呂 輝

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

隨著法律思想由傳統(tǒng)的事后損害賠償制裁方法轉(zhuǎn)變?yōu)樽非笫虑暗念A(yù)防損害和實現(xiàn)權(quán)利保護措施，保全方法亦由傳統(tǒng)確保將來本案訴訟的執(zhí)行，演進為暫時滿足權(quán)利以確?，F(xiàn)在權(quán)利不受加害之執(zhí)行。民事訴訟行為保全作為一種糾紛最終解決前的臨時救濟措施旨在對當(dāng)事人的行為進行強制或禁止，保障未來裁決得以執(zhí)行，避免給當(dāng)事人造成難以彌補的損失或使損失擴大，以便及時彰顯正義?；诖朔N重要功能，大多數(shù)國家已經(jīng)建立了完善的行為保全制度，如英美的中間禁令制度和大陸法系國家的假處分、假扣押制度。在大陸法系國家中，日本已制定獨立的《民事保全法》，行為保全制度較為完善和典型，對我國行為保全制度的建構(gòu)極具啟發(fā)意義。我國行為保全立法極為薄弱，2012年8月31日公布的新民事訴訟法第一百條增設(shè)行為保全制度，極大地完善了我國民事保全制度體系，但由于本次立法修改仍堅持“宜粗不宜細”的原則，使得新民事訴訟法中行為保全制度尚有諸多不足之處，有必要在吸收日本先進立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對其進一步改造。

一、法理詮釋：行為保全一般概覽

救濟手段是法律規(guī)范不可或缺的重要部分，否則，之前的規(guī)定沒有落腳點，至多是一種法律宣言。[1]因此世界各國不僅重視糾紛解決程序的完善，也十分重視糾紛最終解決前的救濟，特別是行為保全。世界大多國家已有行為保全相關(guān)立法，但在名稱表述上卻各有千秋，英國稱阻止禁令和強制禁令，美國稱預(yù)備性禁令、暫時性禁令和永久性禁令，德、日則稱假扣押和假處分。就我國而言，2012年新民事訴訟法引入了行為保全的內(nèi)涵，但稱謂上仍是我國民事訴訟理論中的特有術(shù)語，且如何界定這一概念目前尚未形成統(tǒng)一認識。筆者認為名稱僅是一種符號，關(guān)鍵在于如何認識其本質(zhì)，從這一層面看，行為保全通常被理解為為避免將來判決難以執(zhí)行或造成當(dāng)事人損害，責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或禁止其作出一定行為的臨時強制措施，屬于民事保全措施的一種。

行為保全具有民事保全制度的一般特征。其一，緊迫性，即要求被保護的私權(quán)處于高度緊急狀態(tài)，如不迅速采取措施，當(dāng)事人權(quán)益將遭受不可彌補之損害或?qū)砼袥Q確定的權(quán)利無法圓滿實現(xiàn)。其二，暫定性，是指行為保全為一種臨時性保全措施，僅在生效判決作出前具有暫時性假定效力，不僅可以在特定情況下被撤銷，且對本案判決不發(fā)生既判力。其三，附屬性，行為保全程序是本案訴訟的輔助性程序，是確保將來判決得以圓滿執(zhí)行的手段和方法，必須依賴普通訴訟程序而存在，其既不是普通民事訴訟的必經(jīng)程序，也不是解決某類案件的獨立程序。其四，簡易性和秘密性，[2](p227)又稱非對審性，即行為保全程序基于其緊急性，簡化了通常程序的諸多環(huán)節(jié)，可不事先通知被申請人，也不經(jīng)過法庭辯論程序，法院僅憑一方當(dāng)事人的申請或?qū)κ聦嵗碛傻年U明便可作出裁定。

雖然行為保全與財產(chǎn)保全具有一定共通之處，在有些情況下，從目的上看是財產(chǎn)保全，從手段上看卻是行為保全，財產(chǎn)保全中包含著大量行為保全的內(nèi)容。[3]但它們有著本質(zhì)的區(qū)別，財產(chǎn)保全無法涵蓋行為保全的內(nèi)容，具體表現(xiàn)在如下幾個方面：首先，保全對象不同。行為保全針對的是當(dāng)事人的行為，包括積極行為和消極行為，而財產(chǎn)保全的對象則是被申請人可供執(zhí)行的財產(chǎn)；其次，設(shè)計目的不同。財產(chǎn)保全僅為確保將來判決得以順利執(zhí)行，而行為保全的目的更為廣泛，除此之外，還包括避免不法行為造成當(dāng)事人合法權(quán)益損害的發(fā)生或擴大；最后，保全措施不同，財產(chǎn)保全主要通過查封、扣押、凍結(jié)等措施執(zhí)行。而行為保全則通過強制或禁止當(dāng)事人作出一定行為進行，并通過間接強制執(zhí)行措施如罰款、拘留等措施予以保障。

二、價值認知：新民事訴訟法引入行為保全制度的評價

新民事訴訟法第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施；人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請”。標(biāo)志著新民事訴訟法引入了行為保全制度，意義重大。

其一，行為保全制度具有獨特價值。一方面，行為保全可通過預(yù)防控制損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，有效彌補訴訟事后救濟的不足。[4](p332)由于訴訟對程序保障的充分性追求，越來越復(fù)雜化，往往導(dǎo)致周期較長，滯后性弊端日益明顯，無法及時給予當(dāng)事人相應(yīng)救濟。而行為保全作為臨時性救濟機制，與訴訟程序相互配合，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)，最大限度降低損失，即能夠有效事前防范各種惡意侵權(quán)行為的發(fā)生以及使損害后果進一步擴大，進而有效維護了當(dāng)事人的合法權(quán)益，其靈活性優(yōu)勢彌補了常規(guī)性訴訟程序僵化的不足；另一方面，行為保全可以確保生效判決得以準(zhǔn)確有效實施，因而可以最大限度維護司法公信力。司法權(quán)威是指司法機關(guān)所享有的威信，[5]現(xiàn)代司法的權(quán)威性最終源于當(dāng)事人對訴訟救濟的認可，而這又取決于訴訟救濟滿足當(dāng)事人救濟需求的認可。相反，“司法公信力的喪失在于人們對司法的期待無法得到滿足”。[6]行為保全通過責(zé)令當(dāng)事人必須為或者不為一定行為，實際上在判決生效前提前控制了債務(wù)人的侵權(quán)行為，有效預(yù)防了惡意規(guī)避執(zhí)行行為的發(fā)生，保障了執(zhí)行程序的順利進行，進而保障了法院的權(quán)威性。

其二，新民事訴訟法引入了行為保全制度適應(yīng)了我國民事訴訟實踐的迫切需要。在我國作為暫時性救濟手段的先予執(zhí)行制度和財產(chǎn)保全制度在司法實務(wù)中無法解決當(dāng)事人提出的非財產(chǎn)性保全請求已成為亟待解決的棘手問題①我國先予執(zhí)行制度因設(shè)立目的、適用時間、適用條件、適用范圍及法律后果均不同于行為保全制度，故不能代替行為保全制度。財產(chǎn)保全的對象僅為被申請人的財產(chǎn)，不包括被申請人的行為，因而不能涵蓋行為保全制度所解決之法律問題。，“現(xiàn)實中大量存在這兩項制度均鞭長莫及的情況”，[7]典型案例如離婚案件中先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全制度均無法禁止當(dāng)事人為爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)而轉(zhuǎn)移或隱匿子女的行為致使勝訴方“贏了官司、輸了權(quán)益”現(xiàn)象無法避免。再如，在相鄰權(quán)糾紛中，施工作業(yè)存在潛在侵權(quán)時，無法通過先予執(zhí)行制度在訴前禁止施工給予當(dāng)事人及時救濟。為適應(yīng)日益復(fù)雜多變之糾紛解決，構(gòu)建系統(tǒng)性、完整性的行為保全制度已是大勢所趨。2012年《民事訴訟法》增設(shè)行為保全制度強化了我國民事保全制度的體系化和合理化。其不僅解決了我國特別法如《海事訴訟特別程序法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等法律已規(guī)定“海事強制令制度”和“訴前停止制度”但在基本程序法《民事訴訟法》中卻無法找到相應(yīng)法律支持的悖論，也克服了保全體系僅有財產(chǎn)保全而不合理的弊端，同時使得行為保全成為一種普適性的制度，拓展了國民權(quán)利迅速救濟的范圍。

我們在積極肯定2012年新民事訴訟法所規(guī)定引入行為保全制度的同時，必須意識到該制度尚有諸多不足，突出表現(xiàn)在其過于籠統(tǒng)、粗糙，對其啟動程序、啟動條件、管轄、具體措施、審查方式、擔(dān)保、救濟機制等均未涉及或過于簡單，缺乏完整性、系統(tǒng)性，難以全面有效為司法實踐提供依據(jù)，也缺乏可操作性，有必要通過制定司法解釋或再次修改民事訴訟法等方式進一步完善。

三、宏觀之維：日本行為保全制度架構(gòu)

日本的行為保全制度萌芽于古羅馬令狀制度，包括“禁止令狀”、“回復(fù)令狀”和“交出令狀”，其中“禁止令狀”被視為早期行為保全制度的體現(xiàn)。日本當(dāng)前行為保全主要指假處分，所謂“假”系“臨時、暫時”之意。假處分也主要是指為保證將來判決得以圓滿執(zhí)行或避免原告受到急迫的損害而獲得法官命令，其構(gòu)造包括立法體例、具體內(nèi)容、適用條件、審查程序及救濟機制等。

（一）日本行為保全制度立法編纂體例。

日本現(xiàn)代意義上的行為保全制度確立于近代，主要指承繼于德國的臨時性民事訴訟強制措施即假處分制度。1890年，日本在德國民事訴訟法有關(guān)假處分和假扣押制度基礎(chǔ)上，在民事訴訟法中增設(shè)了行為保全程序。1979年，日本將強制執(zhí)行制度從民事訴訟法中獨立出來，制定了專門的《民事執(zhí)行法》，并用第174條至180條七個條文詳細規(guī)定了假扣押與假處分制度。1989年，日本強化對保全制度的重視，制定了獨立的《民事保全法》，從1991年開始實施，該法共四章65條，另有一個“附則”，[8](p31)主要規(guī)定假處分和假扣押的審判程序、執(zhí)行程序及其效力。這種單獨的立法編纂體例，使得日本有關(guān)行為保全的內(nèi)容高度精細，行為保全的啟動、審查、擔(dān)保、撤銷以及救濟均有完善規(guī)定。當(dāng)前，《民事保全法》與《民事執(zhí)行法》、《民事訴訟法》并列被譽為日本廣義民事訴訟制度的三大基本法。[9](p15)可見，日本保全程序立法體例較為特殊，行為保全在日本法律體系中具有重要的法律地位，有關(guān)行為保全的立法被給予高度重視。

（二）日本行為保全具體內(nèi)容。

在日本，民事行為保全包括“假扣押”和“假處分”兩部分,針對有關(guān)財產(chǎn)的保全處分稱之為“假扣押”，針對債務(wù)人行為或爭議法律關(guān)系暫時狀態(tài)的保全處分則稱為“假處分”。行為保全既然以加害人的侵權(quán)行為為作用對象，自應(yīng)歸入假處分的范疇。[10](p421)具體來說，日本的行為保全具體包括如下兩個方面：

1.關(guān)于系爭物的假處分。

依據(jù)《日本民事保全法》第23條第1款之規(guī)定，在變更系爭物現(xiàn)狀可能使其債權(quán)人不能實現(xiàn)其權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)其權(quán)利有困難的情況下，根據(jù)當(dāng)事人申請，法院可以做出假處分命令。行為是其對象之一，而這種行為又包括作為和不作為。當(dāng)債務(wù)人的某種積極行為基于其特殊身份或特殊技能等原因具有不可替代性時，法院可對該作為假處分；不作為的假處分主要是當(dāng)事人基于物權(quán)而發(fā)生的阻止妨礙請求權(quán)而責(zé)令對方當(dāng)事人即債務(wù)人不得繼續(xù)施加侵害行為或容忍自己權(quán)利被侵犯而不得反抗。

2.確定臨時狀態(tài)的假處分。

確定臨時狀態(tài)的假處分主要是，依據(jù)《日本民事保全法》第23條第2款之規(guī)定，為避免所爭執(zhí)權(quán)利關(guān)系給權(quán)利人造成顯著的損失或緊迫的危險時，有必要確定法律關(guān)系的臨時狀態(tài)，而發(fā)出假處分命令。就其內(nèi)容而言，這種假處分包括以被申請人作為為內(nèi)容的履行性假處分和以被申請人不作為為內(nèi)容的制止性假處分?！按朔N定暫時狀態(tài)之行為，系就當(dāng)事人間權(quán)利或法律關(guān)系加以暫時的保護——暫時的‘法的和平’，在此意義上與保全的假處分相似，故準(zhǔn)用假處分之規(guī)定?！盵11](p461)即這種假處分本質(zhì)上為擬制的假處分，其與不作為的假處分難以區(qū)分，在日本的司法實務(wù)中也通常不嚴(yán)格區(qū)分。

（三）日本行為保全適用條件。

日本行為保全的適用條件主要有三個：第一，存在適用行為保全的緊急性、必要性。這種緊急性是民事行為保全最為重要的實質(zhì)要件。具體來說，該要件要求：有證據(jù)表明在變更系爭物現(xiàn)狀可能使其債權(quán)人不能實現(xiàn)其權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)其權(quán)利有困難，以及所爭執(zhí)權(quán)利關(guān)系給權(quán)利人造成顯著的損失或緊迫的危險時，才可發(fā)出行為保全命令；第二，法院裁量是否提供擔(dān)保。根據(jù)日本民事保全法的規(guī)定，發(fā)出保全命令時，是否要求當(dāng)事人提供擔(dān)保，法院具有較大的自由裁量權(quán)。即法院可以要求當(dāng)事人提供擔(dān)保，也可以在其認為的一定適當(dāng)時期內(nèi)要求提供擔(dān)保作為實施保全執(zhí)行的條件，或者不要求當(dāng)事人提供擔(dān)保。第三，滿足程序要件。首先，日本行為保全奉行嚴(yán)格的當(dāng)事人主義，必須由當(dāng)事人提出書面申請。其次，應(yīng)明確其目的、應(yīng)保全的權(quán)利或權(quán)利關(guān)系以及保全的必要性，對于應(yīng)保全的權(quán)利或權(quán)利關(guān)系及保全的必要性，還應(yīng)釋明。[12](p270)最后，還應(yīng)當(dāng)符合管轄的規(guī)定，依據(jù)《日本民事保全法》第十二條之規(guī)定，保全命令案件由本案的管轄法院或系爭物所在地且由管轄權(quán)的地方法院管轄。在管轄權(quán)沖突的情況下，當(dāng)事人享有選擇權(quán)。

（四）日本行為保全審查程序。

假處分的作出一般具有密行性，即非對審性，無須通知被申請人，也不經(jīng)過辯論，而僅僅通過詢問申請人便可作出決定，旨在確保行為保全的迅速性。但對于確定臨時狀態(tài)的假處分，原則上須經(jīng)過辯論或者詢問債務(wù)人，強調(diào)對債務(wù)人的程序保障。

（五）日本行為保全救濟機制。

日本的行為保全制度賦予被申請人充分的救濟保障，主要包括保全異議、撤銷保全和保全抗告（上訴）三種救濟方式。

當(dāng)事人對法院的行為保全命令不服的，可以依法提出異議，且此種情況下，如果作為撤銷保全處分原因的情況很明確或釋明繼續(xù)執(zhí)行保全命令可能給當(dāng)事人造成無法彌補之損失的，根據(jù)申請，法院使當(dāng)事人提供擔(dān)?；蛞該?dān)保作為條件，在申請異議期間可以停止執(zhí)行。“當(dāng)事人或案外人提出保全異議后，法院必須組織利害關(guān)系人進行審理”。另外，根據(jù)《日本民事保全法》第二十九條之規(guī)定，法院經(jīng)過雙方當(dāng)事人口頭辯論或?qū)弳柶谌辗娇蓪ΡＨ愖h作出裁定；

在特定情形下，債務(wù)人可申請法院撤銷保全。其一，債權(quán)人在法定期限內(nèi)不提交法定文書時。其二，應(yīng)保全的權(quán)利或權(quán)利關(guān)系或保全必要性消失及其他情況變更時。其三，假處分命令可能產(chǎn)生不能補償損失或有其它特殊情況時。但需要注意的是，在第三種情形下，當(dāng)事人申請撤銷保全，必須以提供擔(dān)保作為條件，并應(yīng)對特殊情況釋明。

當(dāng)事人對于法院保全異議或撤銷保全申請的裁判仍不服的，可以提出保全抗告（上訴）。原審法院受到保全抗告時，不對抗告有無理由作出判斷，而直接將案件交付給抗告法院。對于保全抗告的裁判具有終局效力，不得再次抗告。

四、經(jīng)驗與借鑒：日本行為保全制度對我國新民事訴訟法再完善的啟示

日本行為保全制度已運行多年，無論理論研究還是制度建設(shè)均已較為完善，通過對其理論和立法考察分析，對我國民事訴訟法有關(guān)行為保全制度的完善大有裨益，且我國屬于大陸法系立法傳統(tǒng)，移植和借鑒日本法律制度較為可行。在此基礎(chǔ)上，筆者認為，可以從如下幾個方面吸收日本先進的立法經(jīng)驗，改進我國的行為保全制度。

（一）確立行為保全程序依申請啟動規(guī)則。

行為保全的啟動應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人申請原則，取消法院依職權(quán)裁定行為保全。一方面，是否啟動行為保全屬于當(dāng)事人程序選擇權(quán)的范疇，且民事訴訟程序相關(guān)利益最終歸于當(dāng)事人，每個當(dāng)事人也最清楚自己的利益所在，因此“應(yīng)當(dāng)賦予程序當(dāng)事人以廣泛的程序選擇權(quán)，保證其可以根據(jù)自己的理解和對相關(guān)利益的權(quán)衡做出選擇，通過為和不為一定的程序行為，來追求自己的整體利益”。[13](p96)雖然有學(xué)者主張 “當(dāng)下中國轉(zhuǎn)型時期司法者更應(yīng)該有時也需要具有一定的能動性”，[14]但這種能動性必須在充分尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)的前提下進行。根據(jù)這一原理，如法官認為確有必要進行行為保全，可向當(dāng)事人釋明再根據(jù)當(dāng)事人申請裁定保全，但不得代替當(dāng)事人作出選擇。另一方面，在行為保全錯誤時，必然涉及民事?lián)p害賠償問題，如果法院依職權(quán)采取行為保全，勢必牽涉國家賠償或?qū)е庐?dāng)事人求償無門。在這一問題上，日本奉行當(dāng)事人申請主義，應(yīng)當(dāng)借鑒。

當(dāng)前民事訴訟法增加條文中沒有明確當(dāng)事人申請行為保全的階段，即在訴前還是訴訟中。筆者認為，應(yīng)當(dāng)借鑒日本民事保全法之規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴前申請行為保全，只是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時提起訴訟，否則法院可以撤銷該保全裁定。這不僅可以擴大行為保全的適用范圍，同時也彌補了我國先予執(zhí)行僅適用于起訴后至判決前這一時段的局限。另外，在訴訟中，也應(yīng)當(dāng)明確具體申請階段，即立案后至執(zhí)行文書生效前。

“后現(xiàn)代主義法學(xué)認為規(guī)則只有借助程序才能進一步完善”。[15]隨著程序正義逐漸被重視，應(yīng)當(dāng)強化對當(dāng)事人的程序保障，即盡可能推行對審保全制度。當(dāng)事人提出行為保全的申請后，除非情況緊急，必須經(jīng)過辯論程序，方可作出行為保全的裁決。對于保全異議和請求撤銷行為保全裁定等重要事項亦應(yīng)如此，對于案情復(fù)雜、事實不清、申請人權(quán)利不明的案件還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合議庭審理。

（二）完善行為保全適用條件。

應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)要件和程序要件兩個方面完善我國行為保全的適用條件。就實質(zhì)要件而言，新民事訴訟法將“可能因一方當(dāng)事人的行為或其他原因使判決難以執(zhí)行或造成當(dāng)事人損害”作為條件無可厚非，但完全賦予法院自由裁量，使其具有較大的不確定性和不透明性，應(yīng)當(dāng)通過列舉式立法使其更加明確。另外，是否要求當(dāng)事人提供擔(dān)保也完全授權(quán)法院，使得法院裁量權(quán)過大，基于對雙方當(dāng)事人權(quán)利同等保障的要求，應(yīng)當(dāng)在申請人提供擔(dān)保的情況下，才能裁定行為保全。在滿足前述實質(zhì)要件的情況下，還必須以不損害公共利益為前提，采取行為保全損害公共利益的，不得采取行為保全。[3]就程序要件而言，日本法律將方便當(dāng)事人申請、提升保全效率作為立法重要考量因素值得借鑒，因此，行為保全管轄法院除本案法院外，還應(yīng)增加債務(wù)人居住地法院以及涉案標(biāo)的物所在地法院。行為保全的申請仍應(yīng)采取書面形式，并載明所保全的權(quán)利或權(quán)利關(guān)系，及其必要性和緊迫性，同時申請人還應(yīng)當(dāng)對其主體適格提供必要的證據(jù)證明。

（三）構(gòu)建行為保全救濟機制。

忽視程序正義是現(xiàn)行民事訴訟法的重要缺陷，“此次《民事訴訟法》修改，無疑是我們?nèi)嫣嵘覈袷略V訟程序正義的契機”。[16](p331)強化對當(dāng)事人的程序性保障完善行為保全救濟機制則是重要途徑，這種救濟包括行為保全裁定作出過程的救濟和結(jié)果的救濟。對于過程救濟主要是要保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)，在行為保全裁定的作出過程中除情況緊急的，原則上應(yīng)當(dāng)通知被申請人。在行為保全裁定作出后，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人申請復(fù)議，或提供擔(dān)保以及根據(jù)特殊理由申請撤銷行為保全裁定，對于申請復(fù)議和撤銷申請裁決結(jié)果不服的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人上訴由上一級法院審理。

（四）變革立法編纂體例。

我國《民事訴訟法》就立法編纂體例而言，采用了“大一統(tǒng)”的體例，無視各種程序設(shè)置及適用特點的不同，將各種不同類型、不同性質(zhì)的制度混于一體，基于容量局限，難免造成粗放、簡單，不夠細膩、深入及全面的特征。這種立法體例下的行為保全也就當(dāng)然無法精細、全面。因此，隨著“程序設(shè)置的分類化與立法規(guī)定的個別化”，“對于不同類型與性質(zhì)的程序制度，采用單獨或者獨立的立法形式，分別加以規(guī)定”[17](p545)已經(jīng)成為歷史趨勢。我國在有條件的情況下應(yīng)當(dāng)早日制定獨立的民事保全法，但當(dāng)下之際，有必要專門針對行為保全制度制定相應(yīng)的司法解釋。

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