霍妍曲

2012年3月14日，第十一屆全國人民大表大會第五次會議審議通過了《關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定》（以下簡稱新刑訴法）。新刑訴法修改的幅度較大，亮點頗多，主要涉及了證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、偵查監(jiān)督、審判程序、執(zhí)行程序和特別程序等七大方面的問題。本文主要從新法對司法鑒定的新規(guī)定出發(fā)，就已經(jīng)運行的新的鑒定制度，予以簡要評析，略加歸納其修改與完善之處，指出不足之處，并提出相應的解決措施。

一、公正與效率：刑事司法鑒定修改的背景

公正與效率，是一切現(xiàn)代程序設計的共同價值準則［1］。刑事訴訟法，作為一部程序法，毫無疑問，公正和效率價值在其內(nèi)部占有非常崇高地位。司法鑒定在刑事訴訟中發(fā)揮著重要作用，是刑事訴訟的重要環(huán)節(jié)，其完善過程也應始終堅持公正和效率的價值導向。

（一）有利于實現(xiàn)刑事訴訟的公正價值

新刑訴法頒布實施以前，我國法律對鑒定人的出庭義務沒有強制性規(guī)定，因此鑒定人往往不出庭進行質證。公正應當以看得見的方式實現(xiàn)。這是程序公正的要求，也就是訴訟程序特別是涉及對公民的生命、自由、財產(chǎn)生殺予奪的刑事訴訟程序，其本身應當具有公正的品格，使參與訴訟的人特別是被追訴的人親身感受到訴訟程序是公正的，使沒有參與訴訟的人也能觀察到、看得見訴訟程序是公正的［2］。這對刑事司法鑒定活動來說，就要求相關鑒定人應當出庭作證，使被告人有機會、有權利對其所做的鑒定意見提出質疑，發(fā)表意見。誠然，法官、被告人、被害人等由于自身知識的缺陷，即使有鑒定人出庭作證，也可能使其對相關專門性問題的審查判斷和質證流于形式，因此，專家輔助人制度的引入，就顯得尤為必要。賦予犯罪嫌疑人、被告人聘請專家輔助人的權利，使他們在專業(yè)人員的協(xié)助下，能對鑒定人的陳述及鑒定意見進行有效的庭審質證。同時法官在專家輔助人和鑒定人的攻擊與反攻擊中對鑒定意見能夠有一個基本的了解，在此基礎上再對專家輔助人和鑒定人進行詢問，就能更深入地審查鑒定意見，更好地辨別鑒定意見的真?zhèn)?，判斷鑒定意見的證據(jù)能力［3］。鑒定人出庭作證義務的強化及專家輔助人制度的引入，既有利于控辯雙方的質證，尤其是有利于較弱的被告人一方充分的行使其訴訟權利，又有利于法官對案件做出正確的裁判，從而維護并實現(xiàn)程序上和實體上的公正。

（二）有利于實現(xiàn)刑事訴訟的效率價值

除對犯罪嫌疑人、被告人的精神病鑒定期間不計入訴訟期間以外，其他的鑒定期間都計入訴訟期間。由此可見，刑事司法鑒定期間直接影響著刑事訴訟的效率。尤其是錯誤鑒定、補充鑒定以及重新鑒定等問題嚴重造成了訴訟拖延，不利于訴訟效率。因此，立法者在修改刑訴法時將其納入考量范圍，引入了專家輔助人制度。這一制度的引入能夠有效地解決錯誤鑒定及重復鑒定的問題。

為此，我國刑事司法鑒定在修改時，既要關注刑事訴訟的公正價值，充分保障當事人訴訟權利的行使和當事人的基本人權，又要關注刑事訴訟的效率價值，限制補充鑒定、重新鑒定的恣意申請，還應在公正與效率價值之間尋求一種平衡。

二、創(chuàng)新與完善：《刑事訴訟法》新規(guī)定的進步

2012年《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）修正了96年《刑事訴訟法》有關鑒定問題的規(guī)定有近二十處，其中保留條款八處，新增條款七處，個別修正條款兩處，刪掉條款一處，涉及的內(nèi)容主要包括修改了鑒定結論的稱謂，刪去了省級人民政府指定醫(yī)院進行醫(yī)學鑒定的規(guī)定，強化了鑒定人出庭作證的義務，增加了鑒定人參與訴訟的人身保護，增設了專家輔助人制度等內(nèi)容。

（一）修改了鑒定結論的稱謂，還原了司法鑒定的本質

新刑訴法將鑒定結論修改為鑒定意見，破除了鑒定結論原有的“科技證據(jù)”的神秘外衣，還原了司法鑒定的本質，即：司法鑒定僅僅是相關鑒定人員依據(jù)科學的原理和專業(yè)化的設備、儀器對專門性問題進行分析、判斷所獲得的一種主觀意見新刑訴法頒布以前，法官因自身知識的缺陷，過分地依賴鑒定結論，對鑒定結論的信任度要遠高于對其他證據(jù)的信任度，往往視其為定罪結案的依據(jù)，最后導致因鑒定結論錯誤而造成的冤假錯案屢見不鮮。例如云南杜培武殺人冤案?！耙庖姟笔侵競€人的看法，可以更改?！拌b定意見”是鑒定人運用專門的科學技術和知識對專門性問題進行審查、判斷所表達的個人看法，而不是最終裁判認定結論，不具有終局性，其是否符合科學，是否符合案件真實情況，都需要一一證明。新刑訴法將“鑒定結論”修改為吧“鑒定意見”，有效避免了“結論”二字產(chǎn)生的誤導。

（二）刪去了省級人民政府指定醫(yī)院進行醫(yī)學鑒定的規(guī)定，統(tǒng)一了司法鑒定管理體制

原刑訴法第一百二十條第二款規(guī)定，“對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行”。為解決當時存在的“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”和重復鑒定、多頭鑒定等問題，原刑訴法針對需要重新鑒定的人身傷害的醫(yī)學鑒定以及有爭議的精神病鑒定，設置了由省級人民政府指定的醫(yī)院進行醫(yī)學鑒定的解決機制。這一舉措在一定程度上遏制了人生傷害鑒定和精神病鑒定的混亂局面，緩解了公檢法三機關重復鑒定、多頭鑒定問題，提高了司法效率，維護了司法公正，但省級人民政府指定的醫(yī)院所出具的鑒定意見未必就比其他鑒定機構出具的鑒定意見更科學、更合理。2005年全國人大常委會出臺的《關于司法鑒定管理問題的決定》構筑了統(tǒng)一司法鑒定管理體制的基本框架［4］，使得由省級人民政府指定醫(yī)院對人身傷害鑒定和精神病鑒定沒有存在的必要。此外，隨著科學技術的發(fā)展，各鑒定機構鑒定人員的專業(yè)化、鑒定方法的科學化、鑒定的設備齊全化，使其完全具備進行人身傷害鑒定和精神病鑒定的條件。本次新刑訴法刪除了這一規(guī)定，統(tǒng)一了司法鑒定管理體制，遵從了科學規(guī)律。

（三）強化了鑒定人出庭作證的義務，明確了不出庭的法律后果

首先，新刑訴法強化了鑒定人出庭接受質證的義務。該法第一百八十七條第三款規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證?？梢钥闯?，鑒定人出庭接受質證是需要滿足一定條件的，即控方或辯方對鑒定意見有異議，且法院經(jīng)審查認為必要。這兩個條件須同時滿足，缺一不可。法律這樣規(guī)定具有現(xiàn)實的可行性，符合我國當前訴訟實踐方面的需要和相關方面的經(jīng)濟承受能力。鑒定人出庭作證賦予了當事人公平質證的權利，符合直接言辭審理原則、辯論原則的基本要求。其次，新刑訴法還規(guī)定了鑒定人拒不出庭的法律后果。同一條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。這既督促了鑒定人積極的出庭作證，也切合了傳聞證據(jù)規(guī)則的要求，確保鑒定意見具有可采性。

（四）增加了鑒定人的人身保護，提高了其參加訴訟的積極性

新刑訴法參照證人的人身保護相關規(guī)定，也將鑒定人納入了人身保護的對象范圍內(nèi)。該法第六十二條規(guī)定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。同一條的第二款還賦予證人、鑒定人等請求保護的權利，即證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。第三款還規(guī)定了有關單位和個人在證人、鑒定人人身保護方面的配合義務。這些規(guī)定使對證人、鑒定人的人身保護有可能落到實處。新刑訴法例舉的這四類嚴重犯罪對鑒定人出庭作證進行打擊報復的可能性較大，所以該法給予了鑒定人特殊的人身保護，這在很大程度上提高了鑒定人參與訴訟的積極性。

（五）增設了專家輔助人制度，動態(tài)化了鑒定意見的質證程序

96年刑訴法對 “鑒定結論”的質證存在如下問題：第一，對質證主體和質證對象范圍的規(guī)定不明確［5］。原刑訴法第四十七條規(guī)定，我國質證權的主體僅有訴人、被害人和被告人、辯護人，質證對象的范圍僅限于證人證言。該法第一百五十五條、一百五十六條、一百五十七條、一百六十條又規(guī)定，除上述人員外，經(jīng)審判人員許可，當事人和訴訟代理人均可以對證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書以及物證等發(fā)表意見、參加辯論。由此可見，法律對質證主體和質證對象范圍的規(guī)定不夠全面。第二，質證存在單向性、片面性。新刑訴法增設的專家輔助人制度，使質證處于動態(tài)過程中，更具科學性、合理性。新刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”專業(yè)人士出庭對鑒定意見進行質證和詢問，打破了專業(yè)壟斷帶來的弊端，起到了制約和監(jiān)督的作用，既充分尊重了控辯雙方的訴訟主體地位，又能促使鑒定人嚴格遵照法定的鑒定程序和標準，確保鑒定意見的科學性、客觀性，從而保證司法活動的公正性［6］。專家輔助人制度的引入，有利于消除當事人對鑒定意見的疑問，及時定紛止爭，也彌補了法官在案件的審查判斷中相關專業(yè)知識的缺陷，也能在一定程度上減少重復鑒定、補充鑒定問題。

三、不足與應對：《刑事訴訟法》新規(guī)定的適用展望

新刑訴法就刑事司法鑒定方面的修改，不僅已修正的內(nèi)容有些可能具有適用上的困難，過于原則，缺乏可操作性，還需細化，或者難以發(fā)揮應有的制度預期，而且針對實踐中備受關注的刑事司法鑒定程序啟動問題，鑒定人出庭的經(jīng)濟補償問題，專家輔助人的訴訟地位問題、訴訟立場問題，以及補充鑒定、重新鑒定問題等采取了回避態(tài)度。

（一）鑒定人出庭的情形需進一步細化

如上所述，鑒定人出庭需滿足兩個條件，即公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，這兩個條件規(guī)定過于原則，還需進一步細化。首先，對鑒定意見的異議主要包括哪些方面，新刑訴法并沒有明確。例如控辯雙方對鑒定人的鑒定資質、鑒定方法的科學性、鑒定程序的合法性等方面提出的質疑，這是否屬于法律所規(guī)定的異議。其次，人民法院認為鑒定人有必要出庭，即法院需審查鑒定人是否需要出庭，新刑訴法對其審查的標準并沒有明確。此外，新刑訴法對鑒定人不出庭的情形也沒有嚴格規(guī)定。

（二）我國刑事司法鑒定啟動程序存在諸多問題

我國刑事司法鑒定在程序啟動方面存在的問題主要有：第一，立法的缺失。我國新刑訴法中沒有規(guī)定刑事司法鑒定的啟動條件。第二，司法機關啟動司法鑒定缺乏應有的程序制約。第三，當事人司法鑒定的程序參與權被弱化。第四，法院自行啟動鑒定程序與當前庭審方式的要求不符［7］。新刑訴法對此類問題沒有補增，不能不說是一個較大的遺憾。

（三）鑒定人出庭作證未給予合理的經(jīng)濟補償

新刑訴法并沒有相關條款規(guī)定鑒定人出庭作證應獲得相應的經(jīng)濟補償。沒有合理的經(jīng)濟補償，鑒定人出庭作證會造成誤工費和因出庭作證而支出的必要費用，這也是影響鑒定人出庭作證的重要原因之一。新刑訴法第六十三條規(guī)定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”但是并沒對鑒定人的經(jīng)濟補償做出相應規(guī)定，立法機關應當根據(jù)公平、合理的原則，明確鑒定人出庭作證的經(jīng)濟補償主體、補償范圍、補償標準和具體程序［8］。

（四）有關專家輔助人問題還需進一步解決

專家輔助人制度是新刑訴法新引入的制度，其在保障控辯雙方平等對抗，維護司法公正方面意義重大，但是仍存在很多問題需要明確。第一，專家輔助人在整個訴訟活動中的訴訟地位如何。第二，專家輔助人在訴訟中的立場如何。專家輔助人的立場指的是專家輔助人針對鑒定意見提出意見時是否需要保持中立態(tài)度，是否允許專家輔助人明確站在委托方的立場提出意見［9］。第三，應如何看待專家輔助人在訴訟中發(fā)表的法律意見的效力。

（五）對補充鑒定、重新鑒定問題未做限制性規(guī)定

新刑訴法第一百二十一條規(guī)定：“偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人 被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”這一條與原刑訴法相比，無任何變動。多年來，補充鑒定、重復鑒定現(xiàn)象在刑事訴訟中屢見不鮮。這種“有求必鑒”的規(guī)定對偵查機關和鑒定機構無疑是一種災難［10］。不僅在偵查階段，而且在審判階段，法律也賦予了當事人申請重新鑒定的權利。第一百九十二條規(guī)定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！边@兩條有關申請重新鑒定的法律條文，都沒有明確申請重新鑒定的理由。新刑訴法實施后，一旦公檢法、犯罪嫌疑人、被告人、被害人等對鑒定意見存有不同的意見，可分別指派或聘請或申請重新鑒定，這將導致重復鑒定、多頭鑒定的后果，極有可能進一步提高司法成本，降低司法效率。

新刑訴法已經(jīng)生效，討論刑事司法鑒定的修改顯然是一個不具有現(xiàn)實意義的選擇。為今之計，較為現(xiàn)實的態(tài)度是盡快出臺相應的司法解釋，以指導司法實踐。因此，以司法解釋的形式校正新刑訴法，從而有效地應對司法實踐不失為一種明智的選擇。由于司法解釋的位階在新刑訴法之下，不能做出違背新刑訴法的司法解釋，故本文僅在新刑訴法規(guī)定的范圍內(nèi)論述上述問題的司法應對：

第一，鑒定人出庭情形的細化及例外。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。這里的“異議”應指鑒定意見有錯誤，能夠影響案件的定罪量刑。其主要包括以下幾方面：1.鑒定機構、鑒定人應具備合法的鑒定資質。否則鑒定意見根本不具備證據(jù)效力。2.鑒定程序的合法性，即鑒定的程序是否符合專業(yè)的檢驗鑒定規(guī)程和技術方法要求，鑒定人是否有回避事由等。3.鑒定方法的科學性。檢材的來源、取得、保管、送檢須符合法律及有關規(guī)定。4.鑒定意見本身的合法性和真實性。鑒定意見是否明確，是否與待證事實有關聯(lián)，與其他證據(jù)之間是否矛盾都影響著案件的定罪量刑。此外，對鑒定人不出庭的情形，也應做嚴格的規(guī)定。目前，國內(nèi)多名學者認為在下列情況下，鑒定人經(jīng)人民法院同意可以不出庭作證：1.鑒定人在庭審期間死亡，患有重病或行動極不方便，不能到庭作證的；2.因自然災害、意外事件等不可抗力或路途遙遠，交通極不便利，無法出庭的；3.從爭議問題的大小和證據(jù)的證明力考慮，鑒定人沒有必要出庭作證的；4.費用極其高昂的；5.鑒定意見對案件審判不起直接決定作用，由合議庭認可的；6.出庭作證可能對司法鑒定人的生命安全有極大危險的，由合議庭認可的；7.兩名以上司法鑒定人共同做出的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，并向法院提交了其他鑒定人的書面授權的；8.其他特殊原因，由合議庭認可的［11］。

第二，刑事司法鑒定啟動程序的完善。為有效地改革和完善我國的刑事司法鑒定啟動程序，尤其是增強犯罪嫌疑人、被告人和被害人對鑒定啟動程序的參與權和影響力，應增加對刑事司法鑒定啟動條件的立法規(guī)定，加強對司法機關啟動鑒定的制約，弱化審判機關對鑒定啟動的控制，強化當事人對鑒定啟動程序的參與權。

第三，鑒定人的出庭費的負擔問題的解決。應分三種情況分別解決：對于公檢指派的鑒定人，在編制之內(nèi)，其出庭是支持公訴，不應額外收取出庭費用；對于公檢法聘請的鑒定人，其出庭費用應列入財政預算；對于在訴訟過程中由當事人申請重新鑒定而出庭的鑒定人的出庭費用，應由當事人承擔。

第四，專家輔助人問題的細化。首先，應將專家輔助人納入訴訟參與人的范圍。其次，專家輔助人在訴訟中應保持中立的立場。再次，專家輔助人對鑒定意見發(fā)表的意見不是證據(jù)，其與辯護人的辯護意見和訴訟代理人的代理意見一樣，其是否被采納，都取決于控辯雙方的證明。

第五，補充鑒定、重新鑒定問題的解決。雖然專家輔助人制度的引入在一定程度上能夠有效地防止重新鑒定問題。但重新鑒定還缺乏必要的審查條件。具備以下情形之一的，應是有必要，1.鑒定申請人對鑒定意見持有合理懷疑的；2.鑒定意見缺乏科學根據(jù)的；3.鑒定意見與其他已經(jīng)查證屬實的證據(jù)有矛盾且不能排除矛盾的；4.鑒定程序違反法律規(guī)定的；5.鑒定人徇私枉法的；6.鑒定人應當依法回避而沒有回避的；7.有其他法律規(guī)定可以申請重新鑒定的情形的［12］。只要符合上述情況之一的申請，人民法院應當作出重新鑒定的決定。

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