陳默

摘 要 《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）于2010年10月28日通過，2011年4月1日起施行。它的出現(xiàn)，標志著我國已將沖突法法典化，建立了屬于自己的沖突法體系。它是眾多相關人員長時間努力的結晶，在中華人民共和國涉外立法史上是里程碑式的事件，也對與我國有相關民事交往的國家產(chǎn)生巨大影響。它廣泛汲取了當代國際私法的先進理論，成功借鑒了當今世界各國的國際私法立法經(jīng)驗，充分總結了我國幾十年來涉外民商事立法和司法實踐經(jīng)驗。對完善中國特色社會主義法律體系作出重要貢獻。我國創(chuàng)建的這個以規(guī)則為基礎的對于各種沖突法的問題進行調整的系統(tǒng)包括一般規(guī)定和針對一些特定領域的特殊規(guī)定。

關鍵詞 涉外民事關系 法律適用 國際私法

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A

一、本法與其他法律的關系

法律適用的一般依據(jù)是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。那么如果是本法的一般規(guī)定與舊法的特別規(guī)定產(chǎn)生了沖突該如何解決法律的適用問題？在《法律適用法》中，這一點有明確的規(guī)定，體現(xiàn)了我國法律工作者高超的立法技術。《法律適用法》第二條第一款和第五十一條規(guī)定了本法若與其他法律產(chǎn)生沖突該如何解決?？偨Y起來就是：如果本法是一般規(guī)定，其他法律是特別規(guī)定的，適用其他法律。但《民法通則》第146條、第147條，《繼承法》第36條與本法規(guī)定不一致時，適用本法。按照此邏輯，那是否可以理解為除了《民法通則》的第146條、第147條和《繼承法》的第36條之外的其他條款都是相對于《法律適用法》的特別規(guī)定呢？那么理應優(yōu)先適用？ 顯然這不是立法者的本意。這些除上述條款之外的其他條款的適用并不與《法律適用法》重合，其只是一般規(guī)定而已，其適用不受《法律適用法》的影響。

二、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在沖突法中，是指涉外民事關系應當適用與其有最密切聯(lián)系的法律作為準據(jù)法。它為法律一制定就具有的剛性和滯后性帶來了一絲柔性和靈活性。該原則給予了法官一定程度的自由裁量權。當今世界各國立法、判例和國際條約的沖突規(guī)范均承認最密切聯(lián)系原則，只是在接受的程度上有所區(qū)別。

《法律適用法》將最密切聯(lián)系原則貫穿于整個體系，這是吸收先進經(jīng)驗的重要成果。

如《法律適用法》第21條，首先應適用當事人共同經(jīng)常居所地的法律，其次適用共同國籍國法律，再次沒有共同國籍的，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。按照原來的法律規(guī)定是可以有兩個不同國籍的外國人在中國登記結婚的，然而現(xiàn)在《法律適用法》的頒布實施，意味著這種情況不可能再發(fā)生了。

縱觀《法律適用法》，不難發(fā)現(xiàn)其是將經(jīng)常居所地作為主要連結點的。之前的觀點是，我國自然人的屬人法是國籍國法，兼采住所地法，慣常居所很少采用?！斗蛇m用法》對我國屬人法內涵進行了擴張，經(jīng)常居所地成為屬人法的重要內容，成為援引準據(jù)法的重要連接點，大有取代國籍、住所之勢?！斗蛇m用法》規(guī)定：自然人的民事權利能力和民事行為能力、結婚、夫妻人身關系、夫妻財產(chǎn)關系、離婚、撫養(yǎng)、監(jiān)護、法定繼承、遺囑方式和遺囑效力、合同、侵權、不當?shù)美蜔o因管理，適用經(jīng)常居所地法律，幾乎涵蓋了涉外民事關系的所有領域。

中國政法大學黃進教授提出，中國選擇經(jīng)常居所地作為主要連結點主要是因為：第一，屬人法，要么適用本國法，要么適用住所地法。在我國民法通則中“住所”的概念和“經(jīng)常居住地”的概念基本一致，實際上“住所”就是“經(jīng)常居住地”?！敖?jīng)常居住地”在認定上更容易些，不需要考察當事人的意愿。第二，海牙公約在屬人法領域也以慣常居住地作為連結點。第三，《法律適用法》以經(jīng)常居住地法作為屬人法，是一種創(chuàng)新。不能簡單的認為中國的法制屬于大陸法系或是英美法系，中國國際私法立法應吸收兩大法系的精華，創(chuàng)造中華法系，采用慣常居所地法有一定的新意。

三、當事人意思自治原則

在沖突法中，接受當事人意思自治能夠帶來確定性及效率，使得當事人及法院相對容易地知道需要適用的法律及雙方在所涉法律關系中的權利和義務。我國司法實踐中，在沒有得到正式認可前，一些法院就已經(jīng)在合同以外的其他領域，如侵權，財產(chǎn)和不當?shù)美?，接受了當事人意思自治原則。

《法律適用法》的另一個革新就是賦予了當事人意思自治原則以突出的地位。第3條規(guī)定了：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！狈刹辉试S的領域當事人不能行使準據(jù)法選擇權。當法律既未規(guī)定當事人可以選擇準據(jù)法，亦未禁止當事人選擇準據(jù)法時，當事人是否可以選擇？依據(jù)本法第3條的文意看，似乎不能理解為法律未禁止的當事人可以自由選擇準據(jù)法。只有當法律有明確規(guī)定時，當事人才有選擇權。這里的“法律規(guī)定”是指本法和其他法律中關于涉外民事關系的規(guī)定。

關于“明示”。在現(xiàn)實中，確實存在以默示方式選擇準據(jù)法的情形，這給法官造成了極大地不方便，需要通過當事人的行為等因素推測其本意。而在中國的司法實踐中，法官的素質參差不齊，有時常常為了方便省力而直接適用中國的法律。有時對當事人是不公平的，甚至是違背當事人的本意的。所以本法第3條只承認明示選擇的情形，是符合我國國情的。

四、保護弱者

《法律適用法》的第三個革新在于將保護弱者原則納入了我國沖突法體系。這意味著：沖突法在追求沖突正義的同時，也追求著實質正義。

在國際私法領域通過沖突法來保護弱者很早就是歐盟的一項立法政策。在歐盟立法中，如消費者、勞動者以及被保險人，不僅在法律選擇方面，而且在管轄權方面都被給予了特殊保護?！斗蛇m用法》注重保護社會和經(jīng)濟上較弱方當事人的利益。第25條，第29條和第30條分別在父母子女人身財產(chǎn)關系、撫養(yǎng)、監(jiān)護方面給予弱者相應的保護。此外，鑒于涉外民事關系法律適用法的間接性，第42條前半句所規(guī)定的“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律”，通常較有利于保護消費者的權益；從第45條和第46條的規(guī)定也可以看出較利于保護被侵權人的權益。這些規(guī)定無不體現(xiàn)了《法律適用法》兼顧著“實體法上的正義”，這是對傳統(tǒng)沖突規(guī)則的一個重大改進。

五、總結

近現(xiàn)代各國法律適用法立法的一個突出特點是對援引涉外民事關系準據(jù)法的連結點進行軟化處理，由傳統(tǒng)的單一、客觀的確定準據(jù)法，到如今的增加法律的可選擇性，以適應日益密切的國際交往?！斗蛇m用法》吸收了當今世界各國的立法精華，強化了對連結點的軟化處理，增強了法律選擇的靈活性。它將意思自治原則和最密切聯(lián)系原則作為基本原則，在法律無特別規(guī)定時，這兩種原則可廣泛適用于涉外民事關系的各個領域。這在各國立法中并不多見。《法律適用法》兼顧了法律適用的確定性和靈活性，有助于中外當事人運用該法來維護自己的合法權益，也有助于人民法院、行政機關和仲裁機構依照該法的沖突規(guī)則恰當?shù)卮_定涉外民事關系的準據(jù)法，實現(xiàn)該法第1條所規(guī)定的“明確涉外民事關系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益”的立法宗旨。

《法律適用法》建立了一個嶄新的沖突法體系，在我國開啟了涉外民事關系沖突規(guī)范調整的新紀元。但它并非盡善盡美，仍需進一步修改和完善之處依然存在，這有待于《法律適用法》在司法實踐的過程中不斷總結和探索，使其更符合我國的國情。

（作者：安徽大學2012級國際法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法）

參考文獻：

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[3]齊湘泉.論<涉外民事關系法律適用法>的立法特點[J].西北大學學報（哲學社會科學版）2011.3.