔起民間借貸監(jiān)管的重任。具體為,由地方政府金融管理部門負責對相關民間金融組織進行業(yè)務指導、經(jīng)營約束、監(jiān)督檢查、違規(guī)處理,處置和應對突發(fā)事件;負責股權投資公司、民間資本管理服務公司、寄售行和其他各類投資公司的監(jiān)督和管理;負責小額貸款公司、融資性擔保公司、典當商行等由地方政府管理的各類新興金融行業(yè)的專項檢查;聘請第三方組織對由地方政府管理的各類新興金融行業(yè)和相關民間金融組織的業(yè)務活動及其風險狀況進行現(xiàn)場檢查;統(tǒng)計、分析地方金融組織的相關數(shù)據(jù)、信息等。[7]國務院通過的《溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》規(guī)定,要完善地方金融管理體制,防止出現(xiàn)監(jiān)管真空,防范系統(tǒng)性風險和區(qū)域性風險,清晰界定地方金融管理的職責邊界,強化和落實地方政府處置金融風險和維護地方金融穩(wěn)定的責任,該規(guī)定凸顯了地方政府在地方金融改革及民間金融監(jiān)管中的作用,毋庸置疑,地方政府理應成為民間借貸監(jiān)管的最重要主體。當然,以上是從國家監(jiān)管的角度討論民間借貸的監(jiān)管主體,實際上,除了政府監(jiān)管外,還需借助民間金融組織的行業(yè)自律管理及借貸主體的自我管理,形成多層次的管理模式,以保證民間借貸的有序發(fā)展。
民間借貸形式多樣,不同形式的民間借貸其經(jīng)濟社會影響也有很大不同,應根據(jù)不同形式的民間借貸確定不同的監(jiān)管內(nèi)容。民間借貸根據(jù)交易主體、融資用途與利率水平的不同主要可分為四種類型,因此民間借貸的監(jiān)管也主要包括四方面內(nèi)容。
一是對個人間互助式借貸進行的監(jiān)管。該種借貸的主體主要為關系較為密切的自然人,其借貸資金主要用于滿足生活消費方面的需求,利率較低或者是無償使用。這種形式的民間借貸規(guī)模一般較小,基本局限于一定的地域范圍,受血緣、親緣等關系的約束,依靠民間金融的契約執(zhí)行機制即可解決借貸中的違約等糾紛問題,[8]一般不會出現(xiàn)較大的負面影響,所以對該種借貸基本可以“放任自流”,監(jiān)管部門可以通過調(diào)查問卷的方式或利用地方金融組織的調(diào)查成果對互助式借貸的規(guī)模、利率、借款期限、有無擔保、履約率等進行統(tǒng)計、分析,以全面了解該種借貸的發(fā)展狀況及趨勢。
二是對利率水平較高的信用借貸進行的監(jiān)管。該種借貸融資主體主要是中小民營企業(yè)、個體工商戶及其他具有生產(chǎn)、投資需求的個人,其拆入資金主要用于滿足生產(chǎn)及投資需要,與互助式借貸相比,信用借貸的利率通常較高。該種借貸可通過兩種途徑完成。其一,通過股權投資公司、小額貸款公司、民間資本管理服務公司、融資性擔保公司、寄售行、典當行和其他各類投資公司等中介組織完成。監(jiān)管機構可以通過業(yè)務指導、檢查監(jiān)督、違規(guī)處理等方式對這些民間金融組織進行管理,促使其借貸行為合規(guī)、合法,規(guī)范運行。其二,通過個人中介完成借貸或者未通過任何中介直接進行資金拆借。這也是溫州等地中小企業(yè)所采取的主要融資方式之一,“吳英”案中的吳英即是通過個人中介先后借入7.8億元資金。對該種形式的借貸應實施以下監(jiān)管:加強監(jiān)測,及時掌握監(jiān)管區(qū)域中小企業(yè)借貸資金來源、規(guī)模及資金投向;對融資超過一定規(guī)模者予以重點監(jiān)控,如來源合法,資金投向確實為實業(yè)經(jīng)營,則為正常的借貸關系,該種借貸關系除由民事法律調(diào)整,監(jiān)管部門應對借貸企業(yè)的資信狀況、生產(chǎn)及盈利能力進行測評,以評估其償債能力及融資風險,進而采取相關風險防控措施;如來源非法(企業(yè)間相互拆借資金目前尚被禁止,銀行資金流入民間借貸市場亦為違規(guī)),或者所借資金并非滿足生產(chǎn)經(jīng)營急需而是用于短期炒作及個人揮霍,則要對借款者實施相應處罰,并采取相應措施以化解由此帶來的危機。
三是對不規(guī)范的中介借貸進行的監(jiān)管?,F(xiàn)實生活中,活躍于民間借貸市場的中介組織數(shù)量眾多,但只有少數(shù)中介組織進行了登記注冊,多數(shù)民間借貸中介并沒有在當?shù)毓ど绦姓芾砭值怯涀?,沒有正規(guī)經(jīng)營資格。少數(shù)即使已登記注冊的中介,也往往超出經(jīng)營許可范圍,吸納資金,然后放貸。例如許多擔保公司受利益誘惑經(jīng)常違規(guī)從事直接放貸業(yè)務,為保證放貸資金,又進行非法高息攬儲,給民間借貸市場造成一定程度的混亂。對此,監(jiān)管機構應對民間借貸中介組織是否有經(jīng)營資格及是否超出許可范圍經(jīng)營進行重點檢查,對違規(guī)的中介組織予以及時查處。
四是對變相的企業(yè)內(nèi)部集資進行的監(jiān)管。為維持或擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模,一些中小民營企業(yè)及個體工商戶常以保證金、會員費、合股經(jīng)營、職工集資等形式直接從民間籌集資金,對此,監(jiān)管機構應實施監(jiān)督檢查,對確屬合股經(jīng)營及合法借貸的予以保護,而對非法的集資行為應制止和處罰。
鑒于民間借貸形式的多樣化和復雜化,應采取以地方政府為主導的、以其他民間金融監(jiān)管機構為輔的多元化監(jiān)管模式。
對于非法的民間借貸,予以打擊、取締。非法的民間借貸主要包括,假借民間借貸之名的非法吸收公眾存款行為和非法集資行為;伴隨民間借貸而產(chǎn)生的高利轉(zhuǎn)貸行為及暴力催債等違法犯罪行為。對于合法的民間借貸,應根據(jù)其不同的形式予以分類監(jiān)管。第一,對于個人間的互助式借貸,因其規(guī)模及影響都較小,可借助民事法律對借貸雙方進行約束,當事人發(fā)生的借貸糾紛亦可依據(jù)相關民事法律予以解決。第二,對于企業(yè)和個人之間或者企業(yè)與民間金融組織之間的信用借貸,因為其主體間的關系比較復雜,經(jīng)濟社會影響較大,屬于監(jiān)管的重點,應由專門機構對借貸資金來源、流向、利率監(jiān)管及借貸主體行為的合規(guī)、合法情況予以監(jiān)管,以引導社會資金的理性投資,促進地方金融及經(jīng)濟社會良性發(fā)展。第三,對于農(nóng)村民間借貸組織,政府應出臺相關扶持政策,鼓勵民間借貸組織吸收更多的民間資金以壯大自身實力,發(fā)揮農(nóng)村民間借貸組織在支持農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展中的作用。鑒于農(nóng)村合作基金會及各種民間合會被“一刀切”取締的教訓,應通過立法的方式明確農(nóng)村民間借貸組織的設立條件及運營規(guī)則,使之陽光化和規(guī)范化。出于對農(nóng)村民間借貸組織的培育和保護,也應由專門機構對之進行重點監(jiān)管。
民間借貸作為民間金融的主要形式,不僅形式多樣,活動頻繁,而且廣泛存在于城鄉(xiāng)各地,僅靠某一部門進行單一監(jiān)管存在諸多困難,應在政府監(jiān)管主導下,充分發(fā)揮民間金融業(yè)行業(yè)自律監(jiān)管和民間借貸主體的自我管理作用,形成三個不同監(jiān)管層次協(xié)調(diào)配合的立體監(jiān)管模式,推進民間借貸健康有序發(fā)展。
1.政府監(jiān)管
如前述,地方政府應成為民間借貸的主要監(jiān)管者,地方政府設立的金融辦當仁不讓應承擔起監(jiān)管的重任;在明確監(jiān)管機構的基礎上,建立健全的監(jiān)管機制,設立健全的民間金融組織準入制度,規(guī)范民間借貸主體行為,搜集民間借貸相關信息,關注民間借貸發(fā)展動態(tài),推動民間借貸規(guī)范化發(fā)展。
2.行業(yè)組織自律管理
民間借貸的產(chǎn)生源于市場的需要,其大部分交易的完成都是按照市場自發(fā)組織的模式進行的,所以完全有必要按照市場的要求建立民間借貸的行業(yè)自律組織,借以實現(xiàn)民間借貸的行業(yè)自律管理。與政府監(jiān)管相比,行業(yè)監(jiān)管更具成本和信息優(yōu)勢,并能有效規(guī)范民間借貸組織之間的競爭,使之合理有序,同時還能發(fā)揮作用,加強政府監(jiān)管機構與行業(yè)內(nèi)組織的溝通與聯(lián)系。當前許多地方都成立了小額信貸協(xié)會、信用與擔保業(yè)協(xié)會、典當協(xié)會等行業(yè)自律組織,在民間借貸行業(yè)自律管理方面進行了很好的探索和實踐。
3.民間借貸主體的自我管理
隨著民間借貸朝著組織化、規(guī)范化的方向發(fā)展,民間借貸參與者只有信守承諾、珍惜自己的聲譽,才可能得到圈內(nèi)人的認可,從而獲得更多的資源,而良好的聲譽只有通過嚴格、規(guī)范的自我管理,提高經(jīng)營管理和服務水平才能獲得。此外,民間借貸主體的自我管理也是行業(yè)組織自律管理和政府管理的基礎,是不可或缺的民間借貸管理形式。
由于民間借貸具有諸多風險,對民間借貸的監(jiān)管應當采用合規(guī)監(jiān)管與風險監(jiān)管相結(jié)合的模式。所謂合規(guī)性監(jiān)管,是指監(jiān)管部門依法對民間借貸機構能否達到有關法律法規(guī)所規(guī)定的融資比例、是否符合國家關于賬戶管理的規(guī)定、是否存在洗錢行為等進行監(jiān)管。所謂風險監(jiān)管,是指監(jiān)管機構對民間金融機構的財務狀況及風險狀況實施的監(jiān)管,主要對民間金融機構的資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量、盈利能力、流動性狀況、風險管理情況及時予以風險評級,并根據(jù)評級結(jié)果進行風險分類。對風險程度較高的民間借貸機構,及時預警,必要時可以對外披露相關信息,要求其加強風險管理。[9]
以營利性為標準,可以把民間借貸分為自然人之間的普通民事行為性質(zhì)的借貸和帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事性借貸,[10]后者乃是規(guī)制的重點。通過立法的形式明確商事性借貸主體資格,將其納入監(jiān)管范圍,乃是民間借貸陽光化、規(guī)范化、法制化的必經(jīng)途徑。以法律的形式嚴格規(guī)定民間借貸組織的準入條件、規(guī)范其治理結(jié)構,不僅是民間借貸法制化的重要內(nèi)容,也是實施其他監(jiān)管措施的前提和基礎。當前可以合法經(jīng)營的最重要民間借貸組織是小額貸款公司。2008年人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》(以下簡稱“意見”)對小額貸款公司的設立條件作了明確規(guī)定,其較為嚴格的準入制度為在我國設立其他類型的民間借貸機構提供了參考和借鑒。“意見”規(guī)定,小額貸款公司應按照《公司法》要求建立健全公司治理結(jié)構,明確股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理之間的權責關系,制定穩(wěn)健有效的議事規(guī)則、決策程序和內(nèi)審制度,提高公司治理的有效性。據(jù)此,完善民間借貸組織治理結(jié)構的要求應當包括:權責明確、分工合理、運作高效的組織機構;完備的規(guī)章制度和相應的落實機制;有效的內(nèi)部風險評級機制及獨立的內(nèi)部審計機構,評價內(nèi)控系統(tǒng)完善、高效。其意義在于,通過內(nèi)部運營的規(guī)范化,保證民間借貸機構能真正按公司治理結(jié)構來建立及營運,投資者成為法律意義上的股東,能根據(jù)法律建立代理并考核代理關系中經(jīng)營者的業(yè)績。根據(jù)保值增值要求督促經(jīng)營者建立規(guī)范的內(nèi)部控制制度、財務管理、審計稽核和風險防范抵御制度。[11]
一直以來,我國對民間借貸采取的基本上是簡單的禁止策略和事后監(jiān)管,經(jīng)常采用行政取締與行政規(guī)制雙重追責的監(jiān)管模式,[12]溫州等地的民間借貸危機爆發(fā)從某種角度看即是采用該種監(jiān)管模式進行監(jiān)管的不良后果,針對民間借貸形式多樣、易積聚和引發(fā)風險等特點,應加強對借貸交易活動的過程監(jiān)管,特別是對借貸的形式、借貸資金的來源、流向、利率等予以重點關注,發(fā)現(xiàn)問題后及時進行疏導或規(guī)范,以避免風險的不斷積累。
由于民間借貸的隱蔽性特征,對它的監(jiān)管難度很大,只能通過加強信息監(jiān)測,了解和掌握民間借貸的相關信息。對民間借貸資金總量、資金來源及去向、發(fā)展動態(tài)等信息進行監(jiān)測,不僅有利于提高資金融出、融入雙方的信息對稱度,也有助于監(jiān)管者把握民間融資走向,遏制非法集資的發(fā)生。一是要設立民間借貸管理服務機構,如地方政府的金融管理辦公室主導信息監(jiān)測工作,人民銀行各地分支行、工商行政管理部門等配合的方式,組建專門的監(jiān)測機構,專門為民間融資行為提供信息服務。二是合理確定檢測區(qū)域,選擇恰當?shù)谋O(jiān)測對象。因為民間借貸范圍廣、借貸分散、隨意性大、隱蔽性強,所以就要求必須選擇那些有代表性的、規(guī)模相對較大的,能全面、客觀反映區(qū)域民間借貸狀況的民間借貸作為監(jiān)測的對象。三是結(jié)合地方民間借貸實際情況,制定相應的監(jiān)測標準,全面監(jiān)測和重點監(jiān)測相結(jié)合。重點監(jiān)測民間借貸的規(guī)模、區(qū)域分布、資金來源與流向、市場利率、流動性狀況、信用程度、風險程度等。如此才能準確掌握民間借貸的規(guī)模及發(fā)展動向,分析民間借貸對本地經(jīng)濟社會可能產(chǎn)生的影響,并據(jù)此制定相應的政策法規(guī)及做出相應的監(jiān)管。另外,在做好信息監(jiān)測工作的基礎上建立信息披露制度,增強民間借貸的透明度,逐步實現(xiàn)其陽光化操作。
登記備案制度在規(guī)范引導民間借貸活動以及維護國家金融秩序方面有著比較明顯的制度優(yōu)勢,應作為重要的監(jiān)管措施予以采用。溫州民間借貸登記中心的設立就是地方政府建立登記備案制度的大膽嘗試。在建立該制度過程中應注意解決好幾個問題。其一,如何鼓勵備案登記。民間借貸具有私密性的特征,有時借貸雙方為了保密而不愿到有關部門進行登記,為了鼓勵借貸主體進行備案登記,應建立登記備案民間借貸糾紛的利率保護機制和稅收優(yōu)惠制度。其二,采取何種備案模式。是由資金借出方進行備案,還是由借入方備案,還是二者都需備案,也是實行登記備案必須解決的問題。有研究者提出,融出方比融入方更迫切需要政府的有效金融監(jiān)管,而且登記備案制度最大的受益者也是融出方,其比融入方更有進行備案登記的需求和積極性,所以應由融出方進行登記備案。[6]其三,登記機構的設置和登記效率問題。應根據(jù)地方政府管轄區(qū)域內(nèi)民間借貸發(fā)生的實際情況設置一家或多家登記機構,以方便借貸者登記作為機構設置的重要原則。為避免政出多門、互相推諉而導致登記難情況的出現(xiàn),還應設立統(tǒng)一的登記機構來滿足社會資本的民間融資登記要求,為民間融資提供快捷便利的登記服務。
此外,還要建立獨立的民間借貸征信系統(tǒng),該系統(tǒng)的建立可以極大地提高民間借貸的效率,使供方充分了解需方信用情況,減少借貸的盲目性、降低借貸風險,促進民間借貸陽光化、規(guī)范化。中國人民銀行溫州市中心支行從2012年5月22日起,首次將人民銀行控制的、一直僅在銀行金融系統(tǒng)內(nèi)部使用的企業(yè)與個人信貸信用信息,通過溫州金融改革的創(chuàng)新機構“溫州民間借貸登記服務中心”向社會公開,供借貸雙方“定向查詢”,成為支持溫州金融改革的重大舉措。
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