李 軍 張方彪

（1.海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228；2.浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院，浙江 麗水323000）

一、待履行合同的界定

（一）待履行合同的類型

“合同履行是其他一切合同法律制度的歸宿或延伸”［1］146，因?yàn)楹贤?dāng)事人訂立合同的目的就在于履行合同，使債權(quán)債務(wù)得到實(shí)現(xiàn)，如果合同不能得到履行，訂立合同的目的就會落空，合同就會淪為一紙空文。但是由于各種主客觀條件的限制，并不是所有的合同都能履行完畢，合同的履行狀況概括來說可以分為三種情況：履行完畢、部分履行和未履行。債務(wù)人在提出破產(chǎn)時其作為合同的一方當(dāng)事人，合同的實(shí)際履行狀況具體可以分為以下幾種情況：

1.合同雙方均已履行完畢；

2.債務(wù)人一方已經(jīng)履行完畢，合同相對方未履行；

3.債務(wù)人一方已經(jīng)履行完畢，合同相對方部分履行；

4.合同相對方一方已經(jīng)履行完畢，債務(wù)人一方未履行；

5.合同相對方一方已經(jīng)履行完畢，債務(wù)人一方部分履行；

6.債務(wù)人一方和合同相對方均為部分履行；

7.債務(wù)人一方為部分履行，合同相對方未履行；

8.合同相對方部分履行，債務(wù)人一方未履行；

9.債務(wù)人一方和合同相對方均未履行。

對于第1種情況，因?yàn)楹贤呀?jīng)履行完畢，所以不屬于待履行合同的范圍內(nèi)。對于第2、3種情況，債務(wù)人已經(jīng)履行完畢，作為債權(quán)人其可以請求合同相對方根據(jù)合同或法律的規(guī)定履行合同義務(wù)，在債務(wù)人提出破產(chǎn)后，債務(wù)人享有的債權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)。應(yīng)由破產(chǎn)管理人請求非破產(chǎn)一方繼續(xù)履行。第4、5種情況，合同相對方作為債權(quán)人，在債務(wù)人提出破產(chǎn)請求時，只能轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)人的一般債權(quán)人。剩下4種情況，雙方均未履行或均未履行完畢，才屬于破產(chǎn)中待履行合同的類型。

（二）待履行合同的定義

對待履行合同進(jìn)行界定，就不得不提起美國破產(chǎn)法領(lǐng)域?qū)Υ男泻贤难芯?。Countryman教授對待履行合同的定義無論在美國立法界還是學(xué)術(shù)界都獲得了廣泛的認(rèn)同，其對待履行合同的定義為：待履行合同是這樣一種合同，破產(chǎn)人與合同相對人的合同義務(wù)均未履行，以至于任何一方的不完全履行都會構(gòu)成一個實(shí)質(zhì)性的違約，合同對方當(dāng)事人可以以此為由拒絕履行合同義務(wù)［2］439。按照該定義，那些一方已經(jīng)完全履行的合同，或未完全履行但尚未履行完畢的那部分并未構(gòu)成對方拒絕履行抗辯依據(jù)的合同，不屬于破產(chǎn)者未完全履行的合同。

盡管大多數(shù)案例都依賴于Countryman教授的定義，但是還有一些案例適用了與之不同的結(jié)果導(dǎo)向標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，是否適用美國《破產(chǎn)法》第365條取決于第365條所導(dǎo)致的結(jié)果。如果將合同視為待履行合同會產(chǎn)生第365條所預(yù)設(shè)的結(jié)果，則該合同就是“待履行的”；相反，如果將合同視為待履行合同的結(jié)果與第365條的立法目的相背離，則該合同就被稱作為非待履行合同，第365條也就不被使用，如Booth案［3］234。在該案中，審理法院基于公平原則的考慮，而且認(rèn)為這與第365條（i）與（j）的精神相一致，最后判決重整的利益與負(fù)擔(dān)，在債權(quán)人與破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之間獲得了公平的分配。此案在美國獲得了褒貶不一的評價，不過反對者居多。筆者也是持反對態(tài)度的。因?yàn)殡m然破產(chǎn)財(cái)團(tuán)最大化是破產(chǎn)法的立法目標(biāo)之一，其目的就是讓破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)最大程度上滿足債權(quán)人的利益，更好地發(fā)揮破產(chǎn)法律制度的作用。但是任何原則都不是絕對的，功能方法標(biāo)準(zhǔn)將對待履行合同的界定與破產(chǎn)管理人做出承擔(dān)或拒絕待履行合同決定的選擇權(quán)混為一談，從而在邏輯上陷入混亂。按照一般的邏輯，管理人在決定承擔(dān)或拒絕一個待履行合同之前，必須有一個待履行合同的存在。而功能方法標(biāo)準(zhǔn)卻將管理人決定承擔(dān)或拒絕待履行合同的后果作為判斷待履行合同的標(biāo)準(zhǔn)，這就犯了前提和結(jié)論倒置的錯誤，在邏輯推理上是行不通的。同時，這也違背了破產(chǎn)法在處理待履行合同問題上賦予管理人選擇權(quán)的立法本意，如此界定，選擇權(quán)豈不是畫蛇添足，多此一舉。

相比較而言，Countryman教授的定義在司法實(shí)踐中容易操作，而且在確定性和普遍性方面優(yōu)勝一籌。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，Countryman教授的定義也要隨著社會的發(fā)展而與時俱進(jìn)了。如期權(quán)合同In re Riodizio，Inc.①參見204B.R.417（Bankr.S.D.N.Y.1997）.，期權(quán)合同在最后期日的到來前，買方支付權(quán)利金之后，賣方提出破產(chǎn)，按照Countryman教授對待履行合同的定義，此時合同就不屬于待履行合同，因?yàn)榉莻鶆?wù)人買方此時的合同義務(wù)已履行完畢，那么，按照上文的分析屬于第4種合同履行情況，這時破產(chǎn)人無權(quán)對該合同進(jìn)行選擇。對此美國紐約南方地區(qū)法院對此種新型合同在Countryman教授的定義基礎(chǔ)上以及“Functionalist”approach的基礎(chǔ)上提出了新的方案［2］283。

由于既有的法律責(zé)任的存在或者為了從對方的履行中獲得收益，合同的每一方根據(jù)現(xiàn)有的法律責(zé)任或履行的條件的限制，而必須履行合同的，這樣的合同就是待履行合同。

二、拒絕履行與解除合同的區(qū)別

（一）拒絕履行與解除合同的區(qū)別

1.各國對待履行合同處理的立法規(guī)定

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人對待履行合同有權(quán)決定繼續(xù)履行或者解除合同。

日本《破產(chǎn)法》第53條第1款規(guī)定：“關(guān)于雙務(wù)合同，破產(chǎn)人及其合同的對方在破產(chǎn)程序開始之時均未履行完畢的，破產(chǎn)管理人可以解除合同或履行破產(chǎn)人的債務(wù)從而請求合同的對方履行債務(wù)。”

德國《破產(chǎn)法》第103條第2款規(guī)定：“破產(chǎn)管理人拒絕履行的，對方當(dāng)事人只能作為破產(chǎn)債權(quán)人對因未履行所生的債權(quán)提出主張?！?/p>

美國《破產(chǎn)法》第365條（a）除本法第765條、第766條和本條（b）、（c）和（d）款另有規(guī)定外，破產(chǎn)托管人根據(jù)法庭的正式批準(zhǔn)，可以接受或拒絕債務(wù)人的任何待履行合同和未到期租約。

通過對日本、德國、美國以及我國關(guān)于對待履行合同的選擇權(quán)的分析可以看出中國和日本除繼續(xù)履行之外使用的是“解除合同”，而德國和美國使用的是“拒絕履行”。

2.合同解除的法律后果

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)合同履行的情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

對此處合同解除效果的理解，我國學(xué)者通說，原則上承認(rèn)解除具有溯及力（直接效果說），惟對于繼續(xù)性合同例外地承認(rèn)不具有溯及力［4］438，這與日本的判例和通說是一致的。例如，我妻榮先生對合同解除下的定義：“合同的解除就是對法律關(guān)系進(jìn)行清算，即指簽訂合同以后，由一方當(dāng)事人通過意思表示溯及性地消除合同關(guān)系，債務(wù)尚未履行的，沒有必要再履行，已經(jīng)履行的，雙方予以返還?！保?］129“合同的解除即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一種跟合同沒有發(fā)生一樣的后果”［6］209，這是站在“直接后果說”的立場上，針對因債的不履行而產(chǎn)生的法定解除所作的理解。

日本《破產(chǎn)法》第54條規(guī)定，管理人解除合同的，若在破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之中現(xiàn)存破產(chǎn)人取得的對待給付的，合同的對方當(dāng)事人可以請求將其返還。其不存在的，就其價額可以行使作為財(cái)團(tuán)債權(quán)人的利益［7］739。由此看出，日本《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人解除合同的效果采納的是直接效果說，與日本民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是一致的。我國《破產(chǎn)法》中對破產(chǎn)管理人解除合同的效果沒做出規(guī)定，但是鑒于法律體系的一致性，我國《合同法》對合同解除效果持的是直接效果說，那么在破產(chǎn)中合同的解除也應(yīng)該是相同的結(jié)果，否則對同一概念賦予不同的含義，會造成法律概念混亂的。

3.拒絕履行的法律后果

德國《破產(chǎn)法》采用的是“拒絕履行”，但是其將合同“一分為二”［8］73，即只要履行是可分的，就將合同已經(jīng)履行的部分和未履行的部分區(qū)別對待。在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同時，對于合同相對人已經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)，而對于未履行部分可以作為公益?zhèn)鶆?wù)，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付。在破產(chǎn)債務(wù)人部分履行，而合同相對方未履行的情況下，破產(chǎn)管理人選擇拒絕履行時，合同相對人無權(quán)因破產(chǎn)管理人不履行“后一個合同”而行使抗辯權(quán)，拒絕履行“前一個合同”中的對待給付義務(wù)。由于將合同“一分為二”的做法與我國合同領(lǐng)域的習(xí)慣做法不同，所以不應(yīng)予以借鑒。

美國《破產(chǎn)法》第365條（g）：除非有第（h）款之（2）和第（i）款之規(guī)定的情形，拒絕債務(wù)人的待履行合同或未屆期租約構(gòu)成對該合同或租約的違約［7］519。以及第502條（g）規(guī)定：本法第365條或本法第9章、第11章、第12章項(xiàng)下的由于債務(wù)人真實(shí)的未生效的合同或未到期的租約的拒絕而產(chǎn)生的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)被決定并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)本條（a），（b），或（c）承認(rèn)或根據(jù)本條（d）或（e）否認(rèn)，就如同該債權(quán)在提出破產(chǎn)申請之前就已經(jīng)產(chǎn)生一樣。

所以根據(jù)美國《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，可以看出在美國破產(chǎn)托管人拒絕履行合同的法律效果是，將對待履行合同的拒絕履行視為是一種破產(chǎn)申請前的違約行為：①是違約行為，就不會否定合同的有效性，即合同的前期履行是有效的，拒絕履行的只是合同中未履行的那部分；②托管人對合同的拒絕視為破產(chǎn)前的違約行為，給合同相對方造成的損失，對方當(dāng)事人作為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的一般債權(quán)人參加破產(chǎn)分配。

（二）區(qū)分拒絕履行與解除合同的意義

那么“解除合同”與“拒絕履行”會給破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)帶來什么不同的結(jié)果，我們舉例示之。

假設(shè)債務(wù)人訂購了5臺機(jī)器，每臺的價格為1萬元，合同的相對方已經(jīng)給付了4臺，債務(wù)人已經(jīng)支付了2萬元，這時債務(wù)人提出破產(chǎn)申請。

如果破產(chǎn)管理人選擇解除合同就會發(fā)生如下的結(jié)果：破產(chǎn)管理人返還4臺機(jī)器，并請求合同相對方返還2萬元。（1萬元×4－2萬元）＝2萬元，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)減少了2萬元。

如果破產(chǎn)管理人選擇拒絕履行合同，則破產(chǎn)管理人不必返還4臺機(jī)器，合同相對人也不必返還2萬元，但是合同相對人因破產(chǎn)管理拒絕履行損失的（1萬元×4－2萬元）＝2萬元，只能作為破產(chǎn)無擔(dān)保債權(quán)參加分配，這樣破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)就不會減少。

二者相比較，顯然后者更有利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的增加。

我國破產(chǎn)法對待履行合同，采取的是要么履行要么解除的做法，恐怕值得進(jìn)一步探討。

1.從破產(chǎn)法的目的分析

在非破產(chǎn)的場合，合同的解除保護(hù)的是守約方的利益，即合同的解除權(quán)是在利益平衡的基礎(chǔ)上賦予守約方的一種權(quán)利救濟(jì)途徑（守約方可以選擇請求違約方損害補(bǔ)償、支付違約金以及實(shí)際履行）。在一般情況下，只有在合同的一方嚴(yán)重違約的情況下，合同才能解除。合同的解除具有使受害當(dāng)事人從債務(wù)的拘束下解放出來，回復(fù)代替交易自由的機(jī)能，以及對合同違反人剝奪其合同利益的機(jī)能［6］66。從利益衡量的角度分析，折中說有利于受領(lǐng)人，直接效果說有利于給付人，雖然違約方可能是給付人也可能是受領(lǐng)人，但在違約解除的場合采取直接效果說大多有利于守約方［9］199。

在破產(chǎn)法中合同的解除是為了保護(hù)大多數(shù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)法的作用集中表現(xiàn)在保護(hù)債權(quán)［10］4。破產(chǎn)法的目的是通過法律的強(qiáng)制手段，終止了破產(chǎn)債務(wù)的拖延；迫使債務(wù)人以最大的償債能力滿足債權(quán)人的債權(quán)。通過破產(chǎn)管理人對一些待履行合同的解除，擺脫沉重的負(fù)擔(dān)，從而使更多的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)。但是如果適用我國合同法領(lǐng)域的直接效果說，這種更有利于保護(hù)守約方利益的效力規(guī)則，會產(chǎn)生有悖于破產(chǎn)解除權(quán)的初衷［11］。

2.從破產(chǎn)程序分析

由于我國《合同法》中關(guān)于合同的解除采用的是直接效果說，所以合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。所以，如果破產(chǎn)管理人選擇解除合同，那么破產(chǎn)管理人與合同相對方就要相互返還財(cái)產(chǎn)，不僅非物的返還不易計(jì)算，而且正如上文介紹合同解除后的返還，對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是一種減少，所以，如采用“解除合同”不利于增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

所以，筆者認(rèn)為，與“解除合同”相比，“拒絕履行”更符合破產(chǎn)法的目的，能夠更好地增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，滿足債權(quán)人的債權(quán)。

三、作為合同違約的拒絕

筆者在文章的第二部分，闡述了比較贊同美國《破產(chǎn)法》對待履行合同采取的拒絕方法，而不是我國《破產(chǎn)法 》采取的解除合同的方法。但是正如上文所介紹的，對待履行合同的拒絕會產(chǎn)生將合同視為破產(chǎn)申請之前的違約行為。這種違約行為會產(chǎn)生的結(jié)果如下：

（一）損害賠償

既然是視為合同違約，就應(yīng)當(dāng)按照合同法中違約責(zé)任的規(guī)定處理。承擔(dān)違約責(zé)任的方式有很多種，如繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施等。顯然因債務(wù)人的破產(chǎn)，采取繼續(xù)履行或采取其他的補(bǔ)救措施等承擔(dān)違約責(zé)任的方式，與債權(quán)人公平受償?shù)钠飘a(chǎn)法基本原則相沖突。所以，在破產(chǎn)管理人選擇拒絕待履行合同后，只有賠償損失這一措施是可行的。至于賠償?shù)姆秶?，我國《合同法》采取的是“可預(yù)見性規(guī)則”，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約責(zé)任所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。但是這些損失只能作為破產(chǎn)申請前的普通債權(quán)參與破產(chǎn)分配。

（二）拒絕對違約金條款的影響

破產(chǎn)管理人拒絕待履行合同后，對于合同中的違約金條款來說影響如何。在transAmerican Natural Gas Corp①參見：79B.R.663（Bank.S.D.Tex.1987）.一案中，法院在面臨此問題時，在其判決中認(rèn)為：“如果待履行合同被拒絕，那么其中的違約金條款也就同時被拒絕了……強(qiáng)制執(zhí)行被正當(dāng)拒絕的合同中違約金條款實(shí)際上就等于強(qiáng)制執(zhí)行該待履行合同?！?/p>

對此筆者不敢認(rèn)同，筆者認(rèn)為執(zhí)行違約金條款不等于強(qiáng)制執(zhí)行待履行合同。其一，即使執(zhí)行違約金條款，也是作為普通債權(quán)與其他無擔(dān)保債權(quán)人一起按比例分受償。而若是承擔(dān)了待履行合同，合同履行的費(fèi)用是要從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付的；其二，違約金條款的設(shè)置是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而存在的，其主要目的在督促當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為。拒絕了待履行合同等于違約，而不是廢除或取消合同本身。即使在解除合同具有溯及力的情況下，對于解除前的違約行為，也應(yīng)根據(jù)違約金條款追究責(zé)任。更何況在將合同視為違約的情況下，更應(yīng)該執(zhí)行違約金條款，實(shí)現(xiàn)違約金條款設(shè)置的目的。破產(chǎn)管理人拒絕了合同，合同相對方因此受到的損失，理應(yīng)有個說法。破產(chǎn)法相對于合同法是特別法，在破產(chǎn)法有規(guī)定的情況下應(yīng)該遵循破產(chǎn)法的規(guī)定，在破產(chǎn)法沒有規(guī)定的情況下，在不與破產(chǎn)法基本原則相抵觸的地方，應(yīng)該按照合同法的規(guī)定處理。

四、對拒絕履行決定的限制

（一）法院對拒絕履行決定的限制

雖然破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)時負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)，但是破產(chǎn)管理人不可能保持絕對的中立，它或多或少的同破產(chǎn)當(dāng)事人在其他方面存在利害關(guān)系，這種利害關(guān)系足以動搖管理人執(zhí)行職務(wù)的公正性和客觀性。我國《破產(chǎn)法》第18條賦予了破產(chǎn)管理人對待履行合同有解除或繼續(xù)履行合同的權(quán)利。為了防止破產(chǎn)管理人不正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力，必須對其行為進(jìn)行監(jiān)督。對此，我國破產(chǎn)法中沒有提及。

美國《破產(chǎn)法》第365條（a）中規(guī)定，破產(chǎn)托管人對任何待履行合同作出接受或拒絕的決定時都要經(jīng)過法院的正式批準(zhǔn)。雖然有學(xué)者認(rèn)為繼續(xù)履行合同需要法院批準(zhǔn)，而拒絕履行則不需要，如日本《破產(chǎn)法》第197條第9款和第198條規(guī)定，管財(cái)人如果選擇繼續(xù)履行合同，必須得到監(jiān)察委員的同意或法院的許可。

對此筆者認(rèn)為不可。因?yàn)殡m然承擔(dān)合同會對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和破產(chǎn)債權(quán)人的影響重大，需要法院的批準(zhǔn)，但是合同相對方的利益也需要考慮、認(rèn)真對待。雖然基于效率的考慮，如果對所有拒絕的待履行合同都要經(jīng)過法院的批準(zhǔn)，需要多耗費(fèi)時間及經(jīng)費(fèi)，但是每一項(xiàng)合同對合同當(dāng)事人都很重要，有的待履行合同的非破產(chǎn)一方因?yàn)槠飘a(chǎn)方的拒絕履行受到重大的經(jīng)濟(jì)損失而成為下一個破產(chǎn)企業(yè)，進(jìn)而影響該企業(yè)的多數(shù)債權(quán)人?？紤]合同相對方利益，盡可能降低社會成本，這一目標(biāo)也是利益平衡原則的切實(shí)要求，是破產(chǎn)法實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)的必然選擇。所以，待履行合同的拒絕履行同樣應(yīng)該慎重。

在破產(chǎn)管理人對待履行合同作出決定后由法院進(jìn)一步審批，不僅在程序上可以對管理人濫用權(quán)力起到一定的牽制作用，而且法院基于社會經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，也要做進(jìn)一步司法干涉。

（二）法院對拒絕決定的審查標(biāo)準(zhǔn)

為了對合同相對方的合同利益予以考慮，由法院對破產(chǎn)管理人作出承擔(dān)或拒絕合同的決定予以批準(zhǔn)，但是法院基于何種標(biāo)準(zhǔn)予以作出最終的判決，各國立法中都沒有予以規(guī)定。對此我們可以借鑒美國破產(chǎn)司法領(lǐng)域針對此種情況的做法，畢竟美國對待履行合同的審理有100多年的經(jīng)驗(yàn)。

法院對待履行合同拒絕的審查標(biāo)準(zhǔn)，從適用破產(chǎn)法典將近30年的判例來看，“商業(yè)判斷”標(biāo)準(zhǔn)顯然是絕大多數(shù)人的觀點(diǎn)［2］245。雖然法院適用“商業(yè)判斷”標(biāo)準(zhǔn)，但是商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體含義是什么并不清楚。美國聯(lián)邦法院在審理Johnson訴Fairco Corp.①參見：61B.R.317（N.D.Ⅲ1986）一案時把商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)形容為一個“寬松的標(biāo)準(zhǔn)，只有在債務(wù)人的行為屬于惡意或構(gòu)成對其管理自由裁量權(quán)的濫用時，債務(wù)人的決定才會受到法院的干涉”。

從中世紀(jì)到現(xiàn)代，破產(chǎn)法的利益本位經(jīng)歷了一個從“債權(quán)人利益本位”到“債務(wù)人利益本位”再到“社會利益本位”的歷史變遷過程。說明了隨著社會的進(jìn)步，保護(hù)弱者、追求更深層次的公平、平衡債權(quán)人利益、債務(wù)人利益和其他權(quán)利相關(guān)者的利益最終成為破產(chǎn)法的當(dāng)代價值取向。合同相對方的利益也應(yīng)該是適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)予以考慮。所以在In re Petur U.S.A.Instrument Co.一案中，法院提出了“利益平衡”標(biāo)準(zhǔn)，即若合同的相對人因破產(chǎn)管理人拒絕履行合同而遭受的損失顯著不成比例的超過破產(chǎn)財(cái)團(tuán)因此而獲得的利益，破產(chǎn)管理人不得拒絕履行②參見：35B.R.651（Bankr.W.D.Wash.1983）。因該規(guī)則只是在雙方利益懸殊甚遠(yuǎn)的情況下才可使用，所以只能在一定程度上減少破產(chǎn)管理人的不適當(dāng)?shù)木芙^行為。

為了更好地維護(hù)合同相對方的利益，限制破產(chǎn)管理人的不適當(dāng)拒絕行為，筆者介紹一下“價格調(diào)整”標(biāo)準(zhǔn)（price－adjustment）［12］。雖然根據(jù)美國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)托管人只能在三種方式中選擇其一，而無權(quán)改變對合同的條款。但是實(shí)踐中，對合同的一些條款進(jìn)行修改對雙方利益的保護(hù)更有利。例如，M從Z處租得一處建筑物。M申請破產(chǎn)后，M想讓Z減少租金。于是，M為Z提供了兩種選擇，一是M將拒絕該租約，這樣Z將得到一個空空的建筑物和一筆普通的破產(chǎn)債權(quán)；二是Z將同意對租約進(jìn)行修改。通常Z會選擇后者［2］228。

如上文介紹，如果破產(chǎn)管理人選擇承擔(dān)并履行待履行合同，通常要按照合同原來的條款進(jìn)行履行，而拒絕通常只需要支付一小部分損害賠償。在這種情況下，破產(chǎn)管理人會拒絕一些如果履行會對雙方都有利可享的合同。為了將這部分合同由破產(chǎn)管理人承擔(dān)，對合同的價格條款適當(dāng)?shù)恼{(diào)整由雙方都獲益，是對合同相對方權(quán)益保護(hù)的一種權(quán)宜之計(jì)。

“價格調(diào)整”標(biāo)準(zhǔn)，即允許破產(chǎn)管理人將合同相對方的損害賠償視為破產(chǎn)前無擔(dān)保損害賠償根據(jù)破產(chǎn)償還率予以計(jì)算，然后根據(jù)原來合同中規(guī)定的履行合同的成本減去該部分，作為價格調(diào)整后的新的履行費(fèi)用。例如，企業(yè)甲與建筑商乙簽訂一廠房建造合同，甲同意支付乙100美元來建造，而乙建造該廠房實(shí)際上只需要60美元，甲和乙均未作出履行，這時甲提出破產(chǎn)，破產(chǎn)普通債權(quán)的償還率為30%。

如果破產(chǎn)管理人拒絕合同，乙享有40美元的損害賠償額（100美元－60美元），根據(jù)破產(chǎn)償還率30%，此時乙最終只能獲得12美元（40美元×30%）的損害賠償額。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)因此少減少了28美元（40美元－12美元）?！皟r格調(diào)整”標(biāo)準(zhǔn)，就是將該少減少的部分作為承擔(dān)并履行合同的調(diào)整部分，即將履行合同的成本由100美元減少到72美元（100美元－28美元）。這時破產(chǎn)管理人可以選擇拒絕合同并支付12美元的賠償費(fèi)用，或者以72美元的價格購買乙建造的廠房。

進(jìn)一步假設(shè)，如果破產(chǎn)管理人認(rèn)為該廠房的市場價高于72美元，選擇履行合同將會增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。如果該廠房的市場價低于72美元但高于60美元，破產(chǎn)管理人也會選擇履行。因?yàn)槁男须m然會減少破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但是拒絕也需要從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付12美元，選擇履行損失相對會減少。如果該廠房的市場價低于60美元，以72美元的價格履行合同會使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)遭受高于12美元的損失，而拒絕只需要支付12美元，所以破產(chǎn)管理人在此時應(yīng)該選擇拒絕合同。

顯然前兩種情況，履行合同不僅對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有利，合同相對方也是受益的。對此，有學(xué)者認(rèn)為在這種情況下，債務(wù)人在破產(chǎn)前會故意拖延合同的履行直至提出破產(chǎn)申請，以此來享受因“價格調(diào)整”標(biāo)準(zhǔn)給債務(wù)人帶來的利益。其實(shí)，事實(shí)并不會如此，因?yàn)槠髽I(yè)在破產(chǎn)之前是有公司管理層控制的，如果公司一旦破產(chǎn)，公司的管理人不但不會從破產(chǎn)中獲得利益而且會因此失業(yè)，所以管理人會想盡辦法不讓企業(yè)面臨破產(chǎn)。

雖然“價格調(diào)整”標(biāo)準(zhǔn)有很多方面需要做進(jìn)一步的完善，但是筆者認(rèn)為至少這種方法對合同相對方保護(hù)自己的權(quán)益提供了一種可行性。在法院審批破產(chǎn)管理人對待履行合同作出拒絕決定時，“價格調(diào)整”標(biāo)準(zhǔn)可以緩和合同相對人與破產(chǎn)人之間的利益沖突。

［1］蘇惠祥.中國當(dāng)代合同法論［M］.吉林：吉林大學(xué)出版社，1992.

［2］Countryman.Executory Contracts in Bankrupt Part I［M］.57Minn.L.Rev，1973.

［3］［美］大衛(wèi)·G.愛潑斯坦，史蒂夫·H.尼克勒斯，詹姆斯·J.懷特.美國保險法［M］.韓長印，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［4］王家福.民法債權(quán)［M］.北京：法律出版社，1991.

［5］［日］我妻榮.債權(quán)各論：上卷［M］.東京：巖波書店，1954.

［6］［日］渡邊達(dá)德.日本民法中的合同解除法理［M］.錢偉榮，譯.北京：法律出版社，2006.

［7］李飛.當(dāng)代外國破產(chǎn)法［M］.北京：中國法制出版社，2006.

［8］丁曉春.未履行或未完全履行的雙務(wù)合同在破產(chǎn)程序中的命運(yùn)——德國支付不能法第103條［J］.天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008，（1）.

［9］崔建遠(yuǎn).合同法［M］.北京：法律出版社，2003.

［10］齊樹潔 .破產(chǎn)法研究［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2004.

［11］王欣新，余艷萍.論破產(chǎn)程序中待履行合同的處理方式及法律效果［J］.法學(xué)雜志，2010，（6）.

［12］Jesse M.Fride Executory Contracts and Performance decisions in Bankrupt Duke Law Journal［J］.Vol.46，No.3.