洪燕鷺

2005年，重慶網(wǎng)上走私文物案塵埃落定；2009年，沈陽一網(wǎng)店店主通過網(wǎng)絡(luò)走私、倒賣象牙制品，獲刑8年；2012年，深圳海關(guān)查獲一個(gè)以網(wǎng)店為依托的電子產(chǎn)品走私集團(tuán)，涉案案值超過5億元人民幣……層出不窮的案件表明，網(wǎng)絡(luò)走私正呈現(xiàn)迅速發(fā)展的態(tài)勢(shì)。目前較為常見的網(wǎng)絡(luò)走私主要以兩種方式體現(xiàn)：一是走私犯罪嫌疑人通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系賣家并進(jìn)行交易，而后將實(shí)物以偽報(bào)、夾藏等方式郵寄、運(yùn)輸出國(guó)（境）；二是走私犯罪嫌疑人以 “螞蟻搬家”方式將物品走私入境后，在EBay、淘寶等B2C網(wǎng)上交易平臺(tái)公開銷售，招攬買家。作為走私犯罪的打擊主體，緝私警察在案件偵辦過程中面對(duì)的最大挑戰(zhàn)之一就是如何處理電子證據(jù)的問題。虛擬網(wǎng)絡(luò)空間、信息技術(shù)帶來的形形色色的電子證據(jù)，對(duì)傳統(tǒng)的證據(jù)裁判主義提出了特殊的挑戰(zhàn)。而且這種挑戰(zhàn)還將日趨嚴(yán)峻，電子證據(jù)的收集與運(yùn)用已經(jīng)成為偵查活動(dòng)的重要組成部分。

一、電子證據(jù)的法律定位

電子證據(jù)是英文Electronic evidence的直譯，是指以其儲(chǔ)存的文字、數(shù)據(jù)、圖像、聲音、程序等電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，相似的表述還有計(jì)算機(jī)證據(jù)（computer evidence）、數(shù)字化證據(jù)（digital evidence）。從司法實(shí)踐中應(yīng)用的電子證據(jù)來看，主要包括以下幾種形式：一是現(xiàn)代通信技術(shù)應(yīng)用中出現(xiàn)的電子證據(jù)，常見的有電報(bào)電文、電話錄音、傳真資料等；二是電子計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用中出現(xiàn)的電子證據(jù)，常見的有單個(gè)計(jì)算機(jī)文件、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫和計(jì)算機(jī)日志等；三是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用中出現(xiàn)的電子證據(jù)，常見的有電子郵件（E-mail）、電子公告牌記錄（BBS）、電子聊天記錄（E-chat）、電子報(bào)關(guān)單等。

在新《刑事訴訟法》頒布前，學(xué)界關(guān)于電子證據(jù)的法律范疇一直缺乏統(tǒng)一的觀點(diǎn)。主要有視聽資料說、書證說、混合證據(jù)說、獨(dú)立證據(jù)說等幾種觀點(diǎn)。基于電子證據(jù)本身具有的獨(dú)特性：第一，以所存儲(chǔ)信息的內(nèi)容來證明案件事實(shí)；第二，以二進(jìn)制代碼的形式（即數(shù)字化形式）存儲(chǔ)于存儲(chǔ)介質(zhì)中。前者使其具有書證、視聽資料的某些特征，但后者則使它區(qū)別于其他所有證據(jù)種類。因此，新的《刑事訴訟法》在第四十八條對(duì)證據(jù)種類進(jìn)行列舉中，包括了電子數(shù)據(jù)，實(shí)際上確立了電子證據(jù)作為法定證據(jù)種類之一的獨(dú)立地位。

二、電子證據(jù)的分類

從不同的角度對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行分類，不僅是為了能更全面深入地了解電子證據(jù)，更重要的是，只有準(zhǔn)確地把握電子證據(jù)的性質(zhì)和形態(tài)，才能采取正確的方法進(jìn)行取證，并確定不同形態(tài)的電子證據(jù)的證明力。

（一）原始電子證據(jù)和傳來電子證據(jù)

證據(jù)研究的傳統(tǒng)理論中，有一種證據(jù)來源說，其將證據(jù)劃分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)是指直接來源于案件的第一手證明材料，如犯罪現(xiàn)場(chǎng)遺留的物品、痕跡等。而傳來證據(jù)是經(jīng)過轉(zhuǎn)手傳抄等第二手或者第二手以上的材料，如各種物證的復(fù)制品，證人轉(zhuǎn)述從別人聽到的情況等。傳來證據(jù)由原始證據(jù)派生而來，其證明力小于原始證據(jù)。

筆者以為，雖然同樣采用 “原始證據(jù)”和 “傳來證據(jù)”這種區(qū)分方式來對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行分類，但是，基于電子證據(jù)是一類比較特殊的證據(jù)，此處的 “原始”與 “傳來”也應(yīng)該與通常意義上的有所區(qū)別。《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中關(guān)于電子證據(jù)有這樣的觀點(diǎn)，“首次形成并且固定存儲(chǔ)于介質(zhì)上的電子證據(jù)，無論是否通過打印或者顯示等方式輸出，在法律上都屬于具有獨(dú)立性、完整性的原始電子證據(jù)，也屬于自然意義上的原始電子證據(jù)”。因?yàn)殡娮有畔?shù)據(jù)通常無法直接為人們所認(rèn)知，而是需要依靠一定的技術(shù)設(shè)備進(jìn)行轉(zhuǎn)化才能被人們所利用，成為呈堂證供。所以，筆者此處的 “傳來證據(jù)”實(shí)際上僅僅是對(duì)電子證據(jù)在表現(xiàn)形式上所進(jìn)行的界定，并不影響電子證據(jù)本身的證明力。

（二）靜態(tài)電子證據(jù)與動(dòng)態(tài)電子證據(jù)

對(duì)于電子證據(jù)進(jìn)行靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的區(qū)分，主要是為了明確不同情況下的證據(jù)收集方式。

靜態(tài)電子證據(jù)，是指數(shù)據(jù)或者信息已經(jīng)被相關(guān)的電子設(shè)備存儲(chǔ)或輸出的證據(jù)。例如，計(jì)算機(jī)中所存儲(chǔ)的各種文檔或各種音視頻文件等，以及手機(jī)或其它多媒體中所存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)。當(dāng)然，如果這些電子數(shù)據(jù)被存儲(chǔ)在一些移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)中，如U盤、硬盤或刻錄光盤中，仍屬于靜態(tài)的電子證據(jù)。由于這些證據(jù)都已經(jīng)固定，所以，對(duì)它們進(jìn)行取證就可以采用對(duì)書證、物證的取證方式，例如搜索、扣押等。

而所謂的動(dòng)態(tài)電子證據(jù)，是指數(shù)字化信息網(wǎng)絡(luò)中正在傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)和信息，包括網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮余]件和數(shù)據(jù)電文、瀏覽中的網(wǎng)頁、下載中的或者網(wǎng)絡(luò)播放的計(jì)算機(jī)文件等，亦即還沒有固定在任何介質(zhì)上的電子證據(jù)。動(dòng)態(tài)電子證據(jù)的獲取要求具有實(shí)時(shí)性，因?yàn)樗钦谔幚磉^程中的數(shù)據(jù)，保留時(shí)間不會(huì)太長(zhǎng)。相較于靜態(tài)電子證據(jù)，動(dòng)態(tài)電子證據(jù)的收集更具有強(qiáng)制性、隱秘性和技術(shù)性。同時(shí)也可能會(huì)更多地侵犯到公民的隱私及自由通信權(quán)利。因此對(duì)于動(dòng)態(tài)電子證據(jù)的收集有嚴(yán)格限制，只有在特殊情況下才能采用調(diào)查措施。

三、走私犯罪中電子證據(jù)的特點(diǎn)

實(shí)踐中，由于走私犯罪行為與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，因此，用于證明網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的電子證據(jù)本身也兼具一般走私犯罪證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的多種特點(diǎn)。

（一）龐雜性。走私犯罪案件通常而言，時(shí)間跨度大、作案范圍廣、中間環(huán)節(jié)多，因此，案件中的電子證據(jù)分布于諸多單位、個(gè)人等主體，有時(shí)還會(huì)跨越國(guó)家的范圍涉及到國(guó)（境）外的自然人和法人。走私犯罪案件中每個(gè)環(huán)節(jié)都需要調(diào)取大量繁雜的證據(jù)材料，各個(gè)環(huán)節(jié)之間需要以一定的邏輯關(guān)系進(jìn)行關(guān)聯(lián)。

（二）專業(yè)性。走私犯罪通常集中于外貿(mào)行業(yè)，環(huán)節(jié)涉及報(bào)關(guān)、對(duì)外付匯、租船訂艙等專業(yè)領(lǐng)域，需從海關(guān)、進(jìn)出境檢驗(yàn)檢疫、銀行、外匯管理局、價(jià)格部門、船公司、外貿(mào)公司等相關(guān)機(jī)關(guān)、單位獲取證據(jù)資料，專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)。

（三）隱蔽性。電子證據(jù)以電磁等形式存在于介質(zhì)之上，肉眼無法直接感受這些無形的信號(hào)，只有經(jīng)專門的設(shè)備和技術(shù)才能顯示為肉眼可見的形態(tài)。此外，因?yàn)橹谱魅丝赡懿捎眉用?、隱藏的方式使電子證據(jù)不易被他人獲得，所以有些電子證據(jù)的原件很可能與打印出來的復(fù)制品有差異，電子證據(jù)中的隱藏信息只能在程序運(yùn)行或測(cè)試中才能體現(xiàn)出來。

（四）脆弱性。電子證據(jù)是以數(shù)字信號(hào)的方式記錄的，而數(shù)字信號(hào)是非連續(xù)性的，即使被篡改也不易察覺，而網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和可能存在的安全漏洞，又為行為主體故意破壞或者毀滅證據(jù)提供了機(jī)會(huì)。同時(shí)，操作人員的差錯(cuò)和供電系統(tǒng)、通信網(wǎng)絡(luò)的故障等技術(shù)和環(huán)境方面的原因也會(huì)造成數(shù)據(jù)的改變。

四、走私犯罪中電子證據(jù)的收集

網(wǎng)絡(luò)走私犯罪在犯罪環(huán)境方面具有獨(dú)特性，因而電子證據(jù)在調(diào)查取證方面與傳統(tǒng)的證據(jù)之間存在著差異。由于信息網(wǎng)絡(luò)虛擬性和無限延展性的特點(diǎn)，能夠證明法律事實(shí)的證據(jù)往往散布在廣延的電子信息空間中，從而導(dǎo)致針對(duì)網(wǎng)絡(luò)走私犯罪所進(jìn)行的證據(jù)收集工作存在極大的困難。同時(shí)，電子證據(jù)極易被改動(dòng)或破壞，且不易被偵查機(jī)關(guān)及時(shí)覺察。偵查人員除了需要相應(yīng)的電子設(shè)備和技術(shù)手段提取證據(jù)外，還必須遵循特定的程序與原則，才能夠保證獲取的電子證據(jù)具備合法證明力。因此，無論是偵辦網(wǎng)絡(luò)走私案件抑或是電子證據(jù)理論研究，關(guān)于電子證據(jù)的收集無疑都是最核心的內(nèi)容。

（一）電子證據(jù)的收集原則

1.合法性原則。新《刑事訴訟法》對(duì)非法證據(jù)排除制度進(jìn)行了完善，以此來進(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為。因此，筆者以為，緝私警察在進(jìn)行電子證據(jù)的收集過程中，應(yīng)當(dāng)始終將堅(jiān)持證據(jù)的合法性作為綱領(lǐng)性準(zhǔn)則，在收集過程中嚴(yán)格采取法定方式，依照法定程序，遵循法定步驟。

2.全面性原則。與大多數(shù)計(jì)算機(jī)犯罪不同，網(wǎng)絡(luò)走私犯罪在主觀方面只能是故意，實(shí)踐中這方面的證據(jù)材料更多依賴于犯罪嫌疑人的口供，即所謂的 “以人找證”。過分依賴嫌疑人口供的弊端在于：第一，要求其供述主觀故意較難；第二，即便承認(rèn)，事后翻供者也居多。因此，在合法性基礎(chǔ)上，提取證據(jù)時(shí)要竭盡所能將所有體現(xiàn)犯罪事實(shí)的證據(jù)收集全面，如：有計(jì)算機(jī)設(shè)備，不能無其它電子設(shè)備；有普通文件，不能無其它隱藏、加密文件；有文本文件，不能無音像資料等等。

（二）電子證據(jù)的收集方式

我國(guó)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定中能用于電子證據(jù)收集方面的主要方式有：搜查與扣押、調(diào)取證據(jù)和技術(shù)偵查的方式。其中，技術(shù)偵查主要為網(wǎng)絡(luò)偵查部門所運(yùn)用，緝私辦案中直接涉及操作的較少。在此，筆者不做贅述。

1.電子證據(jù)的搜查

在走私犯罪案件偵辦中，對(duì)于電子證據(jù)的搜查采用的是令狀原則，即當(dāng)緝私辦案人員有理由相信某人或某處可能藏有電子證據(jù)時(shí)，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。但除在逮捕、拘留時(shí)遇到緊急情況外，偵查人員必須持搜查證進(jìn)行搜查，搜查證需經(jīng)處級(jí)以上負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。執(zhí)行搜查時(shí)，必須向被搜查人出示搜查證，并有見證人在場(chǎng)。搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由見證人簽名或者蓋章或在筆錄上注明不能簽名蓋章的原因。

電子證據(jù)的搜查不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)技術(shù)問題。緝私辦案中最主要的難題是如何發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)載體。網(wǎng)絡(luò)走私犯罪分子通常具有較強(qiáng)的反偵查意識(shí)，涉及走私的電子記錄通常都會(huì)在使用完畢后就被刪除或者是遭篡改，導(dǎo)致偵查人員在搜查中陷于被動(dòng)。實(shí)踐中，緝私辦案人員主要采用 “第三方取證”的方法來解決這一難題。尋求地方公安技術(shù)部門的支持或者是非偵查機(jī)關(guān)的計(jì)算機(jī)專家臨時(shí)協(xié)助，將擦除記錄進(jìn)行恢復(fù)。

2.電子證據(jù)的扣押

電子證據(jù)的扣押應(yīng)包括兩個(gè)層面：一是傳統(tǒng)的扣押，即由偵查人員進(jìn)入某一物理空間，進(jìn)行物理搜查，扣押涉案的計(jì)算機(jī)硬盤以及計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)設(shè)備等；二是從存儲(chǔ)信息中找出涉案的數(shù)據(jù)資料，并加以扣押。筆者以為，在扣押程序中應(yīng)主要強(qiáng)調(diào)比例原則的應(yīng)用，即最小侵害。

根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，“與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得查封、扣押”。網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中，嫌疑人通常通過網(wǎng)上銀行來實(shí)現(xiàn)交易，因此偵查過程中必然會(huì)涉及到扣押其銀行賬戶交易信息的問題。若將銀行服務(wù)器扣押帶回實(shí)驗(yàn)室顯然是不合適的，因?yàn)檫@樣必定會(huì)侵害到其他銀行用戶的權(quán)益。所以，最小侵害的扣押方式應(yīng)該是由銀行協(xié)助將犯罪嫌疑人的銀行賬戶交易信息打印出來，或者是將與本案有關(guān)的賬戶信息復(fù)制到其他的物質(zhì)載體上加以扣押。

3.電子證據(jù)的保全

證據(jù)保全是證據(jù)得以呈堂并發(fā)揮其證明作用的基礎(chǔ)。結(jié)合電子證據(jù)的特點(diǎn)，借鑒實(shí)物證據(jù)的保全措施，筆者以為，電子證據(jù)的保存主要可以采取以下幾種方式：第一，打印。將數(shù)據(jù)或信息通過輸出設(shè)備，以文本的形式打印在紙張等物品上。打印后，按照提取書證的方式予以保管固定并注明打印時(shí)間、數(shù)據(jù)或信息在載體中的位置、取證人員。第二，復(fù)制。將數(shù)據(jù)或信息復(fù)制到軟盤、移動(dòng)硬盤或光盤中，通過保存存儲(chǔ)介質(zhì)來固定電子證據(jù)。第三，拍照、攝像。對(duì)電子證據(jù)本身及取證的過程予以拍照或攝像進(jìn)行保全固定。第四，制作法律文書。例如，勘驗(yàn)檢查筆錄，對(duì)取證證據(jù)種類、方式、過程、內(nèi)容等在取證中的全部情況進(jìn)行的記錄。又或者是鑒定結(jié)論，通過電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)電子證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題進(jìn)行的認(rèn)定。這些都可以成為固定電子證據(jù)的方式。需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管是以書證或者視聽資料的形式呈現(xiàn)，但這并不意味著這些證據(jù)的法律性質(zhì)發(fā)生了變化，就證據(jù)種類而言，電子證據(jù)的本質(zhì)并未因此而改變。

4.電子證據(jù)的調(diào)取

調(diào)取作為電子證據(jù)的一種收集方式，其法律依據(jù)主要是新《刑事訴訟法》第五十二條的規(guī)定：“人民檢察院、人民法院、公安機(jī)關(guān)有權(quán)向當(dāng)事人或相關(guān)單位調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。與該規(guī)定相類似的是網(wǎng)絡(luò)犯罪公約（Cyber-crime Convention）中的 “現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)制度”。這一制度主要是強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者記錄并且提供已經(jīng)以靜態(tài)形式存在的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，防止由于外部原因而改變或滅失，維持現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的安全和完整。

在偵辦網(wǎng)絡(luò)走私犯罪案件的各個(gè)環(huán)節(jié)中，確定犯罪嫌疑人的真實(shí)身份和獲取交易信息無疑是至關(guān)重要的。對(duì)電子證據(jù)的調(diào)取進(jìn)行法律規(guī)定，最主要的意義在于偵查人員可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行其保存并提供電子證據(jù)的法定義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商包括網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者（ISP）。前者主要是提供嫌疑人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息內(nèi)容及其發(fā)布時(shí)間，而后者則有義務(wù)提供嫌疑人的上網(wǎng)時(shí)間、賬號(hào)、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號(hào)碼等信息。在犯罪嫌疑人使用郵件進(jìn)行聯(lián)系的情況下，無論閱讀與否，該郵件的內(nèi)容都會(huì)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器中存留一段時(shí)間，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的交易往來信息將對(duì)案件偵破起到關(guān)鍵作用。

對(duì)電子證據(jù)采用調(diào)取方式是比較高效的，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，減少收集過程中的技術(shù)障礙，不必要去耗時(shí)耗力地破解一些單位和個(gè)人的安全防護(hù)設(shè)備；第二，避免域外電子證據(jù)收集的繁瑣程序，可以直接獲取。

五、完善走私犯罪電子證據(jù)制度的建議

如前所述，盡管新《刑事訴訟法》明確了電子證據(jù)的法律地位，并規(guī)定了相關(guān)的收集措施和程序，但筆者以為，當(dāng)前在立法和實(shí)踐中，關(guān)于電子證據(jù)制度尚需進(jìn)一步完善。主要有以下幾個(gè)方面：

（一）完善強(qiáng)制記錄和保存制度

由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中形成的電子證據(jù)極易丟失或被篡改，因此，我國(guó)目前在行政法規(guī)和部門規(guī)章中均對(duì)強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者記錄和保存信息進(jìn)行了規(guī)定。這些規(guī)定雖然能夠?yàn)殡娮幼C據(jù)收集提供重要幫助，但卻也同樣存在缺陷。例如，這些規(guī)定中數(shù)據(jù)保存的時(shí)間都為60日，但在網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中，犯罪嫌疑人往往是以化整為零的形式進(jìn)行交易，日積月累，緝私部門發(fā)現(xiàn)并收集電子證據(jù)的時(shí)間超過了法定保護(hù)期，從而面臨著因不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者繼續(xù)保存數(shù)據(jù)而喪失重要證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者以為，應(yīng)當(dāng)首先從立法上對(duì)數(shù)據(jù)保存時(shí)間進(jìn)行延長(zhǎng)。另外，當(dāng)前的相關(guān)法規(guī)僅強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者提供并且保存信息，但是對(duì)于信息數(shù)據(jù)的保密未作規(guī)定，存在著重要證據(jù)和信息泄密的危險(xiǎn)。因此，筆者以為，對(duì)于被保護(hù)數(shù)據(jù)的保密措施進(jìn)行法律規(guī)定是十分必要的。

（二）設(shè)立搜查電子證據(jù)的特殊措施

新《刑事訴訟法》以及相關(guān)的刑事程序法律均沒有對(duì)電子證據(jù)的搜查予以特別規(guī)定，對(duì)電子證據(jù)的搜查遵循對(duì)一般有形物的搜查程序。因此，在搜查電子證據(jù)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)可能遇到法律空白區(qū)域。例如，偵查人員依法搜查可能藏有犯罪證據(jù)的人和地點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)有電子信息處理存儲(chǔ)設(shè)備如計(jì)算機(jī)、掌上電腦、硬盤等，偵查人員不能確定其中是否存有犯罪證據(jù)時(shí)，能否搜查其中的信息；如果被搜查的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)已經(jīng)聯(lián)網(wǎng)，能否根據(jù)其中的犯罪嫌疑人的賬戶信息進(jìn)入遠(yuǎn)程的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)搜查證據(jù)等。我國(guó)相關(guān)立法不明確規(guī)定電子證據(jù)的特殊搜查措施，偵查人員就不能獲得明確的法律指引，不知道如何利用合法有效的搜查措施去發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，以及充分保護(hù)公民的合法權(quán)益。

筆者以為，立法應(yīng)首先對(duì)電子證據(jù)的特殊收集措施做出規(guī)定，包括偵查人員有權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及其相關(guān)設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查，搜查聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)，如果從被搜查的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可以合法進(jìn)入其他計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，而有理由相信后者可能藏有犯罪證據(jù)時(shí)，允許偵查機(jī)關(guān)對(duì)后者進(jìn)行搜查，避免偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中出現(xiàn)無法可依或被控侵犯公民權(quán)利的被動(dòng)局面。

（三）設(shè)立技術(shù)協(xié)助提供制度

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)要求有關(guān)單位或個(gè)人如實(shí)提供證據(jù)。該規(guī)定雖然有助于提取電子設(shè)備中的電子證據(jù)，但不利于保護(hù)電子證據(jù)的完整性、真實(shí)性，由于將偵查機(jī)關(guān)采集、保存電子證據(jù)的工作完全轉(zhuǎn)移給控制電子證據(jù)的個(gè)人或單位，在這一環(huán)節(jié)中電子證據(jù)可能被刪改、損毀。

第三方的技術(shù)協(xié)助對(duì)電子證據(jù)的搜查扣押非常重要，國(guó)外搜查扣押電子證據(jù)相關(guān)立法和司法手冊(cè)都規(guī)定，要求偵查機(jī)關(guān)尋求專業(yè)技術(shù)人員的協(xié)助。歐洲理事會(huì)《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》規(guī)定，應(yīng)授權(quán)有權(quán)機(jī)關(guān)指令任何知道計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能或用于保護(hù)其中計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的應(yīng)用措施的人，提供合理必要的信息，確保搜查扣押措施的實(shí)施。

因此，筆者以為，我國(guó)《刑事訴訟法》應(yīng)在偵查措施中，增設(shè)技術(shù)協(xié)助制度，即規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有權(quán)指令任何知道計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能或用于保護(hù)其中計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的應(yīng)用措施的人，提供合理的、必要的信息，確保搜查扣押措施的實(shí)施。

（四）肯定電子證據(jù)的復(fù)印件效力

通常而言，扣押應(yīng)扣押原件、原物，但因電子證據(jù)依附于一定的載體而存在，依靠一定的輸出設(shè)備而為人們識(shí)別的特性，扣押電子證據(jù)有時(shí)可以通過扣押其載體來實(shí)現(xiàn)。然而，這一作法有時(shí)卻不可能實(shí)現(xiàn)，如載體龐大、不宜搬運(yùn)、成本過高、扣押將造成重大損失等均是其原因。因而，實(shí)踐中常常通過制作數(shù)據(jù)復(fù)制件的形式完成電子證據(jù)的扣押，這也帶來了扣押電子證據(jù)復(fù)制件的效力問題，換言之，扣押電子證據(jù)復(fù)制件違反了傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則 “最佳證據(jù)規(guī)則”中原件的需求。

實(shí)踐中，為了便于公訴機(jī)關(guān)的審查和在法庭上的展示，以及嫌疑人的質(zhì)證，偵查人員收集電子證據(jù)時(shí)往往將嫌疑人使用的電腦的硬盤取出后，帶回海關(guān)甄別，對(duì)能作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)打印出來轉(zhuǎn)化為書面材料予以固定。

六、結(jié)語

在當(dāng)前的打私實(shí)踐中，電子證據(jù)已經(jīng)成為打擊網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的關(guān)鍵所在。《刑事訴訟法》的修改對(duì)于電子證據(jù)法律地位的明確僅僅是個(gè)開端，海關(guān)緝私部門只有對(duì)電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)則不斷地進(jìn)行研究，推動(dòng)其逐漸完善，才能在案件偵辦中做到主動(dòng)出擊，遏制猖獗的網(wǎng)絡(luò)走私態(tài)勢(shì)。

〔1〕郎勝.中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改與適用 〔M〕.北京：新華出版社，2012.

〔2〕何家弘.新編證據(jù)法學(xué) 〔M〕.北京：法律出版社，2000.

〔3〕皮勇.刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究 〔M〕.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005.

〔4〕李志鍇，周鴻廣.淺析新刑事訴訟法修正案與刑事證據(jù)的發(fā)展 〔J〕.法制與社會(huì)，2012（5）.

〔5〕魏紅.論網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)刑事偵查與證據(jù)制度的沖擊 〔J〕.貴州大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（9）.