吳衛(wèi)星

吳衛(wèi)星，南京大學(xué)法學(xué)院副教授 210093

伴隨著國(guó)家理念的變遷和行政機(jī)能的擴(kuò)大，行政契約得到了越來越廣泛的運(yùn)用。也即是說行政主體為了達(dá)至行政目的，既可以采用傳統(tǒng)的權(quán)力性行政行為，也可以采用較為“柔性”的非權(quán)力性的行為，而行政契約與行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃一起成為非權(quán)力性行為的重要組成部分。目前中國(guó)學(xué)者的行政契約理論研究大多聚焦于行政契約的一般理論或者服務(wù)行政的契約化，而對(duì)行政規(guī)制的契約化則鮮有涉及。在本文中，筆者將從部門行政法的角度——確切地說是從環(huán)境行政規(guī)制角度出發(fā)，闡述行政契約在世界各國(guó)的應(yīng)用現(xiàn)狀以及行政契約中第三人權(quán)利保護(hù)這一重要問題。

一、行政契約與環(huán)境規(guī)制的轉(zhuǎn)型

現(xiàn)代各國(guó)對(duì)環(huán)境污染進(jìn)行大規(guī)模的干預(yù)與規(guī)制始于20世紀(jì)60年代，當(dāng)時(shí)普遍采取“命令與控制”（Command and Control）的直接規(guī)制措施，其流程可概括如下：確立法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)——頒發(fā)許可證——監(jiān)督實(shí)施——對(duì)違法者進(jìn)行制裁。但是這種管制方式由于其低效率與不民主而遭遇四面楚歌。20世紀(jì)80年代以來“管制革新”成為時(shí)代潮流，行政契約作為踐行環(huán)境法“合作原則”的重要一環(huán)走上前臺(tái)。環(huán)境規(guī)制為何需要引入行政契約？筆者認(rèn)為，環(huán)境規(guī)制的契約化或者行政契約在環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域的普遍運(yùn)用，具有深刻的內(nèi)在原因：

第一，行政契約能夠契合環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的特性。現(xiàn)代環(huán)境規(guī)制本質(zhì)上是一種“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制”，包括“風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估”(risk assessment)與“風(fēng)險(xiǎn)管理”(risk management)兩個(gè)環(huán)節(jié)，其往往面對(duì)的是科學(xué)上的不確定性，從而形成所謂決策于未知之中（decision-making in uncer－tainties）的情形?！暗珎鹘y(tǒng)的權(quán)力性規(guī)制是制約公民權(quán)利的強(qiáng)力，故啟動(dòng)它，不僅要求有法律的根據(jù)，而且需要實(shí)質(zhì)的、科學(xué)的根據(jù)，需要很多的時(shí)間和行政資源進(jìn)行解釋，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)規(guī)制遲延或者停止?！盵1]在這樣的背景下，作為一種柔性規(guī)制方法，行政契約可以替代傳統(tǒng)行政行為而對(duì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行及時(shí)的規(guī)制。以歐盟為例，歐盟的環(huán)境立法及其在成員國(guó)的轉(zhuǎn)化往往要經(jīng)歷很長(zhǎng)的時(shí)間。從歐盟委員會(huì)提出環(huán)境指令的建議到被采納一般要經(jīng)歷兩年多的時(shí)間，從歐盟指令出臺(tái)到成員國(guó)立法一般又要耗費(fèi)兩年時(shí)間。而行政契約則是一種相對(duì)快捷和更有效的行動(dòng)路徑。以化學(xué)品為例，在20世紀(jì)70年代新化學(xué)品申報(bào)登記制度建立之初，全世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中生產(chǎn)、流通、使用的化學(xué)品已有近10萬(wàn)種，但其中只有一小部分經(jīng)過了初步的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，在此種情形之下，環(huán)境規(guī)制機(jī)關(guān)仍可借助行政契約手段對(duì)某些化學(xué)品予以規(guī)范或者淘汰。

第二，行政契約具有個(gè)別針對(duì)性并能促進(jìn)公害防治技術(shù)的發(fā)展。由于法律具有普遍性，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)“命令與控制”模式的無(wú)效率。與此相對(duì)，行政契約可以針對(duì)個(gè)別企業(yè)的具體情況而確定采取符合成本效益的特定措施。另外，環(huán)境行政契約多少都需要一些技術(shù)性的對(duì)應(yīng)，尤其是必須引進(jìn)日新月異的公害技術(shù)的成果，采取效率最高、最有實(shí)效的公害防止對(duì)策。環(huán)境行政主體與相對(duì)人可以將最新的公害防止技術(shù)的采用納入行政契約的內(nèi)容中去。在日本，新的公害控制技術(shù)首先規(guī)定在行政契約中，然后又被納入環(huán)境法律中去，進(jìn)一步作為法律控制的手段固定下來的事例至今已有不少[2]。

二、環(huán)境行政契約在比較法上的考察

環(huán)境行政契約有不同的名稱：“公害防止協(xié)定”、“環(huán)境自愿協(xié)議”、“環(huán)境協(xié)議”、“環(huán)境合同”等等。從比較法角度而言，行政契約最早是發(fā)達(dá)國(guó)家在二十世紀(jì)六十年代導(dǎo)入環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域的，隨后作為“規(guī)制革新”的先進(jìn)手法而被引入發(fā)展中國(guó)家。就法律效力而言，環(huán)境行政契約在早期一般被視為沒有法律拘束力的“君子協(xié)定”，后來出現(xiàn)了有法律拘束力的行政契約。在歐盟，無(wú)法律拘束力的行政契約被稱作“自我規(guī)制”(self-regulation)，而有拘束力的則被稱為“共同規(guī)制”(co-regulation)。以下試就行政契約在一些國(guó)家環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域的運(yùn)用作一比較法上的審視。

1.日本的公害防止協(xié)定

據(jù)現(xiàn)有資料來看，最早在環(huán)境規(guī)制中運(yùn)用契約手段的是日本。日本環(huán)境法上的行政契約被稱為“公害防止協(xié)定”，它是地方公共團(tuán)體與企業(yè)或行業(yè)協(xié)會(huì)之間就如何防止公害、企業(yè)采取何種措施等達(dá)成的合意。公害防止協(xié)定作為環(huán)境規(guī)制中的手段最早是于1964年在橫濱市被采用的，因此，使企業(yè)依據(jù)協(xié)定受到采取公害防止措施的約束的做法，通常在日本就被稱為“橫濱方式”。自此以后，公害防止協(xié)定風(fēng)行日本全國(guó)，與法律、地方條例并列，成為第三種公害防止行政上的強(qiáng)有力的控制手段。日本學(xué)者原田尚彥指出：“如果沒有公害防止協(xié)定，地方公共團(tuán)體的公害控制簡(jiǎn)直就無(wú)從談起，這就是今天的實(shí)情?！盵3]據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1964年以來，日本各地共簽訂了3萬(wàn)份此類協(xié)議，涉及機(jī)械、金屬、食品、化學(xué)、水泥、建筑和農(nóng)業(yè)等行業(yè)，內(nèi)容包括一般污染防治、廢水控制、噪聲與震動(dòng)、工業(yè)廢棄物處理、煙塵控制、臭味控制、原材料和燃料控制等國(guó)家管理領(lǐng)域。近年來，協(xié)議的內(nèi)容又有所擴(kuò)大，包括工廠區(qū)域及周圍的綠化等自然保護(hù)項(xiàng)目，所以有些協(xié)議已改名為環(huán)境保護(hù)協(xié)議[4]。

2.歐洲的環(huán)境協(xié)議

根據(jù)歐盟委員會(huì)的統(tǒng)計(jì)，截至1996年歐盟成員國(guó)大都已采用了環(huán)境協(xié)議這一新型政策工具。其中法國(guó)是最早采用環(huán)境協(xié)議的國(guó)家，1971年由法國(guó)環(huán)境部與水泥行業(yè)達(dá)成了協(xié)議。迄今法國(guó)大約締結(jié)了20個(gè)環(huán)境協(xié)議。比利時(shí)自20世紀(jì)80年代以來締結(jié)了14個(gè)環(huán)境協(xié)議，丹麥自1987年以來締結(jié)了16個(gè)自愿環(huán)境協(xié)議，西班牙締結(jié)了6個(gè)協(xié)議，意大利有11個(gè)協(xié)議，盧森堡自1989年以來有5個(gè)協(xié)議，奧地利自20世紀(jì)80年代早期以來締結(jié)了25個(gè)協(xié)議，葡萄牙自1984年以來達(dá)成了大約10個(gè)協(xié)議，瑞典締結(jié)了13個(gè)協(xié)議，英國(guó)20世紀(jì)70年代早期締結(jié)了8個(gè)環(huán)境協(xié)議。在歐盟成員國(guó)中，荷蘭的環(huán)境協(xié)議最多，數(shù)量達(dá)到了幾百個(gè)，其適用領(lǐng)域包涵了廢物管理、二氧化硫和氮氧化物等污染物的減排、污染場(chǎng)地的修復(fù)、節(jié)能和工業(yè)噪聲的降低等。德國(guó)是在20世紀(jì)70年代采用環(huán)境協(xié)議的，迄今約有80個(gè)協(xié)議（多采用自我承諾方式）[5]。1994年新公布的德國(guó)《循環(huán)經(jīng)濟(jì)與廢物法》明確規(guī)定，自我承諾的措施將優(yōu)先于立法措施，這也反映了政府希望使用合作為基礎(chǔ)的措施以減少政府立法干預(yù)的意圖。德國(guó)的環(huán)境協(xié)議一般沒有法律強(qiáng)制性。然而，這些由政府和企業(yè)達(dá)成的協(xié)議可以作為適用法規(guī)的替代，或者事實(shí)上代替某種程序上的要求，或者替換先前的管制決定，或者作為政府發(fā)放有法律約束力的許可證的條件。因此，它們切實(shí)地影響著德國(guó)環(huán)境法的實(shí)施[6]。德國(guó)環(huán)境行政契約的典型例子有多部門就削減二氧化碳排放達(dá)成的協(xié)議、工業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于汽車回收的自我承諾以及廢除核能協(xié)議。2001年6月11日德國(guó)聯(lián)邦政府和核能企業(yè)在柏林總理府簽署了有關(guān)德國(guó)廢除核能的協(xié)議，總理施羅德和聯(lián)邦環(huán)境部長(zhǎng)特里廷以及4名核能企業(yè)的代表分別代表政府和企業(yè)在協(xié)議上簽字。德國(guó)因此成為世界上第一個(gè)政府同企業(yè)達(dá)成協(xié)議廢除核能的國(guó)家。根據(jù)這份協(xié)議，德國(guó)全部19座核電站還允許繼續(xù)發(fā)電2.6萬(wàn)億度。每座核電站平均運(yùn)行時(shí)間為32年，到2021年基本關(guān)閉所有的核電站。協(xié)議同時(shí)還對(duì)如何處理核電站產(chǎn)生的放射性核廢料作出了詳細(xì)規(guī)定[7]。

在歐盟層面，《歐盟第五個(gè)環(huán)境行動(dòng)計(jì)劃（1993-2000）》提出，歐盟新的環(huán)境行動(dòng)計(jì)劃建立在結(jié)合管制、市場(chǎng)和自愿手段的基礎(chǔ)上。新的行動(dòng)計(jì)劃強(qiáng)調(diào)了與工業(yè)部門的對(duì)話、合作與協(xié)商，從以往的“爾不得”(thou shalt not)的方式，轉(zhuǎn)向“讓我們一起行動(dòng)”(let’s work together)的方式。1996年歐盟委員會(huì)發(fā)布了第一個(gè)關(guān)于環(huán)境協(xié)議的文件(Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on Environmental Agreement/COM(96)561 final)，就環(huán)境協(xié)議作為一種政策工具的優(yōu)點(diǎn)、關(guān)鍵問題、使用環(huán)境協(xié)議的一般指導(dǎo)綱要等提出了建議。2002年歐盟委員會(huì)又發(fā)布了第二份關(guān)于如何在歐盟層面實(shí)施環(huán)境協(xié)議的文件 (Environmental Agreements at Community Level Within the Framework of the Action Plan on the Simplification and Improvement of the Regulatory Environment/COM(2002)412 final)，就環(huán)境協(xié)議在歐盟層面采用的形式、條件、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和程序等提出了具體的建議。歐盟層面的環(huán)境協(xié)議中比較有影響的典型事例是1998年歐洲汽車業(yè)協(xié)會(huì)(ACEA)與歐盟委員會(huì)簽署的自愿協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，到2008年時(shí)，歐洲汽車廠商在歐盟銷售的新乘用車平均CO2排放要達(dá)到140克/公里，比1995年的平均排放水平（186克/公里）降低25%。目前，歐盟考慮的環(huán)境協(xié)議的應(yīng)用包括PVC戰(zhàn)略、廢物管理、氣候變化等領(lǐng)域[8]。

3.美國(guó)環(huán)境規(guī)制中的行政契約

從20世紀(jì)90年代開始，美國(guó)在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域推行一系列的自愿性伙伴計(jì)劃。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保局的估計(jì)，僅在2000年就有超過13000家的公司、非政府組織以及地方機(jī)構(gòu)參與了自愿計(jì)劃[9]。美國(guó)比較典型的環(huán)境協(xié)議包括有毒化學(xué)物質(zhì)削減的33/50計(jì)劃、杰出領(lǐng)袖工程、棲息地保護(hù)規(guī)劃協(xié)議、能源之星計(jì)劃、為環(huán)境而設(shè)計(jì)計(jì)劃等。

美國(guó)1986年的《緊急規(guī)劃和社區(qū)知情權(quán)法》確立了企業(yè)環(huán)境信息的強(qiáng)制披露制度，該法授權(quán)聯(lián)邦環(huán)保局制定有毒物質(zhì)排放清單，每個(gè)符合該法第313條的企業(yè)必須于1988年及其后每年的7月1日前向環(huán)保局局長(zhǎng)和州委派的特定官員提交排放清單上所列的每種有毒化學(xué)品排放情況的年度報(bào)告。清單上的有毒化學(xué)物質(zhì)從開始的大約329種增加到了2000年的約650種[10]。為加強(qiáng)和鞏固這項(xiàng)措施，美國(guó)環(huán)保局于1991年實(shí)施了一個(gè)叫做33/50的計(jì)劃。該計(jì)劃設(shè)定到1992年，17種重點(diǎn)有毒化學(xué)品排放減少33%，到1995年減少50%。33/50計(jì)劃選定的17種有毒化學(xué)品為1988年美國(guó)有毒物質(zhì)排放清單中排放量最大的污染物，占1988年TRI中污染排放總量的1/4，主要包括苯、甲苯、氯仿和四氯乙烯等11種有機(jī)化學(xué)品和鎘、鉻、汞及其化合物等6種無(wú)機(jī)化學(xué)品。環(huán)保局計(jì)劃通過志愿參加的原則來達(dá)到這一目標(biāo)。起初邀請(qǐng)了555個(gè)重點(diǎn)污染公司參見，并把邀請(qǐng)信向5000個(gè)公司作了解釋宣傳，結(jié)果有1300家公司參加了33/50計(jì)劃。環(huán)保局向志愿參加的企業(yè)提供了多種形式的技術(shù)支持，包括專門召開地區(qū)研討會(huì)來研討和交流排放控制技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，提供專門技術(shù)手冊(cè)和培訓(xùn)，發(fā)放各種宣傳材料。1994年這些公司總共減少了757百萬(wàn)磅的排放，超過總排放量的50%，提前一年達(dá)到了目標(biāo)。

杰出領(lǐng)袖工程是美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保局根據(jù)克林頓政府1995年發(fā)布的“重塑環(huán)境規(guī)制”的議程采取的數(shù)項(xiàng)倡議之一。通過杰出領(lǐng)袖工程，環(huán)保局可以批準(zhǔn)單一的綜合性許可，取代公司傳統(tǒng)上為了控制同一場(chǎng)所多種源頭的排放而要取得的多重許可。環(huán)保局也可以發(fā)布比傳統(tǒng)許可適用期限更長(zhǎng)，而且允許對(duì)排放限度進(jìn)行不同配置的多重許可。申請(qǐng)公司則許諾以“更優(yōu)的環(huán)境績(jī)效”換取容許跨污染物交易、以績(jī)效為基礎(chǔ)的許可制度，也就是減少一種污染物的排放以換取增加另一種的排放；或者進(jìn)行不同介質(zhì)之間的交易，即減少對(duì)諸如水這種介質(zhì)的排放以換取增加對(duì)另一種介質(zhì)（例如空氣）的排放。試圖獲得這種許可的公司，必須與聯(lián)邦和州行政機(jī)關(guān)協(xié)商一份不具有約束力的諒解備忘錄，這被稱為“最終方案協(xié)議”，該協(xié)議包括公司改善環(huán)保績(jī)效的詳盡承諾，作為新的多年許可或一連串許可的基礎(chǔ)，由州行政機(jī)關(guān)或聯(lián)邦環(huán)保局負(fù)責(zé)執(zhí)行。杰出領(lǐng)袖工程的目標(biāo)是要取得超過既有條例要求的結(jié)果，同時(shí)可以為公司節(jié)省與許可有關(guān)的高昂成本，支持者認(rèn)為這是一種雙贏的情形[11]。

值得一提的是，美國(guó)環(huán)境規(guī)制中契約理念也體現(xiàn)在行政立法活動(dòng)（所謂“協(xié)商制定規(guī)則”）中。協(xié)商制定規(guī)則有別于傳統(tǒng)的對(duì)抗式的通告—評(píng)論規(guī)則制定程序，它是以合意為基礎(chǔ)的過程，通常由行政機(jī)關(guān)召集，利害關(guān)系人藉此可以就規(guī)則的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。自1982年以來，美國(guó)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)起了67項(xiàng)協(xié)商制定規(guī)則活動(dòng)，做出了35項(xiàng)最終的規(guī)則，其中聯(lián)邦環(huán)保局到目前為止已經(jīng)制定了12項(xiàng)協(xié)商性規(guī)則（1990年美國(guó)國(guó)會(huì)還專門制定了《協(xié)商制定規(guī)則法》），在這方面積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。例如，1989年4月，聯(lián)邦環(huán)保局根據(jù)《清潔空氣法》第112條第4項(xiàng)啟動(dòng)了一項(xiàng)規(guī)則制定活動(dòng)，旨在確定有害大氣污染物中的危險(xiǎn)有機(jī)物國(guó)家排放標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)保局邀請(qǐng)利害關(guān)系人就規(guī)則進(jìn)行協(xié)商，最終形成危險(xiǎn)有機(jī)物國(guó)家排放標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的H部分。許可設(shè)立的協(xié)商委員會(huì)包括石油、化工、制藥行業(yè)的代表、州與地方行政機(jī)關(guān)的代表以及環(huán)保組織全國(guó)自然資源保護(hù)委員會(huì)的代表。該協(xié)商委員會(huì)于1989年9月許可設(shè)立，于1990年10月達(dá)成合意，最終的規(guī)則于1994年頒布[12]。

4.行政契約在我國(guó)環(huán)境規(guī)制中的初步運(yùn)用

進(jìn)入新世紀(jì)以來，行政契約在我國(guó)環(huán)境規(guī)制中開始得到重視并予以了初步的運(yùn)用。2002年頒布的《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第29條首次規(guī)定了環(huán)境自愿協(xié)議：“企業(yè)在污染物排放達(dá)到國(guó)家和地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，可以自愿與有管轄權(quán)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易行政主管部門和環(huán)境保護(hù)行政主管部門簽訂進(jìn)一步節(jié)約資源、削減污染物排放量的協(xié)議。該經(jīng)濟(jì)貿(mào)易行政主管部門和環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)刂饕襟w上公布該企業(yè)的名稱以及節(jié)約資源、防治污染的成果?！痹摲ǖ?3條還規(guī)定了相應(yīng)的激勵(lì)措施：“對(duì)從事清潔生產(chǎn)研究、示范和培訓(xùn)，實(shí)施國(guó)家清潔生產(chǎn)重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目和本法第29條規(guī)定的自愿削減污染物排放協(xié)議中載明的技術(shù)改造項(xiàng)目，列入國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府同級(jí)財(cái)政安排的有關(guān)技術(shù)進(jìn)步專項(xiàng)資金的扶持范圍?！?007年修訂的《節(jié)約能源法》第66條第2款規(guī)定：“國(guó)家運(yùn)用財(cái)稅、價(jià)格等政策，支持推廣電力需求側(cè)管理、合同能源管理、節(jié)能自愿協(xié)議等節(jié)能辦法?！?/p>

在實(shí)踐層面，我國(guó)部分地區(qū)進(jìn)行了試點(diǎn)，以下是比較有代表性的實(shí)例。2003年4月山東省經(jīng)貿(mào)委與濟(jì)南鋼鐵集團(tuán)總公司和萊蕪鋼鐵集團(tuán)有限公司簽訂了中國(guó)第一個(gè)節(jié)能自愿協(xié)議，兩家鋼鐵公司承諾三年內(nèi)節(jié)能100萬(wàn)噸標(biāo)準(zhǔn)煤，比企業(yè)自己原來設(shè)定的目標(biāo)多節(jié)能14.5萬(wàn)噸標(biāo)準(zhǔn)煤[13]。2007年，南京市轄區(qū)內(nèi)的揚(yáng)子石化、梅山鋼鐵、華能南京電廠、中國(guó)水泥、南汽、凈之杰固體廢物處理有限公司等六家企業(yè)自愿加入了歐盟在中國(guó)啟動(dòng)的“中國(guó)城市環(huán)境管理中試用自愿式協(xié)議方法”。根據(jù)約定，首批6家企業(yè)每年要提高3%-5%能源利用率，減少溫室氣體排放，每年以3%-5%的速度減少工業(yè)廢水和固體廢物排放，歐盟將給予技術(shù)方面的支持，政府也將提供有關(guān)優(yōu)惠政策。初步統(tǒng)計(jì)，加入這一協(xié)議后，6家企業(yè)每年至少可節(jié)約能源折合30萬(wàn)噸標(biāo)準(zhǔn)煤[14]。2009年11月11日，中國(guó)工業(yè)和信息化部與中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)公司在北京簽署了中國(guó)通信行業(yè)第一份企業(yè)節(jié)能自愿協(xié)議。中國(guó)移動(dòng)承諾到2012年底，實(shí)現(xiàn)單位業(yè)務(wù)量耗電量比2008年底下降20%，減少耗電118億度[15]。2007年中國(guó)石油和化學(xué)工業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)起的中國(guó)石油和化工行業(yè)推進(jìn)“責(zé)任關(guān)懷”行動(dòng)正式啟動(dòng)，中國(guó)石油和化學(xué)工業(yè)協(xié)會(huì)與國(guó)際化學(xué)品制造商協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《責(zé)任關(guān)懷實(shí)施準(zhǔn)則》，該準(zhǔn)則包括社區(qū)認(rèn)知和應(yīng)急響應(yīng)準(zhǔn)則、儲(chǔ)運(yùn)安全準(zhǔn)則、污染防治準(zhǔn)則、工藝安全準(zhǔn)則、職業(yè)健康安全準(zhǔn)則、產(chǎn)品安全監(jiān)管準(zhǔn)則六個(gè)方面。

三、環(huán)境行政契約中第三人（公眾）權(quán)利的保護(hù)——今后的研究課題

行政契約作為一種替代性手段在我國(guó)已引起越來越多學(xué)者的關(guān)注，但是對(duì)其可能具有的缺陷與危害我們必須予以警惕與預(yù)防。楊解君教授指出，行政契約在克服傳統(tǒng)行政法（權(quán)力性行政）缺陷的同時(shí)，也具有自身的局限性，例如它可能侵害公益或第三人利益，即雙方通過“合謀”來達(dá)到“雙贏”的目的，但卻以損害公共利益或第三人利益為代價(jià)[16]。甚至有批評(píng)者認(rèn)為，“擁護(hù)協(xié)商以及大致所有可強(qiáng)制執(zhí)行之管制性契約，在最好的程度上可被視為浪漫但被誤導(dǎo)了的事業(yè)，而在最壞的程度上則是財(cái)力雄厚之重復(fù)博弈者赤裸裸的權(quán)力攫取”[17]。

就環(huán)境規(guī)制而言，一般來說環(huán)境行政契約并不僅僅對(duì)規(guī)制機(jī)關(guān)與被規(guī)制企業(yè)產(chǎn)生影響，同時(shí)也對(duì)第三人也即公眾及其環(huán)境權(quán)益產(chǎn)生影響。如果環(huán)境行政契約是在“密室”中達(dá)成的，或者是以公眾環(huán)境權(quán)益的“出賣”為代價(jià)的，此種契約的合法性就存在問題。因此，在環(huán)境行政契約的談判與實(shí)施過程中，如何保障公眾的知情權(quán)與參與權(quán)便成為行政契約制度中的一個(gè)重要問題。歐盟委員會(huì)關(guān)于環(huán)境協(xié)議的兩個(gè)文件——環(huán)境協(xié)議的守則與評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)中，都指出了環(huán)境協(xié)議的透明與公眾參與的重要性。歐盟委員會(huì)指出，環(huán)境協(xié)議應(yīng)當(dāng)在官方雜志或文件中包括通過電子手段予以公開，并考慮設(shè)立一個(gè)既存協(xié)議的登記系統(tǒng)。環(huán)境協(xié)議階段性的和最終的評(píng)估報(bào)告也應(yīng)公開。所有的利益相關(guān)方（包括產(chǎn)業(yè)界、環(huán)境NGO和公民社會(huì)都應(yīng)被通知，并有機(jī)會(huì)對(duì)環(huán)境協(xié)議作出評(píng)論。

為有效預(yù)防環(huán)境規(guī)制者與被規(guī)制企業(yè)之間的“合謀”以損害公眾利益，在制度設(shè)計(jì)上必須重視以公眾為代表的利益相關(guān)方的權(quán)利保護(hù)。為此，在環(huán)境行政契約的簽訂和執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)貫徹公眾參與的原則。

1.環(huán)境行政契約簽訂和實(shí)施過程中的透明度與公眾參與

為杜絕“密室契約”，應(yīng)讓所有的利益相關(guān)方參與行政契約的簽訂與實(shí)施的全過程。環(huán)境規(guī)制應(yīng)當(dāng)從規(guī)制者—被規(guī)制者之間的二元關(guān)系發(fā)展為納入所有利益相關(guān)方的“公共治理”。在整個(gè)過程中，環(huán)境行政契約的草案、最終文本、階段性和最終履行信息和評(píng)估報(bào)告都應(yīng)公開，接受公眾的監(jiān)督。根據(jù)1998年聯(lián)合國(guó)歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)在丹麥奧胡斯市通過了《在環(huán)境事務(wù)中獲得信息、公眾參與決策和訴諸司法的公約》（Convention on Access to Information，Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters）第 2條第 3款（b）項(xiàng)之規(guī)定，環(huán)境協(xié)議屬于應(yīng)予公開的環(huán)境信息之一種。再如，在美國(guó)棲息地保護(hù)規(guī)劃中，盡管規(guī)劃協(xié)商過程中唯一真正不可或缺的當(dāng)事人是那些捕獲者，但許多保護(hù)計(jì)劃的協(xié)商卻囊括了大量的利害關(guān)系人，包括社會(huì)團(tuán)體、環(huán)保組織、科學(xué)家與其他專家以及非營(yíng)利的土地保護(hù)組織[18]。英國(guó)建立的“化學(xué)品利益相關(guān)者論壇”（Chemical Stakeholder Forum,UKCSF） 則是化學(xué)品環(huán)境管理多元協(xié)商與決策機(jī)制的典型代表。UKCSF由政府部門設(shè)立，由政府、化學(xué)品工商組織、科學(xué)團(tuán)體、環(huán)保組織、消費(fèi)品零售組織和公眾代表共同組成，負(fù)責(zé)共同制定化學(xué)品風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)、確定優(yōu)先風(fēng)險(xiǎn)控制化學(xué)品名單、進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理決策、提出風(fēng)險(xiǎn)管理建議或方案。UKCSF由35個(gè)利益相關(guān)方代表組成，每季度召開一次會(huì)議。到2005年，UKCSF共審議了35種化學(xué)品，并通過自愿協(xié)議進(jìn)行了限制和逐步消除[19]。

遺憾的是，在我國(guó)，環(huán)境行政契約尚不是強(qiáng)制公開的環(huán)境信息。2007年頒布的《環(huán)境信息公開辦法（試行）》第二章“政府環(huán)境信息公開”沒有提及環(huán)境行政契約，而是僅僅在第三章“企業(yè)環(huán)境信息公開”中將“（企業(yè)）與環(huán)保部門簽訂的改善環(huán)境行為的自愿協(xié)議”作為企業(yè)自愿公開的企業(yè)環(huán)境信息之一（第19條第7項(xiàng)）。在實(shí)踐中，環(huán)境行政契約往往不公開，更不會(huì)有公眾等利益相關(guān)方的參與，從而可能極大地?fù)p害第三人的利益。例如，在震驚全國(guó)的陜西鳳翔血鉛事件中，據(jù)2004年專門針對(duì)污染企業(yè)東嶺冶煉有限公司鉛鋅冶煉工廠所作的環(huán)評(píng)報(bào)告顯示，衛(wèi)生防護(hù)距離確定為1000米為宜。在建廠時(shí)，廠方也曾與鳳翔縣政府達(dá)成協(xié)議，縣政府承諾3年之內(nèi)分3批將工廠周圍500米內(nèi)住戶全部搬遷，這樣冶煉公司周邊兩個(gè)村莊581戶居民需要搬遷，原計(jì)劃2006年起3年內(nèi)搬完，但官方稱由于長(zhǎng)青工業(yè)園區(qū)規(guī)劃調(diào)整等原因，只搬遷了最初拆遷的156戶。此后，搬遷方案就被束之高閣，終致2009年血鉛中毒群體性事件爆發(fā)[20]。可以想象，對(duì)于本案中的搬遷協(xié)議，附近居民并沒用參與協(xié)商與制定，甚至有可能該協(xié)議都未能向其公開。

為保障利益相關(guān)方的權(quán)益，筆者認(rèn)為，若涉及第三人重大權(quán)益的，環(huán)境行政契約應(yīng)采用多方契約的形式，也即締約人不僅包括規(guī)制者與被規(guī)制企業(yè)，也包括其他利益相關(guān)方或其代表。這樣就可將締約各方的權(quán)利、義務(wù)明確化和具體化。

2.環(huán)境行政契約的司法執(zhí)行

環(huán)境行政契約有的是“君子協(xié)定”，不存在強(qiáng)制執(zhí)行的問題。有的是具有法律拘束力的協(xié)議，若被規(guī)制企業(yè)不履行契約、規(guī)制機(jī)關(guān)也不要求其履行，此時(shí)作為利益相關(guān)方的公眾是否有法律上的權(quán)利要求企業(yè)履行呢？在日本曾出現(xiàn)過相關(guān)的案例。日本公害防止協(xié)定是地方公共團(tuán)體為區(qū)域的環(huán)境保全和保護(hù)居民的環(huán)境權(quán)而締結(jié)的。在企業(yè)不遵守公害防止協(xié)定上的義務(wù)的場(chǎng)合下，地方公共團(tuán)體為要求其遵守該協(xié)定而采取措施是當(dāng)然的事情。但是，在地方公共團(tuán)體不提起訴訟時(shí)，地方居民能否代替地方公共團(tuán)體請(qǐng)求企業(yè)履行協(xié)定上的義務(wù)？日本札幌地方法院1980年10月14日判決指出，地方公共團(tuán)體基于公害防止協(xié)定取得的權(quán)利，專屬于該地方公共團(tuán)體，是不可以轉(zhuǎn)讓給他人、非行政主體的其他法律主體也不得代之行使的性質(zhì)的權(quán)利，故沒有承認(rèn)居民對(duì)此代位行使的權(quán)利[21]。

筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)根據(jù)環(huán)境行政契約的形態(tài)而加以考慮。如果該契約是多方契約，公眾及其代表也是締約一方，當(dāng)然本身就具有要求企業(yè)履行該契約的權(quán)利。如果該行政契約僅是在規(guī)制機(jī)關(guān)與被規(guī)制企業(yè)之間簽訂的，則公眾不能直接要求企業(yè)履行契約義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)以規(guī)制機(jī)關(guān)為被告提起公法上的訴訟。因?yàn)橐?guī)制機(jī)關(guān)在行政契約中的權(quán)利（要求企業(yè)強(qiáng)制履行由法律拘束力的行政契約），同時(shí)也是其在公法上的義務(wù)，不得放棄。而公眾由于其合法權(quán)益受行政契約不履行的影響而具有訴的利益與原告資格。

注釋

[1]〔日〕黑川哲志：《環(huán)境行政的法理與方法》，肖軍譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2008年版，第91、99頁(yè)。

[2][3]〔日〕原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯，〔北京〕法律出版社1999年版，第116頁(yè)，第115頁(yè)。

[4]參見任勇主編：《日本環(huán)境管理及產(chǎn)業(yè)污染防治》，〔北京〕中國(guó)環(huán)境科學(xué)出版社2000年版，第283頁(yè)。

[5]COM(96)561 final,Brussels,27．11,1996．

[6]參見李摯萍：《環(huán)境法的新發(fā)展——管制與民主之互動(dòng)》，〔北京〕人民法院出版社2006年版，第142頁(yè)。

[7]參見《德國(guó)正式廢除核能》，http：//news．eastday．com/epublish/gb/paper148/20010613/class014800017/hwz410005．htm，2011年12月30日最后訪問。

[8]COM(2002)412 final,Brussels,17．7．2002．

[9]參見〔美〕托馬斯·思德納：《環(huán)境與自然資源管理的政策工具》，張蔚文、黃祖輝譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第185頁(yè)。

[10]Robert V．Percival,Environmental Regulation：Law,Science and Policy,Fifth Edition,New York：Aspen Publishers,2006,p．200．

[11][12]參見〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，〔北京〕商務(wù)印書館2010年版，第77-79頁(yè)，第53-61頁(yè)。

[13]參見《鋼鐵企業(yè)開始自覺節(jié)能》，http：//news．sina．com．cn/o/2004-08-11/09463364838s．shtml，2012 年 2 月 8 日最后訪問。

[14]參見《南京污染大戶自愿減排》，http：//www．zhb．gov．cn/ztbd/rdzl/jpzxd/gdjpbd/200703/t20070322_101937．htm，2012 年 2月8日最后訪問。

[15]參見《工業(yè)和信息化部與中國(guó)移動(dòng)簽署節(jié)能自愿協(xié)議》，http：//it．people．com．cn/GB/1068/42899/10360952．html，2012 年2月8日最后訪問。

[16]楊解君：《中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，〔北京〕清華大學(xué)出版社2011年版，第128頁(yè)。

[17]〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，〔北京〕商務(wù)印書館2010年版，第555頁(yè)。

[18]參見〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，〔北京〕商務(wù)印書館2010年版，第547頁(yè)。

[19]劉建國(guó)：《化學(xué)品環(huán)境管理——風(fēng)險(xiǎn)管理與公共治理》，〔北京〕中國(guó)環(huán)境科學(xué)出版社2008年版，第82-83頁(yè)。

[20]參見《陜西鳳翔：離開血鉛污染的家園》，http：//nf．nfdaily．cn/nfdsb/content/2009-12/30/content_7671695．htm，2012 年 2 月 8日最后訪問。

[21]〔日〕原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯，〔北京〕法律出版社1999年版，第121頁(yè)。