王世威

（中國政法大學民商法學院，北京100088）

有獎銷售在生活中隨處可見，作為一種促銷手段，其對于經(jīng)營者吸引顧客、增強競爭力、擴大市場份額，進而刺激消費、繁榮市場經(jīng)濟均具有積極意義。然而，其消極作用也很明顯，“有獎銷售扭曲了本應(yīng)建立在商品的質(zhì)量、性能和價格等因素之上的效率競爭”，①尤其是巨獎銷售易誘發(fā)惡性競爭，扭曲正常的經(jīng)營理念，破壞市場競爭秩序?；谝陨显?，各國立法大都對其進行規(guī)制。②我國調(diào)整有獎銷售的法律規(guī)范，主要是《反不正當競爭法》。對有獎銷售正確適用法律，前提是要分析清楚其法律性質(zhì)。附贈式有獎銷售中的“贈與”行為與買賣合同屬于同一合同的內(nèi)容還是同時成立兩個合同?抽獎式有獎銷售中買賣合同與射幸合同是何種關(guān)系?買賣合同解除后，消費者是否需要歸還贈品或者基于射幸合同獲得的獎品或者獎金?上述問題，并非單純的學理探討，在因有獎銷售產(chǎn)生的法律糾紛日益增多的今天，具有較高的司法實踐價值。

一、有獎銷售的法律性質(zhì)之爭

有獎銷售本質(zhì)上屬于一種合同，對于有獎銷售的概念《合同法》和《反不正當競爭法》都沒有做出明確規(guī)定，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止有獎銷售活動中反不正當競爭行為的若干規(guī)定》第二條將有獎銷售定義為“經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品，金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為。包括:獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的，均屬于抽獎方式?！?/p>

對于有獎銷售的法律性質(zhì)③，即有獎銷售涉及到的商家和消費者雙方的法律關(guān)系的具體內(nèi)容，包括“有獎銷售”整體屬于何種法律行為以及有獎銷售中買賣和贈與④二者的關(guān)系。學界和實務(wù)界對此問題存在較大爭議，未形成統(tǒng)一觀點。學者們目前對于有獎銷售的法律性質(zhì)的觀點主要包括以下幾種。

第一，贈與說。包括負擔贈與說和附條件贈與說。

首先，負擔贈與說認為有獎銷售屬于民法理論中的“附負擔贈與”的關(guān)系。即消費者要先履行“購買一定數(shù)量商品”的義務(wù)才能獲得贈與，而此義務(wù)的履行導致買賣合同的成立，因此只有買賣合同成立并被履行后，消費者才能繼續(xù)保有贈品，否則經(jīng)營者作為贈與人有權(quán)解除贈與合同并追回贈品。對于“附負擔贈與”的概念，史尚寬先生指出，“謂以受贈人對于贈與人或第三人負有為一定給付債務(wù)為附款之贈與?！雹菹M者作為受贈人“須履行負擔，才能接受贈與物，若負擔不被履行或者無法履行，贈與人均有權(quán)解除贈與合同。在此情況下，如贈與物已被受贈人取得，贈與人可以不當?shù)美埱蠓颠€?！雹?/p>

其次，附條件贈與說認為有獎銷售中經(jīng)營者無償提供物品或者獎券的行為屬于以買賣合同成立為生效條件的贈與?！跋M者的購買行為具有任意性，是贈與合同生效的條件，而不是具有強制性的義務(wù)負擔。”⑦因此，經(jīng)營者給予消費者物品或者獎券的行為屬于附條件贈與，而非附負擔贈與。

第二，主從合同說。主從合同說認為，“有獎銷售合同是依附于買賣合同（主合同）的從合同，買賣合同依約定成立并得到履行的同時也成立了有獎銷售合同。反之，買賣合同沒有成立、履行或者買賣合同成立后又解除的，有獎銷售合同作為從合同不能存在。”⑧按民法原理，主合同終止，從合同也消滅，既然買賣合同解除，則有獎銷售合同自然解除。

第三，混合合同說。對于混合合同的概念，史尚寬先生認為，“混和契約，謂非契約之聯(lián)合，而含有相當于二種以上的典型契約內(nèi)容之全部或一部之單一契約?！雹嵩撜f認為“買賣行為與贈送行為是密不可分的，贈送行為服務(wù)于、從屬于買賣行為。這兩個行為是同一合同之內(nèi)容。這種合同是由數(shù)個典型或非典型合同的部分而構(gòu)成的合同，在性質(zhì)上屬于一個合同?！睂τ诨旌虾贤姆蛇m用，學界有兩種觀點。第一種觀點主張類推適用說，認為對于混合合同各部分應(yīng)分別適用其典型合同的規(guī)定，附贈式有獎銷售應(yīng)類推適用法律對于買賣合同和贈與合同的規(guī)定，抽獎式則應(yīng)類推適用買賣合同和射幸合同的規(guī)定。第二種觀點主張吸收說，即主要成分吸收其他成分，“混合合同的法律適用應(yīng)以買賣合同的基本規(guī)定為準，對贈送行為這種有別于買賣行為的他種類之給付，可補充地類推適用有關(guān)贈與合同的規(guī)定?！?/p>

第四，獨立合同說。該說認為有獎銷售合同主要是買賣合同，但當事人之間同時也發(fā)生了贈與合同的關(guān)系，且買賣合同和贈與合同是兩個獨立的合同。對于抽獎式有獎銷售合同，消費者因購買商品首先與經(jīng)營者成立買賣合同關(guān)系，后因獲贈獎券成立贈與合同關(guān)系，獲得了未來可能中獎的機會，消費者因獎券的取得與經(jīng)營者之間發(fā)生了射幸合同關(guān)系，“這種射幸合同隨同獎券的贈與而發(fā)生，也是區(qū)別于前面所發(fā)生的買賣合同關(guān)系、贈與合同關(guān)系而獨立存在的?！?/p>

第五，單方法律行為說。該說將有獎銷售分割為“購物”和“贈物”兩部分，認為購物屬買賣合同，贈物為單方法律行為，贈物不是購物合同的內(nèi)容，也不是其成立的前提條件，二者并存于有獎銷售這一商業(yè)活動中。“在有獎銷售中，有些顧客知道有贈物允諾，但其單純?yōu)橘徫?，并無得到贈物的主觀意愿，還有些顧客可能根本不知道有贈物允諾的存在而購物。從合同成立的觀點來看，后兩種顧客是無權(quán)得到贈物的，因為一個沒有締約的意思，另一個則根本不知道要約的存在。”

二、現(xiàn)有學說之反思

以上學說中，筆者同意“單一合同說”。其他學說從不同的方面對于有獎銷售合同的性質(zhì)進行了分析，有其合理性，但是存在明顯的不足和缺陷。

（一）“負擔贈與說”與“附條件贈與說”之缺陷

首先，合同當事人之間要約、承諾的內(nèi)容決定合同法律關(guān)系的性質(zhì)，在有獎銷售合同中，該內(nèi)容顯然主要是商品的買賣，而非贈送禮品或獎券，禮品或獎券給予僅是包含在買賣合同之中的給付義務(wù)。訂立有獎銷售合同當事人的主要締約目的和意旨是買賣，而非贈送禮品或獎券。而附負擔贈與與附條件贈與本質(zhì)上均為單一贈與合同，“負擔”和“條件”均為贈與合同之附款?！柏摀浥c說”與“附條件贈與說”，認為有獎銷售為贈與合同關(guān)系，將此法律關(guān)系中處于主體地位的買賣合同關(guān)系認定為處于次要地位的贈與合同的附款，顛倒了有獎銷售法律關(guān)系的主次。

其次，“附負擔贈與，本質(zhì)上仍為贈與，以贈與為主，負擔為從，自應(yīng)由贈與人先為贈與之給付。在贈與人為贈與之給付前，自不得請求受贈人履行其負擔或撤銷贈與?！痹谟歇勪N售合同中，作為“負擔”的買賣合同事實上先于贈與合同成立或者與其同時成立，即在經(jīng)營者給付贈品時，作為“負擔”的買賣合同處于已經(jīng)履行完畢的狀態(tài)，在“負擔”已經(jīng)完成的情況下實施贈與，又何來“附負擔贈與”之說?因此，該說在邏輯上是自相矛盾的。

（二）“主從合同說”、“混合合同說”和“獨立合同說”之不足

“主從合同說”、“混合合同說”和“獨立合同說”均認為附贈式有獎銷售中除了買賣合同之外，還存在著一個贈與合同或者包含著贈與合同的一部分，對于此種觀點，筆者不認同。我認為在有獎銷售中并無贈與合同之存在。原因如下:

第一，從意思表示的角度講，有獎銷售作為賣方促進銷售的一種商業(yè)行為，其本質(zhì)目的是實現(xiàn)利潤最大化，因此贈品的成本不論是出自于經(jīng)營者的營業(yè)利潤，還是列支在商品的銷售價格中，經(jīng)營者都是將有獎銷售視為擴大銷售額，實現(xiàn)利潤最大化的銷售行為，主觀上以“經(jīng)營”而非“贈送”為其意思表示。另外，消費者在獲得經(jīng)營者的贈品時，也清楚地知道這不是商家贈送的“免費的午餐”，而只是經(jīng)營者常見的經(jīng)營行為而已，所以消費者也沒有接受“無償贈與”的意思表示，既然當事人雙方無“贈與”與“接受贈與”之意思表示，何來贈與合同之說?基于對經(jīng)營者和消費者意思表示內(nèi)容的分析，我認為，消費者支付的價金中已經(jīng)包括對于“贈品”的對價，對此當事人雙方內(nèi)心已達成默契。

第二，從合同成立的角度講，商家在銷售廣告或者買賣合同中承諾提供贈品或者獎券，此允諾具體確定，對于消費者的購物選擇能夠產(chǎn)生較大影響，已經(jīng)成為買賣合同要約的組成部分，消費者對于買賣合同作出的承諾已經(jīng)概括地包含了接受此“贈品”的內(nèi)容。因此，在買賣合同成立時，經(jīng)營者提供贈品而消費者接受的行為并非成立一個“贈與合同”，而是按照要約與承諾的內(nèi)容履行買賣合同而已。

第三，從贈與合同的法律規(guī)定角度講，根據(jù)我國《合同法》第一百九十一條之規(guī)定“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當承擔損害賠償”?！百浧贰笔聦嵣弦彩怯山?jīng)營者因買賣合同的發(fā)生而向消費者提供的“商品”，應(yīng)當適用嚴格責任或者產(chǎn)品責任，但是，若將商家提供贈品視為贈與合同關(guān)系，則會出現(xiàn)“贈品存在瑕疵給消費者造成損失時，商家得以贈與合同為由不承擔責任”的局面。同時，這也會引發(fā)經(jīng)營者極大的道德風險。

第四，從經(jīng)濟實質(zhì)的角度講，我國《增值稅暫行條例實施細則》第四條規(guī)定:“將自產(chǎn)、委托加工或者購進的貨物無償贈送其他單位或者個人，應(yīng)視同銷售貨物，計算征收增值稅”。這條規(guī)定正是稅法實質(zhì)課稅原則的體現(xiàn)。實質(zhì)課稅原則，是指“征稅不能僅根據(jù)其外觀和形式確定是否應(yīng)予課稅，而應(yīng)根據(jù)實際情況，尤其應(yīng)當注意根據(jù)其經(jīng)濟目的和經(jīng)濟生活的實質(zhì)，判斷是否符合課稅要素，以求公平、合理和有效地進行課稅?！币虼?，根據(jù)稅法的實質(zhì)課稅原則，附贈式有獎銷售名為“贈與”實為“銷售”。

（三）單方法律行為說之謬誤

單方法律行為說認為“消費者可能單純?yōu)橘徫锊o獲得贈品的主觀意愿或者不知道贈物允諾的存在而購物，與經(jīng)營者沒有達成贈物合意而獲贈贈品，因此贈物允諾應(yīng)當屬于單方法律行為”。筆者認為此觀點是不正確的。

針對第一種情況，現(xiàn)實生活中確實存在僅為單純購買所需品而購物，對于贈品不感興趣也不在意的消費者，此類消費者雖不是因為受到贈品的誘惑而購物，但是從常理角度考慮，對于經(jīng)營者“免費贈送”的物品或者獎券，他們絕大多數(shù)不會拒絕接受，也就是說面對商家的“好意”仍會以默示的方式作出接受此贈品的意思表示。

針對第二種情況，根據(jù)生活常識，即使消費者在購物前和購物中并不知道有獎銷售這一事實，但是在結(jié)賬時或者結(jié)賬后，商家不論消費者內(nèi)心是否知曉，都會根據(jù)有獎銷售規(guī)則自動向其提供贈品或者獎券，無需消費者主動索要，而對于此“意外的驚喜”，消費者雖然之前未曾想到，但斷不會拒絕接受，因此在這一瞬間，經(jīng)營者先前“給予贈品”的要約因消費者的接受當然地成為買賣合同的一部分。與之相反，如果認為附贈行為是單方法律行為，消費者因信賴此有獎銷售的內(nèi)容而購物，經(jīng)營者隨意撤銷“贈與”后消費者卻無法追究經(jīng)營者的違約責任，損害了交易安全。

三、本文觀點

（一）有獎銷售中“贈與”物品或獎券并非成立贈與合同，而是買賣合同內(nèi)容的履行

筆者同意“單一合同說”的觀點?！坝歇勪N售”中不論經(jīng)營者送贈品還是送獎券，其本質(zhì)上仍是“銷售”，消費者與經(jīng)營者之間僅成立唯一的買賣合同關(guān)系。商家以牟利為最終目的，贈與的無償性與經(jīng)營者的逐利性和經(jīng)營活動的有償性之間是無法相容的。經(jīng)營者在進行贈與時不以免費贈送為目的，仍以經(jīng)營為意思，消費者也不會天真地把經(jīng)營者給予的贈品當做“免費的午餐”，而是將其視為一種促銷性的經(jīng)營活動。因此，雙方無“贈與”與“接受贈與”之意思表示，有獎銷售中無贈與合同之存在。

商家在買賣合同成立之前作出有獎銷售的廣告宣傳，這種廣告一般具體明確，給予贈品或者獎券是買賣合同要約內(nèi)容的一部分，消費者在看到廣告后去購物構(gòu)成承諾?；蛘?，之前不知此要約內(nèi)容中有“贈與”，但在買賣合同成立時得知，此時仍不妨礙“贈品或者獎券的給予”成為買賣合同的組成內(nèi)容。因此給予贈品或者獎券的行為是買賣合同履行內(nèi)容的一部分，不能認定此行為成立贈與合同。因此，若買賣合同解除，則消費者應(yīng)當返還所購商品和贈品。

（二）抽獎式有獎銷售僅成立買賣合同和射幸合同，不包括贈與合同

對于抽獎式有獎銷售情況較為復雜，根據(jù)射幸合同發(fā)生時間的不同主要包括以下兩種情況。

首先，對于最常見的情況，即商家買賣合同成立前對于抽獎活動進行宣傳，并在買賣合同成立時按照約定贈送獎券的場合，由于給予獎券和給予贈品一樣，都是買賣合同內(nèi)容的一部分，此處同樣未成立贈與合同，但是由于商場和消費者之間因為買賣合同的履行行為——贈與獎券和接受獎券，雙方成立射幸合同關(guān)系。

其次，實際生活中也會出現(xiàn)商家在訂立買賣合同之前未提及舉辦抽獎活動事宜，在買賣合同履行后再以“回報答謝顧客”的名義舉辦類似活動。此時，“贈與”行為獨立于買賣合同且不以買賣合同的成立為前提的情況，依然沒有贈與合同之成立。因此，雖然當事人之間存在獨立于買賣合同的給予和接受獎券的行為，但是，考察雙方的意思表示，消費者的內(nèi)心意思獲得中獎機會，商家則是提供中獎機會并在中獎時提供獎品，當事人之間意思表示的內(nèi)容決定了合同內(nèi)容及合同性質(zhì)，因此在這種情況下仍然只成立射幸合同，給予和接受獎券只是射幸合同成立的“外部表現(xiàn)”。

（三）抽獎式有獎銷售中射幸合同具有獨立性和無因性——基于物權(quán)行為理論的啟發(fā)

1.射幸合同相對于買賣合同的獨立性

物權(quán)行為理論認為，買賣合同中同時存在物權(quán)行為和債權(quán)行為，二者同屬法律行為，但意思表示不同。物權(quán)行為意思表示的效果意思是發(fā)生物權(quán)變動，債權(quán)行為意思表示的效果意思則為發(fā)生給付請求權(quán)。由于“意思表示的效果意思決定法律行為的法律效果”，因此“意思表示的效果意思不同，意思表示自不相同，由意思表示所決定的法律行為自不相同?！倍咭馑急硎镜男Ч馑疾煌?，由其決定的法律行為及相應(yīng)法律效果不同，因此有物權(quán)行為獨立存在，并與債權(quán)行為相分離。

在抽獎式有獎銷售中同時存在著買賣合同和射幸合同。經(jīng)營者向消費者贈送獎券是買賣合同的履行行為，雙方在訂立射幸合同的合意下，交付和接受獎券，射幸合同成立。我認為，給予獎券不僅是買賣合同的履行行為，而且是一個獨立的合同。因為此過程雙方交付和接受獎券的行為所蘊含的主觀目的是成立射幸合同，這也是當事人意思表示的效果意思，此效果意思不同于原買賣合同中意思表示的效果意思。買賣合同中雙方的意思表示是發(fā)生商品和價金的給付請求權(quán)，而給予和接受獎券的意思表示是發(fā)生獲得中獎機會和提供中獎機會及獎品，二者的意思表示不同，是兩個不同的法律行為。雖然射幸合同的成立與買賣合同的履行行為之間有一定的牽連關(guān)系，但是成立射幸合同的意思表示是獨立于買賣合同的意思表示而存在的，因此射幸合同具有獨立性。

2.射幸合同相對于買賣合同的無因性

物權(quán)行為的無因性，是指“處分行為應(yīng)當不問其是否基于某項有效的負擔行為，而自行發(fā)生效力”，本質(zhì)上就是“肯定物權(quán)變動的效果只能由物權(quán)行為的意思表示決定，而不能受債權(quán)行為意思表示的左右”。在立法例上，最堅決貫徹物權(quán)行為無因性的，是這個理論的誕生地所制定的《德國民法典》。“物權(quán)行為與作為其原因的債權(quán)行為分離而獨立存在，并不必然使其與原因在效力上相分離。立法完全可以將債權(quán)行為作為物權(quán)行為的生效要件，因為直接將原因作為物權(quán)行為的生效要件，解決了涉及直接交易的雙方當事人財產(chǎn)變動的公平性問題，”而無需把無因性造成的交易雙方利益的不公平問題交給不當?shù)美贫葋斫鉀Q。立法者之所以“多次一舉”地規(guī)定物權(quán)行為的無因性須有其特別的理由和價值理念在背后作支撐?！盁o因原則旨在使取得人不必對其前手們之間的原因行為進行考察。這些原因行為的無效，不影響讓與人享有權(quán)利。民法典旨在通過無因原則，維護法律交往的方便性和安全性。”同時，有學者認為，由于物權(quán)行為本質(zhì)上屬于法律行為，是“法律行為在物權(quán)法中的適用，而法律行為以私法自治為其價值標準，因此物權(quán)行為無因性以私法自治而非交易安全為其首要價值?！本C上，法律規(guī)定物權(quán)行為具有無因性的價值理念可以概括為貫徹私法自治原則和維護交易安全。

“不獨對法律行為制度，對任何法律制度都一樣，如果沒有對該制度的價值基礎(chǔ)予以深刻的揭示與洞察，它就缺乏思想根基，如同先天不足后天缺乏營養(yǎng)的嬰兒，弱不禁風，經(jīng)受不住任何外來的那怕是極其細微的沖擊?！苯梃b物權(quán)行為無因性的理論成果，我認為要證明有獎銷售中射幸合同的無因性，最重要的就是要闡釋無因性存在的價值基礎(chǔ)。首先，通過上文分析，射幸合同具有獨立性，這是其具有無因性的前提。其次，筆者認為規(guī)定射幸合同具有無因性有充分的價值理念做支撐:

第一，維護正常的市場競爭秩序。有獎銷售容易“誘發(fā)廠商的惡性競爭，擾亂市場競爭秩序，經(jīng)營者紛紛設(shè)獎，贈品也會水漲船高，出現(xiàn)巨額贈品，導致惡性競爭?！被谝陨显?，各國的《反不正當競爭法》大都將有獎銷售納入法律的調(diào)整范圍。比如我國《反不正當競爭法》第十三條的規(guī)定:經(jīng)營者不得從事最高獎的金額超過5000 元的抽獎式的有獎銷售。德國、美國、日本等國和我國臺灣地區(qū)的法律也均對于有獎銷售進行了限制。射幸合同相對于買賣合同無因性的規(guī)定，使得買賣合同解除后，射幸合同的效力不受影響，消費者可以依據(jù)有效的射幸合同繼續(xù)保有獎品或獎金，且不構(gòu)成不當?shù)美?。?guī)定有獎銷售中射幸合同的無因性，可以讓經(jīng)營者在進行此類活動前考慮到該法律風險，避免設(shè)置過高的獎項。

第二，有利于保護維護消費者的合法權(quán)益。高額的有獎銷售行為往往“誘使顧客偏離購物的本意，使得他們不是考慮商品的質(zhì)量、性能和價格以及是否需要等本應(yīng)考慮的因素，而是受巨獎的誘惑去購買，這樣受損害的最終還是消費者?！蓖ㄟ^規(guī)定射幸合同的無因性，可以自動地規(guī)范經(jīng)營者的經(jīng)營行為，使其專注于通過提高產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量來爭取顧客，而非偏離正確軌道，利用顧客的貪圖便宜、僥幸中獎的心理來影響其對商品或服務(wù)的正常選擇，誤導消費者。

第三，對于經(jīng)營者不存在不公。經(jīng)營者通過有獎銷售旨在進行促銷，提高其相對于其他競爭對手的競爭力，其通過有獎銷售提高了銷售額已經(jīng)獲得了額外的收益，買賣合同解除后，由消費者因射幸合同而獲得的獎品或者獎金，相比于經(jīng)營者通過有獎銷售所獲得的巨額收益來說微不足道。并且，在現(xiàn)有法律法規(guī)制度下，經(jīng)營者與消費者之間已經(jīng)成立并生效的買賣合同的解除也多是因為經(jīng)營者的過錯。

第四，惡意消費者無法通過此制度獲得不正當利益。惡意消費者是指以無償獲得射幸合同的獎金或獎品為目的，大量購買商品獲得獎券以提高中獎率，獲獎后解除買賣合同而期望通過射幸合同無因性繼續(xù)占有獎品或者獎金的消費者。現(xiàn)行法律并沒有賦予消費者的任意解除權(quán)，已經(jīng)成立并生效的買賣合同若商品本身無瑕疵，經(jīng)營者也不存在其他過錯，則消費者無權(quán)隨意解除，所以惡意消費者的目的難以實現(xiàn)。

四、結(jié)語

有獎銷售本質(zhì)上是一種平等民事主體之間發(fā)生的合同法律關(guān)系，應(yīng)當更多地通過合同法等民事法律而非管制型的經(jīng)濟法來調(diào)整，其中對于有獎銷售中買賣、給予贈品以及因抽獎而發(fā)生的射幸合同的法律性質(zhì)及相互關(guān)系的分析是適用民事法律的前提和基礎(chǔ)。不論從法律行為的意思表示角度，還是合同成立的角度，亦或是與《合同法》中對于贈與合同規(guī)定內(nèi)容的銜接角度出發(fā)，都應(yīng)當認定有獎銷售中無贈與合同之存在，贈與物品或獎券僅是買賣合同內(nèi)容的一部分。附贈式有獎銷售應(yīng)當完全適用買賣合同的規(guī)定，對于因贈品的質(zhì)量瑕疵給消費者造成的傷害，應(yīng)當適用《消費者權(quán)益保護法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，而非《合同法》中贈與合同的規(guī)定。因抽獎而發(fā)生的射幸合同具有相對于買賣合同獨立性和無因性，買賣合同解除后，消費者基于射幸合同的無因性無需返還抽獎獲得的獎品或者獎金。

注釋:

①李東方:《對我國限制有獎銷售的立法思考》，載《現(xiàn)代法學》1994年第1 期，第64 頁。

②比如德國于1932年公布《關(guān)于有獎銷售的法令》，該法禁止商人在提供有償商品或服務(wù)的同時，附加提供某種無償?shù)纳唐坊蚍?wù)。美國于1914年通過了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》，該法案禁止商業(yè)活動中的“不公平的競爭手段，及不公平的或欺騙性的商業(yè)行為或做法”，美國對附贈式有獎銷售的管制即適用該法。日本1962年的《不當贈品及不正當表示防止法》規(guī)定，公正交易委員會為了防止不當?shù)匾T顧客，認為有必要時，可以就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其他有關(guān)提供贈品的事項作出限制，或者禁止提供贈品。該內(nèi)容引自汪傳才:《附贈式有獎銷售的法律思考》，載《政法論壇》1999年第6 期。

③本文第一部分論述的“贈與”僅包括附贈式贈與中的贈送物品以及抽獎式有獎銷售中的贈送獎券行為。至于抽獎式有獎銷售因贈送獎券而發(fā)生的射幸合同關(guān)系，本文將在第三部分研究。

④這里的“贈與”以及下文將要提到的“贈品”、經(jīng)營者的“贈與”實質(zhì)上分別是指經(jīng)營者基于買賣合同而向消費者給付的物品和買賣合同的給付行為，并非贈與合同中的“贈與”。但是本文為了說明的方便，沿用了“贈品”和“贈與”的表述。

⑤史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第138 頁。

⑥屈潤富:《關(guān)于有獎銷售的法律思考》，載《法學》1993年第5 期，第58 頁。

⑦陳朝陽:《有條件的贈與——對一起有獎銷售糾紛的再思考》，載《法學》1993年第8 期，第48 頁。

⑧劉國林:《有獎銷售的法律評析》，載《政治與法律》1993年第3 期，第30 頁。

⑨史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第958 頁。