湯 靜

部門利益是指享有公共事務(wù)管理權(quán)限的政府部門利用其資源配置和社會(huì)管理等職權(quán)，通過各種方式和途徑為本單位或本部門謀取的背離公共利益的小團(tuán)體利益。在改革開放前期由于法治未成為社會(huì)主流話語和國家的根本治理方式，政府部門更多地訴諸與當(dāng)時(shí)管理方式和手段相契通的政策來追求部門利益，他們往往通過政策制定和頒行主導(dǎo)權(quán)融入部門利益，以政策導(dǎo)向謀求部門利益。隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)和社會(huì)變革的加速，過往通過政策而獲取部門利益的行政機(jī)關(guān)現(xiàn)在往往以法治的名義通過立法來追求部門利益，無論中央層面的立法還是地方層面的立法，近年來都有這種跡象，地方立法更為明顯。地方立法中的部門利益既因地方立法行政主體強(qiáng)化與擴(kuò)張部門的權(quán)力而造成地方政府部門之間權(quán)責(zé)配置不當(dāng)和法定權(quán)益沖突，破壞法制統(tǒng)一，亦因突出部門利益影響公共利益造成社會(huì)大眾對(duì)地方立法的不信任，損害地方立法的正當(dāng)性與權(quán)威性。在2011年10月頒布的《中國特色社會(huì)主義法律體系》白皮書明確將“提高立法質(zhì)量”作為完善中國特色社會(huì)主義法律體系重要途徑的今天，探討嚴(yán)重影響地方立法質(zhì)量的這一現(xiàn)象并尋求破解途徑是理論回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的客觀必然。

一、地方立法中部門利益之外在表征

地方立法是一定限度內(nèi)配置地方國家機(jī)關(guān)及其職能部門權(quán)責(zé)與分配社會(huì)利益的行為，直接與政府部門的利益關(guān)聯(lián)。具有擴(kuò)權(quán)力軟責(zé)任內(nèi)在欲求的政府部門在地方立法中通過各種途徑追求職權(quán)擴(kuò)張和責(zé)任弱化形成所謂部門利益。通?？?，地方立法包括地方規(guī)章的制定與地方法規(guī)的制定。地方規(guī)章的制定主體是行政機(jī)關(guān)，本質(zhì)上看與政策制定主體一致，與政策導(dǎo)向型部門利益謀求方式并無二致；更為主要的是在立法不斷完善與規(guī)范的今天，地方規(guī)章只能對(duì)上位法進(jìn)行細(xì)化，無配置地方行政機(jī)關(guān)權(quán)力之權(quán)限，與本文所言及的地方立法中的部門利益關(guān)聯(lián)不大。因而，本文的地方立法僅指地方法規(guī)的制定。當(dāng)前地方立法中的部門利益擴(kuò)張主要有以下幾個(gè)方面：

藉地方立法獲取并鞏固部門權(quán)力之時(shí)爭(zhēng)奪邊界權(quán)力是地方立法中部門利益的首要表征。政府部門是國家和社會(huì)管理任務(wù)直接承擔(dān)者，在法治的今天，他們往往通過參與立法將管理權(quán)限轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，將本部門各種管理職能上升到法定權(quán)力來爭(zhēng)得部門利益。就行政部門來說，在行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)已為國家立法所規(guī)范的情況下，地方部門主要是通過在地方人大制定貫徹實(shí)施相應(yīng)法律的細(xì)則中鞏固和強(qiáng)化法律已設(shè)立的本部門權(quán)力同時(shí)爭(zhēng)搶邊界權(quán)力，為部門利益謀取尋求權(quán)力基礎(chǔ)。本世紀(jì)初，《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺(tái)后，各省級(jí)發(fā)展與改革行政部門就借新法出臺(tái)的大好時(shí)機(jī)，細(xì)化本部門在招標(biāo)投標(biāo)中的監(jiān)管權(quán)，將與政府采購權(quán)不可分割的招投標(biāo)監(jiān)管權(quán)歸入本部門名下，進(jìn)而藉監(jiān)管權(quán)謀求部門利益。事實(shí)上過往的招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，個(gè)別發(fā)展與改革行政部門通過這種監(jiān)督權(quán)來謀取其他途徑難以獲得的部門利益。①當(dāng)然地方立法除了承擔(dān)保障憲法、法律和行政法規(guī)在本地區(qū)的有效實(shí)施而制定相應(yīng)細(xì)則外，更多的也為解決本地域范圍內(nèi)的管理事務(wù)以及彌補(bǔ)中央立法的不足制定適合本地區(qū)的新的法規(guī)。尤其是當(dāng)今社會(huì)一些新的管理領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)，為了規(guī)范管理新生事物，地方人大也往往制定適合本地方的一些法規(guī)。有些地方行政部門也趁機(jī)擴(kuò)充本部門的職權(quán)，為獲取部門利益爭(zhēng)得制度化基礎(chǔ)。2012年6月14日黑龍江省人大常委會(huì)通過的《黑龍江省氣候資源探測(cè)與保護(hù)條例》就是這方面的顯例，這一地方性法規(guī)制定過程中，黑龍江省氣象行政主管部門趁立法之機(jī)，借立法權(quán)威擴(kuò)充自己對(duì)風(fēng)能和太陽能的管理權(quán)限?！逗邶埥夂蛸Y源探測(cè)與保護(hù)條例》規(guī)定職業(yè)探測(cè)、開發(fā)風(fēng)能及太陽能資源必須經(jīng)氣象部門批準(zhǔn)取得氣候探測(cè)開發(fā)許可證等有明顯謀取部門利益的傾向。因?yàn)轱L(fēng)能和太陽能本身是一種公共資源，公共資源的配置權(quán)應(yīng)當(dāng)由國家立法予以確定。

減輕或弱化本部門的責(zé)任是部門利益在地方立法中的又一表現(xiàn)形式。權(quán)責(zé)統(tǒng)一是法律的本質(zhì)要求，法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力，同時(shí)也必然規(guī)定相應(yīng)責(zé)任，責(zé)任是促使權(quán)力依法定權(quán)限和法定程序行使的保障，缺乏責(zé)任的規(guī)定就會(huì)給權(quán)力濫用和尋租留下空間，這種空間就是謀取部門利益尤其是不當(dāng)部門利益的機(jī)會(huì)。正因?yàn)槿绱?，?dāng)行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)立法時(shí)，參與地方立法的行政機(jī)關(guān)往往就自我免責(zé)。2007年山西省太原市勞動(dòng)保障部門起草太原市《社會(huì)保險(xiǎn)條例》草案時(shí)，賦予勞動(dòng)與社會(huì)保障行政部門征收和征繳社會(huì)保障金等多項(xiàng)權(quán)力，而對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)金的監(jiān)管責(zé)任則寥寥幾筆，就是這方面的顯例②。

以權(quán)力為基礎(chǔ)的部門利益在立法中的另一個(gè)突出表現(xiàn)則是設(shè)計(jì)監(jiān)管權(quán)，賦予當(dāng)事人接受行政管理部門管理之義務(wù)，進(jìn)而通過被管理人履行相對(duì)義務(wù)來謀求部門利益。上述提及的黑龍江省《氣候資源探測(cè)與保護(hù)條例》亦呈此特征。它通過氣象資源探測(cè)許可制度的設(shè)立，規(guī)定了相對(duì)人獲得行政許可的條件和相應(yīng)申請(qǐng)批準(zhǔn)程序，從而使管理相對(duì)人必須承擔(dān)履行申請(qǐng)的義務(wù)，僭越《行政許可法》為相對(duì)人設(shè)定特定義務(wù)。而申請(qǐng)人為了獲得批準(zhǔn)許可往往會(huì)自覺地接受氣象部門的指導(dǎo)，進(jìn)而為氣象部門從中謀取部門利益提供了潛在的空間。特別值得注意的是，近年來地方立法中甚為注重監(jiān)管權(quán)的設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)賦予自己監(jiān)管的職責(zé)，其核心的不是擔(dān)責(zé)，而是通過監(jiān)管責(zé)任而強(qiáng)化部門權(quán)力和利益。

同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在地方立法中還為利益集團(tuán)代言，從中謀利獲益。在我國有許多與行政機(jī)關(guān)有著千絲萬縷聯(lián)系的利益集團(tuán)，國有企業(yè)和與行政部門密切關(guān)聯(lián)的行業(yè)部門就是這樣一些利益集團(tuán)。行政部門也為與自己有關(guān)聯(lián)的利益集團(tuán)代言，籍此強(qiáng)化對(duì)這些部門的管理，進(jìn)而在權(quán)力和利益雙重視角下獲取部門利益。上海市人大制定《旅游業(yè)管理辦法》時(shí)，旅游行政主管部門極力主張將旅客在酒店中的結(jié)賬時(shí)間定為中午十二時(shí)就體現(xiàn)了其作為旅游業(yè)行業(yè)主管部門代言人的角色。③為相關(guān)聯(lián)的行業(yè)部門代言不光是地方立法部門利益的體現(xiàn)，即使國家層面的立法也未根本遏制這一現(xiàn)象，長(zhǎng)期以來為學(xué)界批評(píng)的電訊、電力和郵政方面的立法一定程度上體現(xiàn)了行業(yè)主管部門為自己主管的行業(yè)代言傾向，如《郵政法》制定過程中，郵政行業(yè)主管部門就力圖將郵政快遞業(yè)務(wù)由國有郵政企業(yè)壟斷的條文寫入《郵政法》，④不過由于國家立法機(jī)關(guān)采取了博弈立法策略，郵政行政主管部門這種主張并沒有變成《郵政法》規(guī)范，這在一定程度上為消解地方立法中部門利益化給予了方向指引和路徑借鑒。

二、行政主導(dǎo)：地方立法中部門利益擴(kuò)張之成因

立法作為創(chuàng)制或發(fā)現(xiàn)規(guī)則的行為本是一種配置公共利益和分配正義的機(jī)制，其所追求的應(yīng)當(dāng)是公共利益，那么與公共利益背離的部門利益又是如何滲透到法律中的呢？地方法規(guī)為什么總是會(huì)或多或少烙下部門利益印記的呢？個(gè)中緣由較為復(fù)雜，然最為主要的則與地方立法過程中行政部門通過法案提請(qǐng)權(quán)和法規(guī)草案起草而形成的行政主導(dǎo)立法關(guān)聯(lián)。

地方立法是一個(gè)包括法規(guī)議案提出與法律草案起草、審議、通過和公布的完整過程，依《立法法》規(guī)定：法規(guī)案提請(qǐng)權(quán)、法規(guī)草案的起草、審議與表決權(quán)都屬于地方立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在地方立法中僅享有法規(guī)案提出權(quán)之法定權(quán)力。理論地看，地方行政機(jī)關(guān)在地方立法中享有有限的權(quán)力，難以主導(dǎo)立法，然“法律總是一直在（或者說應(yīng)當(dāng)不斷）取材于政府結(jié)構(gòu)、氣候、宗教、商貿(mào)活動(dòng)以及每個(gè)社會(huì)的具體情形”⑤。地方立法作為為一定地域范圍內(nèi)的群體提供中央立法未供給的行為規(guī)則，高度依賴于地方政府管理中涉及管理具體情形的相關(guān)信息和資源。地方立法機(jī)關(guān)只有通過各種方式和渠道獲取了某一行為、現(xiàn)象或領(lǐng)域中較為充分和可靠的信息，才能制定出切實(shí)可行并為公眾接受的地方性法規(guī)，信息是地方立法中關(guān)鍵又基礎(chǔ)的要素。而地方行政機(jī)關(guān)作為地方政治、經(jīng)濟(jì)等事務(wù)的管理者是此類信息的直接掌握者，從而通過信息優(yōu)勢(shì)獲取了對(duì)地方立法的實(shí)質(zhì)控制權(quán)，形成了行政主導(dǎo)立法模式。

在立法的起始階段，盡管某一項(xiàng)法規(guī)案是否進(jìn)入立法進(jìn)程取決于地方立法機(jī)關(guān)，但是法規(guī)草案提出主體中活躍的卻是行政機(jī)關(guān)。依據(jù)憲法和法律，在地方國家機(jī)構(gòu)體系中立法機(jī)關(guān)（含其常設(shè)機(jī)構(gòu)和各專門委員會(huì)）、行政機(jī)關(guān)、軍事部門、法院和檢察院都享有法案提出權(quán)，地方行政機(jī)關(guān)本應(yīng)是法規(guī)案提出的主體之一，地方立法對(duì)信息的依賴使得它成為了最關(guān)鍵的主體。地方立法與國家立法的一個(gè)根本區(qū)別在于其領(lǐng)域局限于地方管理事務(wù)，不涉及國家事務(wù)與公民基本權(quán)利事項(xiàng)，其法規(guī)議案主要針對(duì)的是地方管理中的突出問題，本質(zhì)上是一種因時(shí)因事的立法。⑥而“因時(shí)因事”而提出的立法要求主要來自地方行政機(jī)關(guān)在管理地方政治、經(jīng)濟(jì)、文化過程中所遇到的突出矛盾和事項(xiàng)，往往是行政機(jī)關(guān)在第一時(shí)間意識(shí)到問題解決的重要性和價(jià)值，進(jìn)而向立法機(jī)關(guān)提出相應(yīng)的法規(guī)議案。由是，地方立法機(jī)關(guān)的大部分立法規(guī)劃都源于地方行政機(jī)關(guān)的立法計(jì)劃，地方行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)了地方立法規(guī)劃。⑦

法規(guī)議案提出獲得地方人大或人大常委會(huì)通過后，進(jìn)入到法規(guī)草案的起草。法規(guī)草案的起草依賴于體現(xiàn)各種社會(huì)具體情形的信息，類型化看主要有兩種，即事實(shí)信息和規(guī)則信息。在規(guī)則信息方面，地方立法機(jī)關(guān)作為專門的立法機(jī)構(gòu)本應(yīng)比行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)勢(shì)，宏觀地看應(yīng)當(dāng)是這樣，但深入到微觀，則可以觀察到地方立法機(jī)關(guān)主要是省級(jí)、省級(jí)人民政府所在的市以及較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，無論是人大代表還是人大常委委員，他們不存在劃分負(fù)責(zé)某一特定管理領(lǐng)域或管理事項(xiàng)的職能委員會(huì)。相反地方人民政府則依管理對(duì)象和事項(xiàng)不同分成若干具體管理部門，他們倒是經(jīng)常在管理中適用自己所屬部門的法律和法規(guī)，對(duì)具體領(lǐng)域法律規(guī)則熟悉程度有相對(duì)優(yōu)勢(shì)。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)熟悉的是立法程序和技術(shù)方面的規(guī)則，并不是某一部門和某一領(lǐng)域的規(guī)則。就事實(shí)信息而言，事實(shí)信息是關(guān)于某一具體事項(xiàng)的行為和現(xiàn)象的信息，具有地方性、多樣性、分散性，行政機(jī)關(guān)有獲取此種信息的制度優(yōu)勢(shì)。在我國地方政府權(quán)力配置中除設(shè)立統(tǒng)一的各級(jí)人民政府外，還設(shè)立專門針對(duì)不同管理領(lǐng)域、不同管理對(duì)象、不同管理事項(xiàng)的政府組成部門，它們負(fù)責(zé)對(duì)地方社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的具體領(lǐng)域進(jìn)行管理，對(duì)特定領(lǐng)域的信息和知識(shí)有最為基礎(chǔ)的掌握，能為地方相應(yīng)立法提供本源信息。更為主要的，就事實(shí)與規(guī)則信息的關(guān)系而言，“在不同的物質(zhì)和制度環(huán)境下，相同的規(guī)則并不一定會(huì)激勵(lì)出相同的行為”⑧啟示我們法規(guī)規(guī)范的選擇和制定應(yīng)當(dāng)以一定的客觀情形為基礎(chǔ)，也即規(guī)則信息的有效是以事實(shí)信息為前提和基礎(chǔ)的，離開了事實(shí)信息，規(guī)則信息價(jià)值就難以顯現(xiàn)。正是地方立法對(duì)信息的依賴以及各種信息在立法作用和地位有別，使得現(xiàn)實(shí)地方立法中本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)組織的地方性法規(guī)草案起草大多情況下卻讓位給了行政機(jī)關(guān)。⑨

立法的第二個(gè)核心程序是法規(guī)草案的審議，依立法規(guī)則，審議當(dāng)由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，然法規(guī)草案多是在行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)起草的草案基礎(chǔ)上進(jìn)行的，法規(guī)草案滲透了行政機(jī)關(guān)的意圖和訴求?，F(xiàn)行法制中缺乏對(duì)地方人大代表和人大常委審議法規(guī)草案具體責(zé)任的要求，加之公眾對(duì)審議主體的態(tài)度缺乏知曉，不能對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)督，而行政機(jī)關(guān)卻與立法機(jī)關(guān)同屬地方機(jī)構(gòu)，交往甚密，由是，地方立法中本應(yīng)該代表公共利益、體現(xiàn)公共意志的法規(guī)制定主體反倒更容易順應(yīng)行政機(jī)關(guān)意志。這樣，法規(guī)草案無論審議次數(shù)的多少，往往草案的大部分內(nèi)容都無一例外地通過，修改的則是極少部分，草案彰顯的主要是行政而不是立法意志。法規(guī)草案審議后，要進(jìn)一步表決，而在表決中往往由一個(gè)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人作法規(guī)草案的起草說明。⑩起草說明既是對(duì)起草過程的一個(gè)交代，也是對(duì)法規(guī)草案形成理由的闡述，只要行政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人闡述不出問題，且法規(guī)草案事先未引發(fā)爭(zhēng)議，法規(guī)草案都會(huì)毫無例外地通過。正是這樣一個(gè)立法過程，行政機(jī)關(guān)通過行使立法提請(qǐng)權(quán)和法規(guī)草案擬定主導(dǎo)了地方立法。

行政主導(dǎo)的立法模式中行政機(jī)關(guān)在立法中起主導(dǎo)作用，行政機(jī)關(guān)如果能夠切實(shí)以公共利益為依歸并服膺于立法機(jī)關(guān)為其設(shè)定的權(quán)限范圍則會(huì)形成良好的管理地方事務(wù)的法規(guī)。但在現(xiàn)行憲政體制下，管理事項(xiàng)和管理對(duì)象不同而形成的相應(yīng)機(jī)構(gòu)因分工不同便有了各自的權(quán)力，進(jìn)而成為政府權(quán)力的分支。當(dāng)主導(dǎo)地方立法的具體行政機(jī)關(guān)突出分支機(jī)構(gòu)的權(quán)力，強(qiáng)化本部門權(quán)力，擴(kuò)張過往立法配置模糊的邊界權(quán)力，甚至借主導(dǎo)地方立法之機(jī)爭(zhēng)奪中央立法缺乏明確而清晰規(guī)定的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)時(shí)，主導(dǎo)行政立法的行政機(jī)關(guān)在很大程度上就在排斥其他政府權(quán)力分支。不同的主導(dǎo)地方立法的行政機(jī)關(guān)在地方立法中爭(zhēng)奪邊界權(quán)力甚至擴(kuò)張部門權(quán)力并軟化部門責(zé)任時(shí)，法規(guī)沖突也就產(chǎn)生了，當(dāng)有利可圖時(shí)都行使權(quán)力，無利時(shí)則推諉，權(quán)力必然演化為謀取部門利益的手段?，F(xiàn)實(shí)地方立法中，多數(shù)行政機(jī)關(guān)樂意并熱心于法規(guī)草案的起草，并不是在擔(dān)責(zé)，而在于鞏固強(qiáng)化部門權(quán)力，從而于權(quán)力鞏固與擴(kuò)張尤其是責(zé)任軟化中坐收部門利益?！傲⒎y免不成為行政利益集團(tuán)一個(gè)閉門造車的利益再分配過程”[11]。另一方面，主導(dǎo)行政立法的行政機(jī)關(guān)往往還以公共利益自居，否認(rèn)甚至排斥個(gè)別利益的有組織表達(dá)，乃至將部門利益混同于公共利益，從而就特定情況下假借公共利益獲取部門利益。行政機(jī)關(guān)對(duì)部門利益的追求將損害公眾對(duì)政府的信任，“政治精英們由于追求自身利益的原因，使機(jī)關(guān)與其擁有的具有的獨(dú)特品質(zhì)和合法的成員失去了信譽(yù)，因此，不知行政活動(dòng)真相的大多數(shù)公眾也不再相信他們了”[12]。

三、博弈立法：走出地方立法部門利益的根本途徑

地方立法中的行政主導(dǎo)使行政機(jī)關(guān)通過法規(guī)案提請(qǐng)權(quán)和起草等法定和非法定權(quán)力強(qiáng)化并鞏固了部門權(quán)力，突出了部門利益，而不同政府部門之間權(quán)益的不一致性使得承載這些權(quán)益的法規(guī)之間同時(shí)也可能與法律之間產(chǎn)生沖突?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中的“九龍治水”現(xiàn)象就是這種沖突的外在表現(xiàn)?！胺煽梢匀萑淌聦?shí)上的困難，但不能容忍不一致性和邏輯上的缺陷”[13]之內(nèi)在特質(zhì)，特別是中國特色社會(huì)主義法律體系形成后，“確保法律體系內(nèi)在科學(xué)和諧統(tǒng)一”[14]的立法準(zhǔn)則客觀要求消解地方立法中的部門利益。地方立法中部門利益擴(kuò)張緣由立法的行政主導(dǎo)，走出立法的行政主導(dǎo)模式是解決問題的關(guān)鍵。

近年來國家立法層面出現(xiàn)的由突出立法主體多元、立法過程公開、立法程序體系化等內(nèi)容型塑的博弈立法則是變革傳統(tǒng)模式的理想類型，[15]博弈立法模式的個(gè)別制度構(gòu)想亦為我國國家立法機(jī)關(guān)倡導(dǎo)，成為完善中國特色法律體系的重要途徑，“探索公眾有序參與立法活動(dòng)的途徑和形式，……建立健全公眾意見表達(dá)機(jī)制和采納公眾意見的反饋機(jī)制，……”[16]地方立法應(yīng)當(dāng)把握博弈立法趨勢(shì)，遵循立法模式的內(nèi)在演進(jìn)趨勢(shì)，在地方立法中不斷施行博弈立法，從而克服地方立法中的部門利益。

首先，博弈立法的多元主體參與能藉公眾參與破解行政機(jī)關(guān)的立法主導(dǎo)地位、藉公共利益強(qiáng)化消解地方立法中的部門利益。博弈本是一種主張人們行為有效互動(dòng)的管理理論，它是主張多決策主體間的互動(dòng)行為依各主體根據(jù)所掌握信息及對(duì)自身能力的認(rèn)知，做出有利于自己的決策的一種行為理論，后來在其他學(xué)科被廣泛運(yùn)用。地方立法中的博弈立法可視為立法者在肯定利益多元基礎(chǔ)上，吸收所有利益攸關(guān)方參與地方立法，并在互動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上形成法規(guī)規(guī)范的一種模式。其本質(zhì)是要求立法中的多元主體參與，以規(guī)范和規(guī)則形式呈現(xiàn)的地方性法規(guī)應(yīng)是各相關(guān)利益主體共同選擇和相互妥協(xié)的結(jié)果。這必然要求立法者提供不同利益主體充分表達(dá)各自利益和訴求的平臺(tái)，在這一平臺(tái)上行政機(jī)關(guān)無論在地方法規(guī)案提出上，還是法規(guī)草案起草中都不再是主導(dǎo)者，而是平等的表達(dá)者，其各種訴求和主張要得到參與各方的認(rèn)同必然要同參與各方進(jìn)行對(duì)話、說理和競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而達(dá)成共識(shí)。只有為立法參與各方認(rèn)可的共識(shí)才能成為法律規(guī)范。這一立法過程中公權(quán)力不得不面對(duì)民意，其蘊(yùn)涵部門利益的權(quán)力鞏固和拓展訴求不得不接受公眾和立法者的檢驗(yàn)，未能經(jīng)得起公眾和立法者檢驗(yàn)的部門利益在立法中必然會(huì)被淘汰。同時(shí)，通過博弈平臺(tái)，不同主體的辯論和交鋒而形成的規(guī)范更趨近于公共利益，“公共利益可在理性化的決策過程中發(fā)現(xiàn)，因此，在實(shí)現(xiàn)公眾愿望的同時(shí)便將自動(dòng)產(chǎn)生”[17]。

其次，博弈立法之信息公開要求則可破解行政機(jī)關(guān)的信息壟斷情形進(jìn)而消解部門利益。各不同利益主體相互競(jìng)爭(zhēng)和表達(dá)利益訴求的平臺(tái)只是博弈立法一種形式要求，而其實(shí)質(zhì)要求則是參與立法的不同主體必然能有效表達(dá)，這就使得博弈立法還必須是一種信息公開的立法，是參與立法的各種主體對(duì)立法中的各種信息都必須有較為充分的占有，至少要具有掌握這種信息的機(jī)會(huì)和可能。這要求立法者公開相關(guān)立法信息，具體內(nèi)容相應(yīng)涵蓋立法規(guī)劃及其相關(guān)背景資料、地方性法規(guī)草案、立法草案說明等，因?yàn)橹挥羞@樣，立法參與者的參與才是有意義和有根據(jù)的，其利益和訴求的表達(dá)才具有實(shí)際針對(duì)性。立法過程的這種公開必然會(huì)使行政機(jī)關(guān)在立法提請(qǐng)和法律草案擬定過程中的有關(guān)行為和信息展示在公眾面前，其無端擴(kuò)充自身權(quán)力和有違立法分配正義的弊端也就自然悉數(shù)展露無遺，而這些弊端是經(jīng)不起考驗(yàn)的，行政機(jī)關(guān)不得不在立法中自覺或被迫放棄。

再次，博弈立法之立法程序體系化準(zhǔn)則可強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)責(zé)任與義務(wù)。公眾參與和信息公開是博弈立法一種實(shí)質(zhì)要求，而其在程序上則要求立法過程的各種程序構(gòu)成有機(jī)整體，地方立法中不僅其自身法定的法規(guī)案提出、審議和表決等內(nèi)在程序構(gòu)成有機(jī)整體；而且博弈立法主張的公眾參與表達(dá)與表達(dá)接受等程序構(gòu)成有機(jī)整體，后一程序體系化是使公眾參與獲得有效性的保障。這客觀要求地方立法設(shè)立說明理由制度，也即公眾在地方立法中的表達(dá)和訴求如果不被采納就應(yīng)當(dāng)說明理由。說明理由制度是為行政機(jī)關(guān)規(guī)制相應(yīng)行使權(quán)力的義務(wù)，會(huì)促使行政機(jī)關(guān)使自己的主張更加接近公眾利益或公共利益，甚至完全與公眾利益或公共利益一致，而這種一致必然在一定程度上甚至徹底排斥部門利益。

當(dāng)然，無論是訴求表達(dá)還是信息獲取，未組織化的社會(huì)公眾往往難以形成有效對(duì)抗利益集團(tuán)或行政機(jī)關(guān)之力量，這就是所謂的博弈立法過程中仍有公民大眾和弱勢(shì)群體失聲，其利益亦不能在立法中獲得認(rèn)同的立法弊端。造成此弊的根本原因在于，在我國公民社會(huì)不發(fā)達(dá)，社會(huì)階層中代表普通大眾與弱勢(shì)群體利益的民間組織缺失，他們?cè)诹⒎ㄖ型且詡€(gè)體身份參與，個(gè)體意見的表達(dá)不論數(shù)量多大，都難以凝聚為高度理性的有組織力量，進(jìn)而難以像利益集團(tuán)或公共權(quán)力那樣能對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，其利益訴求難以讓立法者認(rèn)真考慮并進(jìn)而吸納。建立有效的強(qiáng)化普通大眾利益的申言制度有助于緩解甚至克服此不足，我國現(xiàn)行的人民代表大會(huì)制度可以為這種制度建立提供支撐。在我國人民代表大會(huì)制度中，人民代表往往是依據(jù)不同地域、不同社會(huì)階層等要素產(chǎn)生的，而普通社會(huì)大眾則分屬不同地域范圍內(nèi)的不同社會(huì)階層，在地方立法中設(shè)立人大代表代表并組織分散的普通大眾利益的制度，要求一定選區(qū)內(nèi)或一定階層代表者在立法過程中深入社會(huì)大眾調(diào)查研究，了解他們的利益和愿望所在，并在立法過程中為其在各不同階段傳達(dá)訴愿、反映要求，并以相應(yīng)大眾整體利益的代表者參與立法中的對(duì)話和辯論，這就能在一定程度上緩解博弈立法中公民大眾和弱勢(shì)群體無確切代言的局面。更為主要的，這一制度設(shè)計(jì)會(huì)因人大代表本身作為某階層或地域利益之代表參與立法，強(qiáng)化其立法責(zé)任感，強(qiáng)化地方立法中立法機(jī)關(guān)本身的作用，扭轉(zhuǎn)地方立法中的行政主導(dǎo)。

注 釋：

①肖北庚：《論法治進(jìn)程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢(shì)》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。

②當(dāng)然，太原市人大常委對(duì)這一草案能明察其問題，當(dāng)勞動(dòng)與社會(huì)保障部門在立法草案中對(duì)社會(huì)保障金的監(jiān)管進(jìn)行了較為全面的規(guī)定后，才審議通過太原市《社會(huì)保險(xiǎn)條例》。

③這里上海市旅游行政管理部門就是為酒店業(yè)代言，維護(hù)酒店業(yè)的利益，因?yàn)橐绹H慣例下午2點(diǎn)退房更有利于消費(fèi)者。

④許章潤(rùn)：《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國立法民主化進(jìn)程的省察》，《政治與法律》2008年第3期。

⑤（英）馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第10頁。

⑥黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對(duì)全國人才常委會(huì)立法政策的解讀》，《中國法學(xué)》2009年第3期。

⑦筆者通過對(duì)湖南省人民政府網(wǎng)站上2008～2012年立法計(jì)劃的統(tǒng)計(jì)，觀察到其規(guī)劃的40項(xiàng)立法計(jì)劃，有31項(xiàng)進(jìn)入到省人大常委的立法規(guī)劃。湖南作為我國中部經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的省份，其法規(guī)議案提出的客觀狀況可作為我國的一個(gè)縮影。

⑧Robert B Seidman：The State，Law and development，London：Croom Helm Ltd，1978，pp.36.

⑨筆者通過對(duì)湖南省人民政府網(wǎng)站公布的地方法規(guī)立法計(jì)劃及其通過情況觀察到湖南省人大及其人大常委會(huì)通過的與地方管理事項(xiàng)相關(guān)的31件地方性法規(guī)都是由省人民政府的各個(gè)廳局或直屬機(jī)構(gòu)起草，只有1項(xiàng)是省人民政府廳局與湘潭市人民政府聯(lián)合起草的。

⑩筆者注意到上注所提起的行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)起草的法律草案，在審議表決時(shí)都是由相應(yīng)行政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人向大會(huì)做起草說明。如《湖南省專利條例》及起草說明就是湖南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)做的；《湖南省安全生產(chǎn)條例修訂案》是湖南省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)做的；《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國國防教育法〉辦法》就是湖南省軍區(qū)政治部負(fù)責(zé)人做的。

[11]肖北庚：《政府采購法制之根本癥結(jié)及其改造》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期。

[12]轉(zhuǎn)引自張成福、李丹婷《公共利益與公共治理》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。加里·萬斯萊：《公共行政與治理過程：轉(zhuǎn)變美國的政治對(duì)話（節(jié)選）（黑堡宣言）》。

[13]（美）博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，張智仁譯，北京：華夏出版社，1993年，第235頁。

[14]參見《中國特色社會(huì)主義法律體系》白皮書第四部分。

[15]近年來在中央立法層面已經(jīng)出現(xiàn)了博弈立法的佳例，理論界不少專家認(rèn)為《反壟斷法》的制定和《郵政法》的修訂在一定程度上呈現(xiàn)了博弈立法。

[16]參見《中國特色社會(huì)主義法律體系》白皮書第四部分。

[17]Glendon Schubert：The Public Interest：A Critique of the Theory of a Political Concept，Glencoe：The Free Press，1960，pp.200.