李軒

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國際民商事交往也日益頻繁，如何更好的保護(hù)在這種民商事交往中處于弱勢地位的當(dāng)事人的合法權(quán)益，如何更好的建立健全保護(hù)弱者原則的相關(guān)法律法規(guī)，成為當(dāng)今國際、國內(nèi)立法的共同趨勢。本文從保護(hù)弱者原則的概念、產(chǎn)生、局限性與完善建議四個方面對國際私法中的保護(hù)弱者原則進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：保護(hù)弱者原則 當(dāng)事人 合法權(quán)益

一、保護(hù)弱者原則的概念

保護(hù)弱者原則這個概念并不陌生，在國內(nèi)的民商事法律中經(jīng)常可見。20世紀(jì)80年代，我國著名學(xué)者李雙元教授在《國際私法》（沖突法篇）一書中首次提出將保護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)利益的原則，作為國際私法的一項(xiàng)基本原則。[1]簡單來說，保護(hù)弱者原則就是保護(hù)民商事關(guān)系中處于劣勢或不利地位的當(dāng)事人的合法利益，以實(shí)現(xiàn)社會公正的法律原則。而國際私法中的保護(hù)弱者原則就是多了一層涉外的含義。國際私法中的保護(hù)弱者原則是指，在平等互利的前提下，重點(diǎn)保護(hù)涉外民商事關(guān)系中弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益的法律原則。法律是公平的，應(yīng)該保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，不論當(dāng)事人是內(nèi)國人還是外國人，這是國際私法立法的首要原則。在涉外民商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人所處的地位有所不同，其中一方總是處于較弱的地位。這些較弱的當(dāng)事人由于受到經(jīng)濟(jì)、社會、文化等多方面因素的影響，他們的合法權(quán)益在實(shí)現(xiàn)過程中往往會受到限制和制約，在民商事法律關(guān)系中常處于被動、受制約的地位。這種因弱勢或不利地位所引起的不平等現(xiàn)象，不僅不符合法律上的公平、正義的價值觀念，而且也會極大的損害弱者乃至其所屬國家的利益，破壞正常的民商事法律秩序。因此，在國際私法中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保護(hù)弱者的合法權(quán)益，在平等互利的前提下，制定一些對弱方當(dāng)事人有利的法律。

二、保護(hù)弱者原則的產(chǎn)生

進(jìn)入20世紀(jì)之后，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會出現(xiàn)了嚴(yán)重的貧富兩極分化和對立?！吧a(chǎn)商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費(fèi)者難以明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而使雇工接受低工資缺保障的條件等等?！痹趪H私法領(lǐng)域，這種兩極分化和對立則體現(xiàn)為一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)保護(hù)弱者的潮流。筆者以卡弗斯的觀點(diǎn)為例，簡單闡述保護(hù)弱者原則的產(chǎn)生。

卡弗斯改變傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇”原則，主張適用“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。在依規(guī)則方法直接選擇有關(guān)國家的實(shí)體法時，卡弗斯主張應(yīng)先查明其內(nèi)容，如果該國法律的適用能使案件得到公正地解決，則可以適用；反之如果發(fā)現(xiàn)其適用會違反自己的社會政策，則應(yīng)根據(jù)法院地法來解決。在法律適用結(jié)果的比較上，卡弗斯首先強(qiáng)調(diào)的是對當(dāng)事人的公正，而非簡單地要求相同的情形應(yīng)該得到相同的或至少是相似的待遇。但是由于這種平等“完全是依照某一特定時期在社會中占支配地位的社會哲學(xué)決定的，平等待遇本身并不能自動排除對社會中不得勢的群體采取壓制性的待遇。”因此，在經(jīng)濟(jì)地位有明顯差距的交易者之間，居于弱勢地位的一方必然要受到不公正的待遇。正因?yàn)樯嫱饷裆淌玛P(guān)系的雙方當(dāng)事人之間存在著實(shí)質(zhì)上的不平等，所以，法律必須有所傾向，以求恢復(fù)一種合理的平等。而卡弗斯所倡導(dǎo)的“規(guī)則選擇”、“結(jié)果選擇”方法，其重點(diǎn)體現(xiàn)在對消費(fèi)者、勞動者的保護(hù)以及適用對弱者最有利的法律上，因而為弱者利益保護(hù)原則在國際私法上的確立指明了方向。

三、保護(hù)弱者原則的法理基礎(chǔ)及內(nèi)容

羅爾斯從法理學(xué)的層面解釋了法律之所以要保護(hù)弱方當(dāng)事人利益的原因：首先法律必須體現(xiàn)正義作為公平的正義，而要達(dá)到這一目標(biāo)就必須盡力爭取達(dá)到最大的平等，而要達(dá)到這種最大的平等就要盡可能地幫助最不利者，而最不利者在每一個具體的法律關(guān)系中往往會成為處于弱勢地位的一方當(dāng)事人，也就是弱方當(dāng)事人，具體到涉外民商事法律關(guān)系中就是國際私法上的弱方當(dāng)事人通過保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益，法律的正義性才能得到體現(xiàn)。[2]因此，保護(hù)弱方當(dāng)事人利益是正義本身的要求。國際私法中保護(hù)弱者原則的內(nèi)容主要包括以下三個方面：對涉外婚姻家庭領(lǐng)域中子女、被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等合法權(quán)益的保護(hù)，對涉外侵權(quán)領(lǐng)域中受害人的合法權(quán)益的保護(hù)，對涉外合同領(lǐng)域中的消費(fèi)者、被雇傭者、技術(shù)受讓方等合法權(quán)益的保護(hù)。

四、保護(hù)弱者原則的局限性

盡管國際私法在保護(hù)弱者方面取得了一些成就，但無論是從國際條約還是從各國的國內(nèi)法來看，國際私法的有關(guān)規(guī)定和制度都還存在一些問題，主要有以下幾點(diǎn)：

1、在方法上研究不夠

目前各國國際私法對弱者的保護(hù)，一般采用沖突規(guī)則方法。沖突規(guī)則存在的最重要的前提是各國法律規(guī)定的不同，例如，在收養(yǎng)領(lǐng)域，有的國家認(rèn)為被收養(yǎng)人是“弱者”給予保護(hù)；有的國家認(rèn)為收養(yǎng)人是“弱者”給予保護(hù)。沖突規(guī)則調(diào)整社會關(guān)系的方法是間接方法，即不直接規(guī)定保護(hù)“弱者”的具體法律內(nèi)容，而是通過沖突規(guī)范選擇法律適用來保護(hù)“弱者”。盡管沖突規(guī)則本身體現(xiàn)了保護(hù)弱者的精神，但是根據(jù)該沖突規(guī)則援引的實(shí)體法的規(guī)定可能與保護(hù)弱者的精神完全背離，無法保護(hù)真正的“弱者”。例如，各國為了保護(hù)消費(fèi)者，對消費(fèi)合同的糾紛，多適用消費(fèi)者（弱者）住所地的法律，但事實(shí)上，消費(fèi)者住所地的法律可能在保護(hù)消費(fèi)者的規(guī)定方面是落后的，可能會更加不利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。所以，國際私法在保護(hù)弱者的方法上還有待進(jìn)一步的研究。

2、在立法上規(guī)定簡單

各國國際私法在保護(hù)弱者方面已經(jīng)出現(xiàn)了不少的法律規(guī)定。例如，各國為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，對消費(fèi)合同的糾紛一般規(guī)定適用消費(fèi)者（ 弱者）住所地的法律。為了保護(hù)被保險人的權(quán)益，對保險合同的糾紛一般規(guī)定適用被保險人（ 弱者）住所地的法律。這體現(xiàn)了國際私法對“弱者”的人文關(guān)懷。但是，從各國的立法實(shí)踐來看，對弱者進(jìn)行保護(hù)的法律規(guī)定過于簡單化、形式化，不夠具體。如：《中國國際私法示范法》第1條規(guī)定：“為了保障當(dāng)事人在平等互利基礎(chǔ)上進(jìn)行國際民商事交往的合法權(quán)益，公平合理地解決國際民商事爭議，促進(jìn)國際民商事關(guān)系的正常發(fā)展，特制定本法?！彪m然保障當(dāng)事人合法權(quán)益原則內(nèi)包含保護(hù)弱者利益原則，但對當(dāng)事人利益的一體保護(hù)與對弱方當(dāng)事人利益的特殊保護(hù)仍有很大的差異，過多強(qiáng)調(diào)形式上的公平必然會導(dǎo)致對實(shí)體正義的忽視。保護(hù)弱者原則如果缺少了相關(guān)法律制度的保障，就只會成為空洞的口號。

3、在適用上領(lǐng)域狹窄

一般認(rèn)為國際私法中的“弱者”主要是指：1.涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女、被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等；2.涉外侵權(quán)領(lǐng)域中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人；3.涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)者合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方等等。事實(shí)上，國際私法中的弱者應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以上范圍，還包括投資者、被保險人、證券購買者、船員等。國際私法中的弱者應(yīng)廣泛存在于國際民商事關(guān)系中的各個領(lǐng)域。[3]

4、保護(hù)弱者原則尚未成為國際私法的基本原則

目前，很少有國家將保護(hù)弱者原則明確規(guī)定為國際私法的基本原則。當(dāng)國際私法的其他原則與保護(hù)弱者原則相沖突時，保護(hù)弱者原則不能得到優(yōu)先適用，因而不能真正的、完全的保護(hù)弱者的合法權(quán)益。所以，將保護(hù)弱者原則列為國際私法的基本原則有十分重要的意義。這樣，不但有利于彌補(bǔ)保護(hù)弱者立法的不足；而且有利于司法人員在應(yīng)用沖突規(guī)范時靈活執(zhí)法；還有利于以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)則指定的但不利于保護(hù)弱者的法律的適用。

五、保護(hù)弱者原則的完善建議

第一，從當(dāng)前的國際社會立法和司法實(shí)踐來看，無論在公法領(lǐng)域，還是在國際民商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，沒有一個立法者能預(yù)見將來發(fā)生的一切，因此，如果法律存在缺陷，最恰當(dāng)?shù)霓k法是依照公平正義來改進(jìn)。國際私法中的保護(hù)弱者原則也不例外。所以，世界各國應(yīng)當(dāng)在和平共處五項(xiàng)原則的基礎(chǔ)上，建立一個和平、穩(wěn)定、公正、合理的國際新秩序。因?yàn)橹挥性诠?、合理的國際新秩序之下，各國才能真正做到互相尊重、平等協(xié)商、求同存異、建立共識。從而使各國的國際私法共同加入到保護(hù)弱者的行列。

第二，完善有關(guān)國際私法的立法，使保護(hù)弱者原則成為國際私法的基本原則。這樣不但有利于彌補(bǔ)保護(hù)弱者原則在立法方面的不足，也有利于司法人員在執(zhí)法時靈活運(yùn)用沖突規(guī)范，還有利于以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不利于保護(hù)弱者的法律的適用。

第三，選擇適用有利于保護(hù)弱者利益的法律。國際私法可以將保護(hù)弱者原則的法律確定為直接適用的法。當(dāng)其適用于保護(hù)弱者時，它排除了沖突規(guī)范的指引，使一國保護(hù)弱者的實(shí)體法規(guī)定能夠在涉外民商事訴訟中直接適用。直接適用的法能更好更直接的保護(hù)弱者的利益，但是如果沖突規(guī)范指引的法律或者當(dāng)事人選擇的法律比直接適用的法更有利于保護(hù)弱者的利益，就應(yīng)當(dāng)選擇更有利于保護(hù)弱者利益的法律，一切都應(yīng)當(dāng)以保護(hù)弱者利益為中心。

第四，完善國際私法中的保護(hù)弱者原則，應(yīng)該圍繞“以人為本”這一重要思想?！耙磺袕娜顺霭l(fā)，以人為中心，把人作為觀念、行為和制度的主體，所有人的解放和自由，人的尊嚴(yán)、幸福和全面發(fā)展，應(yīng)當(dāng)成為個人、群體、社會和政府的終極關(guān)懷；作為主體的個人和團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)有公平、寬容、誠信、自主、自律的自覺意識和觀念。”[4]因而，國際私法對弱者利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)以沖突法的基本功能和價值導(dǎo)向?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，沿著保護(hù)弱者利益的規(guī)定應(yīng)具有超前性與時代性、系統(tǒng)性與實(shí)用性、合理性與可操作性、本土性與國際性相結(jié)合這一思路，在比較中、發(fā)展中考慮保護(hù)弱者的方法的采用，以實(shí)現(xiàn)國際私法對弱者利益的終極關(guān)懷和追求實(shí)質(zhì)公平的價值取向。

參考文獻(xiàn)：

[1]李雙元.《國際私法》（沖突法篇） [M]，武漢大學(xué)出版社1987年版，第49頁

[2][美]羅爾斯著，何懷宏，何包鋼，廖申白譯.《正義論》[M]，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第1頁

[3]徐冬根.國際私法趨勢論[M].北京：北京大學(xué)出版社2005年版，第153頁

[4]葉傳星.論人的法律需要[J].法制與社會發(fā)展，2003年版，第1頁