張 晶

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

一、引言

2012年我國(guó)對(duì)具有小憲法之稱(chēng)的刑事訴訟法的第二次全面修正應(yīng)該當(dāng)屬法律進(jìn)步標(biāo)志性事件之一。此次修法在完善刑事辯護(hù)制度方面亦取得了顯著的進(jìn)步，使長(zhǎng)期困擾刑事辯護(hù)的一些突出問(wèn)題得到了法律層面的解決。其中，擴(kuò)大指定辯護(hù)范圍也是本次刑事辯護(hù)制度完善的亮點(diǎn)之一，為實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的控辯平衡，充分保障人權(quán)提供堅(jiān)實(shí)的制度和法律保障。死刑是剝奪犯罪者生命的刑罰。死刑一旦發(fā)生錯(cuò)判并被執(zhí)行，后果將是無(wú)法挽回和補(bǔ)救的。所以在保留死刑的國(guó)家中，大多數(shù)都對(duì)死刑的適用對(duì)象和適用程序做出了嚴(yán)格的規(guī)定，以確保死刑適用的質(zhì)量。①我國(guó)限制死刑有兩種基本路徑：一是實(shí)體法路徑，主要通過(guò)削減死刑罪名，限制死刑適用的條件等方式實(shí)現(xiàn)的；二是程序法路徑，主要通過(guò)設(shè)置嚴(yán)格控制死刑適用的程序?qū)崿F(xiàn)的，譬如死刑復(fù)核程序等。筆者認(rèn)為我國(guó)刑訴法規(guī)定的死刑指定辯護(hù)制度，可以通過(guò)增強(qiáng)被追訴人的辯護(hù)能力以盡量達(dá)到控辯的平衡，這也是我國(guó)限制死刑的一種程序法路徑。本文擬著重就應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)②我國(guó)著名刑事訴訟法學(xué)者陳光中教授在其主編的教材中針對(duì)34條的變化，將之前通用的指定辯護(hù)稱(chēng)謂修改為“法律援助辯護(hù)”。詳見(jiàn)陳光中主編：《刑事訴訟法》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第137頁(yè)。筆者認(rèn)為使用“法律援助辯護(hù)”這一稱(chēng)謂并不準(zhǔn)確，因?yàn)樾抻喦昂蟮闹付ㄞq護(hù)嚴(yán)格意義上講都屬于法律援助形式的辯護(hù)，唯一的差別只是在于指定或指派的主體不同而已。修訂之前是人民法院指定；而修訂后的則是法律援助機(jī)構(gòu)在收到公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院通知后指派。因此，本文仍沿用傳統(tǒng)的“指定辯護(hù)”表述，特此說(shuō)明。中“可能判處死刑”情形的適用作一解讀，期冀能為修訂后《刑事訴訟法》③為了行文方便，以下將對(duì)1996年修訂的《刑事訴訟法》統(tǒng)一簡(jiǎn)稱(chēng)為“舊刑訴法”；將2012年修訂的《刑事訴訟法》統(tǒng)一簡(jiǎn)稱(chēng)為“新刑訴法”。的實(shí)施與執(zhí)行提供必要的參考。

二、新刑訴法對(duì)應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的修改及其意義

（一）刑訴法對(duì)應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的修改。

通過(guò)比較刑訴法修訂前后關(guān)于應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為有如下幾方面的顯著變化。

1.應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)適用對(duì)象的擴(kuò)大。

應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的適用對(duì)象增加了犯罪嫌疑人稱(chēng)謂，即犯罪嫌疑人、被告人在法定的條件下均有權(quán)獲得指定辯護(hù)。犯罪嫌疑人是對(duì)偵查階段和審查起訴階段被追訴人的稱(chēng)謂，而本次修法將律師辯護(hù)從原來(lái)的審判階段提前到偵查階段及審查起訴階段，所以被追訴人的稱(chēng)謂也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。這也與新刑訴法14條和第33條規(guī)定的內(nèi)容保持了一致性。

2.應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)適用條件的變化。

根據(jù)新刑訴法第34條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的案件范圍從原有的“盲、聾、啞人；未成年人；可能判處死刑”三類(lèi)基礎(chǔ)上，又增設(shè)了“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人”①這一類(lèi)型的增加也體現(xiàn)了刑事訴訟法與刑法的相互銜接。刑法第17條第3款、第18條第3款、第19條分別規(guī)定了未成年人、尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的精神病人以及盲、聾、啞人減輕刑事責(zé)任的規(guī)定，此次刑事訴訟法在應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)中的修改恰好肯定了這三種情形，看似巧合卻也可能存在必然。及“可能判處無(wú)期徒刑”的案件。前者的增加體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)限制刑事責(zé)任能力人的特殊關(guān)懷，增強(qiáng)他們的辯護(hù)能力，更充分地保障其合法權(quán)益；后者的增加則說(shuō)明立法者業(yè)已充分認(rèn)識(shí)到在逐漸廢除死刑的過(guò)程中，作為替代性刑種之一的無(wú)期徒刑也應(yīng)該得到足夠的重視，對(duì)可能判處無(wú)期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)也應(yīng)該予以充分的保障。

3.應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)啟動(dòng)主體的增加。

應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的啟動(dòng)主體不再限于人民法院，而是增加了公安機(jī)關(guān)和人民檢察院。只要具備應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的條件，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)。這對(duì)于公、檢、法三機(jī)關(guān)而言是一項(xiàng)義務(wù)性的規(guī)定，不得以任何借口免除自己的該項(xiàng)義務(wù)。

根據(jù)新刑訴法第14條、第34條、第267條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)啟動(dòng)的主體包括人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)，它們是刑事訴訟中的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)，依照法定職權(quán)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)。但是除此之外，我國(guó)刑事訴訟法第4條規(guī)定，國(guó)家安全機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定，辦理危害國(guó)家安全的刑事案件，行使與公安機(jī)關(guān)相同的職權(quán)。該法第290條規(guī)定，軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)對(duì)軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)。對(duì)罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件由監(jiān)獄進(jìn)行偵查。軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)、監(jiān)獄辦理刑事案件，適用本法的有關(guān)規(guī)定。因此，國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)和監(jiān)獄在辦理特定的案件時(shí)，也是刑事訴訟的專(zhuān)門(mén)偵查機(jī)關(guān)②自1998年開(kāi)始，國(guó)家在各級(jí)海關(guān)均設(shè)有走私犯罪偵查部門(mén)，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)走私案件的偵查工作。就此情形而言，海關(guān)偵查部門(mén)在對(duì)涉嫌走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私毒品罪等可能判處死刑案件進(jìn)行偵查時(shí)也應(yīng)該成為啟動(dòng)指定辯護(hù)的主體。。然而新刑訴法卻將偵查階段啟動(dòng)指定辯護(hù)的主體限于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，而并沒(méi)有提及國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)和監(jiān)獄。但是從上述機(jī)關(guān)所負(fù)責(zé)偵查的刑事案件類(lèi)型來(lái)看，均涉及可能判處死刑的案件?；诖?，筆者認(rèn)為在偵查階段啟動(dòng)指定辯護(hù)的主體就不應(yīng)僅限于公安機(jī)關(guān)和人民檢察院，而應(yīng)該將國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)、監(jiān)獄這些偵查主體都包括其中。③鑒于刑事訴訟法已經(jīng)修訂完成并實(shí)施，對(duì)于此問(wèn)題不可能在短時(shí)間內(nèi)通過(guò)修法的方式來(lái)予以完善。筆者認(rèn)為當(dāng)下可行的方法即是：通過(guò)類(lèi)似于六部委聯(lián)合解釋的方式確認(rèn)國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)、監(jiān)獄偵查部門(mén)以及海關(guān)偵查走私犯罪的部門(mén)在出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的情形時(shí)，也應(yīng)當(dāng)履行通知法律援助機(jī)構(gòu)為犯罪嫌疑人指定辯護(hù)律師的義務(wù)。

4.應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)啟動(dòng)方式的變化。應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)啟動(dòng)的方式從修改前的人民法院指定提供法律援助的律師為其提供辯護(hù)，到修改之后人民法院、人民檢察、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。從“指定”到“指派”不僅是詞語(yǔ)的變化，也體現(xiàn)了職能和權(quán)限的分開(kāi)。法院不再擁有指定律師提供辯護(hù)的權(quán)限，而是將輔助辯護(hù)的責(zé)任由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

（二）應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)修改的意義。

1.有利于與刑事訴訟法基本原則相協(xié)調(diào)。

舊刑訴法在基本原則上沿襲1979年《刑事訴訟法》的表述：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”，保證的對(duì)象都僅限于“被告人”。但實(shí)際上這一表述與舊刑訴法第33條規(guī)定的公訴案件自移送審查起訴之日起有權(quán)委托辯護(hù)人的規(guī)定相矛盾。舊刑訴法留存的問(wèn)題一直未得到有效的解決。在本次修法中充分注意到辯護(hù)制度的規(guī)定與刑事訴訟法基本原則的協(xié)調(diào)，在對(duì)保障訴訟參與人訴訟權(quán)利基本原則修改的基礎(chǔ)上，也將應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)保證的范圍擴(kuò)大至犯罪嫌疑人和被告人。

2.有利于與委托辯護(hù)的時(shí)間相協(xié)調(diào)。

根據(jù)新刑訴法第33條規(guī)定：犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。這一規(guī)定確保犯罪嫌疑人、被告人的委托辯護(hù)權(quán)貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，使偵查階段介入的律師擺脫了“提供法律幫助”的尷尬身份，已經(jīng)名正言順地取得了“辯護(hù)人”的身份，并且擁有多項(xiàng)法定訴訟權(quán)利。由此可見(jiàn)，偵查階段受委托的律師已經(jīng)獲得了辯護(hù)人的身份和地位，與此相對(duì)的指定辯護(hù)的時(shí)間點(diǎn)也提前到偵查階段。因此，偵查階段、審查起訴階段的犯罪嫌疑人和審判階段的被告人在法定條件下均有權(quán)獲得指定辯護(hù)。

3.有利于與國(guó)際公約規(guī)定相協(xié)調(diào)。

現(xiàn)代法制國(guó)家都非常重視通過(guò)憲法、刑事訴訟法制度化的設(shè)計(jì)和安排，保障辯護(hù)職能在刑事訴訟中的地位和作用，以實(shí)現(xiàn)司法公正和程序正當(dāng)。[1](p28)同時(shí)為了保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)，國(guó)際社會(huì)亦通過(guò)國(guó)際公約、條約的形式確立了諸多的基本準(zhǔn)則，并要求成員國(guó)予以遵守。其中，聯(lián)合國(guó)1984年批準(zhǔn)的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第5條要求凡是可能判處死刑的人在訴訟過(guò)程的每一階段均有權(quán)要求獲得法律幫助，而這也成為終審判處并執(zhí)行死刑的必要條件。我國(guó)政府已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，正式批準(zhǔn)加入也是遲早之事，而此次修改也順應(yīng)了國(guó)際潮流，履行了我國(guó)的國(guó)際義務(wù)。

三、死刑指定辯護(hù)之“可能判處死刑”的解讀

（一）“可能判處死刑”中“可能”的釋義。

在刑事訴訟法指定辯護(hù)制度中“可能判處死刑”的規(guī)定是一種概然性的表述，并非確定性的表述，即這里所指的死刑應(yīng)是法定刑，而非宣告刑或者執(zhí)行刑。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，涉及的死刑罪名共有55個(gè)①1997年刑法典中共涉及死刑罪名68個(gè)，在2011年《刑法修正案（八）》中削減了13個(gè)死刑罪名，使現(xiàn)行刑法中的死刑罪名降至55個(gè)。，而且不存在將死刑作為唯一刑種的罪名，通常死刑僅作為加重的法定刑幅度中的刑種之一。所以，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑并不意味著死刑判決是案件的唯一或者大多數(shù)情形下的結(jié)果。相反，可能判處死刑的案件多數(shù)因?yàn)樽镄胁⒎菢O其嚴(yán)重等因素而被判處十年以上有期徒刑或者是無(wú)期徒刑。這種結(jié)果也是符合我國(guó)保留死刑，嚴(yán)格控制死刑的政策。

“可能”應(yīng)該包括兩種情形：其一是“只能”，在絕對(duì)確定的法定刑為死刑的罪名中，無(wú)論如何僅能判處死刑。涉及情形包括劫持航空器致人重傷、死亡或者使航空器遭受?chē)?yán)重破壞的；綁架過(guò)程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的；暴動(dòng)劫獄或者聚眾持械劫獄中情節(jié)特別嚴(yán)重的,等等。其二是 “可能”，在大多數(shù)死刑罪名中，死刑并非法定刑中的唯一刑種，而是與十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑作為選擇的刑種。通常而言，法官會(huì)結(jié)合具體的案情來(lái)裁量被告人具體適用的刑罰。

（二）“可能判處死刑”的具體情形。

據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)刑法對(duì)“可能被判處死刑”的情形大致分為以下幾類(lèi)：

1.情節(jié)特別嚴(yán)重的②刑法中情節(jié)可以有廣義和狹義之分，廣義上的情節(jié)應(yīng)包括數(shù)額、結(jié)果等；狹義上的情節(jié)應(yīng)該區(qū)別于數(shù)額、結(jié)果等，或者我們可以認(rèn)為情節(jié)是在數(shù)額、結(jié)果之外，為了彌補(bǔ)法律的漏洞和嚴(yán)密刑事法網(wǎng)而作出的兜底性規(guī)定。。具體可以分為兩種情形：其一是將情節(jié)具體化；例如刑法第263條對(duì)搶劫罪八種處罰情形的規(guī)定；其二是將情節(jié)概括化，通常使用情節(jié)特別嚴(yán)重這一籠統(tǒng)性的表述，將情節(jié)的酌定和判斷權(quán)限委托于法官，由法官根據(jù)事實(shí)進(jìn)行自由裁量，比如貪污罪、受賄罪、拐賣(mài)婦女、兒童罪等中情節(jié)特別嚴(yán)重情形。

2.造成嚴(yán)重后果的?？梢苑譃閮煞N情形：其一，基本犯是危險(xiǎn)犯，出現(xiàn)了嚴(yán)重后果的（實(shí)害犯）。例如放火罪；決水罪；爆炸罪；投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪；以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；破壞交通工具罪等罪名；其二是基本犯是實(shí)害犯，又出現(xiàn)了加重后果的，例如故意傷害罪（致人死亡）等。

3.數(shù)額特別巨大的。例如刑法第170條偽造貨幣數(shù)額特別巨大的。

4.犯罪集團(tuán)的首要分子。例如偽造貨幣罪；走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪等。

5.包容犯類(lèi)型。如拐賣(mài)婦女、兒童罪加重法定刑中“奸淫被拐賣(mài)的婦女”情形；綁架罪加重法定刑中的“殺害被綁架人”的情形等。

（三）“可能判處死刑”的現(xiàn)實(shí)化根據(jù)。

刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人從可能判處死刑轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)判處死刑，必須根據(jù)具體的事實(shí)、證據(jù)以及必要的情節(jié)或后果來(lái)判斷行為人的行為是否足以能夠判處死刑。

一般而言，雖然根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，“可能判處死刑”的罪名包括55個(gè)，但除了故意殺人罪將死刑作為基本罪狀的法定刑之外，其他54個(gè)死刑罪名規(guī)定只有在造成嚴(yán)重后果、情節(jié)特別嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大等情形下才有可能被判處死刑，所以并非只要犯罪嫌疑人、被告人行為涉及到55個(gè)死刑罪名，就一定符合指定辯護(hù)的條件，而是要根據(jù)具體的事實(shí)和證據(jù)表明犯罪嫌疑人、被告人有基本的犯罪事實(shí)之外，還必須有符合可能判處死刑的法定加重情形才符合指定辯護(hù)的條件。比如說(shuō)搶劫罪，如果行為人的行為不符合263條規(guī)定的八種情形，無(wú)論如何都不可能判處死刑。

根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段有權(quán)委托辯護(hù)人或者符合法定條件應(yīng)該獲得指定辯護(hù)的權(quán)利，這一變化明顯增強(qiáng)了被追訴人的抗辯權(quán)。但是會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，即在偵查階段只證明犯罪嫌疑人具有基本犯罪事實(shí)，不存在可能判處死刑的情節(jié)，一般不符合指定辯護(hù)條件，之后在進(jìn)一步偵查過(guò)程或補(bǔ)充偵查中，發(fā)現(xiàn)可能有判處死刑的情節(jié)，此時(shí)不管在哪一階段如果犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院都必須通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。另一種情形，即開(kāi)始證明有可能判處死刑的情節(jié)，符合指定辯護(hù)的條件應(yīng)當(dāng)為其指定，但隨著之后的偵查、審查起訴或者審判過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有法定不能判處死刑的情形，這時(shí)無(wú)論如何也不能撤銷(xiāo)之前的指定辯護(hù),例如,在偵查、審查起訴、審判階段，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人在實(shí)施犯罪時(shí)的年齡在18周歲以下；或者在審判時(shí)懷孕的婦女以及審判的時(shí)候已滿(mǎn)75周歲且沒(méi)有以特別殘忍手段致人死亡的情形，都不能撤銷(xiāo)指定辯護(hù)。

四、死刑指定辯護(hù)之特殊情形適用的解讀

（一）死刑指定辯護(hù)在共同犯罪案件中的適用。

根據(jù)《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。而刑法中可能被判處死刑的55個(gè)罪名均為故意犯罪，除了暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪兩罪③暴動(dòng)越獄罪和聚眾持械劫獄罪作為必要的共犯類(lèi)型，兩罪中首要分子、積極參加人、其他參加人分別有各自適用的法定刑幅度，因此不需要再區(qū)分主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。兩罪中只有是首要分子和積極參加的且情節(jié)特別嚴(yán)重的，才能判處死刑。作為必要的共犯（刑法分則性的共犯）類(lèi)型之外，其他的53個(gè)罪均為任意的共犯（刑法總則性的共犯）。作為任意共犯類(lèi)型，需要按照各共犯人在共同犯罪中所起的作用來(lái)確定主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，在上述法定的共犯人類(lèi)型中，通常只有主犯和教唆犯可能被判處死刑。但是，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)在各訴訟階段不需要對(duì)共犯進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，只要共犯涉嫌的罪名是可能判處死刑的罪名，并有證據(jù)證明存在可能判處死刑的情形，在他們沒(méi)有委托辯護(hù)人的前提下，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)該通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為所有的共犯人提供辯護(hù)①在司法實(shí)踐中針對(duì)可能判處死刑案件共犯的處理有兩種情形適用指定辯護(hù)存在爭(zhēng)議：其一是檢察人員在提起公訴時(shí)，將共犯人區(qū)分為主犯和從犯等，但是法官經(jīng)過(guò)審判認(rèn)為共犯人不需要區(qū)分主犯和從犯。其二是檢察人員在提起公訴時(shí)，未對(duì)共犯人的作用加以區(qū)分，但是法官經(jīng)過(guò)審判認(rèn)為共犯人需要區(qū)分主犯和從犯。。雖然這樣的做法無(wú)疑會(huì)增加法律援助機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，但是無(wú)論從增強(qiáng)共犯人的辯護(hù)能力，還是確保共犯人之間辯護(hù)能力的平衡，都顯得尤為重要。在訴訟經(jīng)濟(jì)和保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)益之間權(quán)衡，顯然后者更符合現(xiàn)代刑事訴訟法的目的和價(jià)值取向。

（二）死刑指定辯護(hù)在死刑復(fù)核程序中的適用。

死刑復(fù)核程序是專(zhuān)門(mén)針對(duì)兩審終審制下已經(jīng)對(duì)被告人判處死刑，但判決尚未生效的案件所適用的特別審判程序。換言之，對(duì)于判處死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行的被告人還需要經(jīng)過(guò)死刑復(fù)核程序才能確定生效。死刑復(fù)核程序設(shè)立的宗旨在于防止冤案錯(cuò)案的發(fā)生，避免出現(xiàn)誤殺而無(wú)法挽回的后果。[2](p158)因此，為了充分保障死刑被告人的人權(quán)，保證正確適用死刑，死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師參與。而新刑訴法第240條規(guī)定，最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)。這一條款的增加充分肯定了律師可以以辯護(hù)人的身份參與到死刑復(fù)核程序中。

新刑事訴訟法對(duì)死刑復(fù)核程序的修改，雖然并未涉及為死刑被告人指定辯護(hù)的規(guī)定，但是筆者認(rèn)為在死刑復(fù)核程序中凡是被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，最高人民法院、高級(jí)人民法院②有些學(xué)者在此表述時(shí)僅涉及最高人民法院，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)樽鳛樾塘P種類(lèi)之一的死刑有兩種執(zhí)行方式，即死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，高級(jí)人民法院復(fù)核死刑緩期兩年執(zhí)行的案件，最高人民法院復(fù)核死刑立即執(zhí)行的案件，兩種執(zhí)行方式應(yīng)該都屬于“可能判處死刑”的情形。應(yīng)該通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派法律援助的律師。具體理由如下：

其一，新刑訴法第34條規(guī)定“可能判處死刑的”被告人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。這里的法院不限于一審、二審的法院，還應(yīng)包括死刑復(fù)核的高級(jí)人民法院和最高人民法院。因?yàn)樵诟呒?jí)人民法院核準(zhǔn)死刑緩期兩年執(zhí)行的案件和最高人民法院核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行案件之前，案件仍然屬于“可能判處死刑的”情形。這一解讀與法律的規(guī)定并不矛盾。

其二，新刑訴法第240條肯定死刑復(fù)核程序中辯護(hù)律師的加入。根據(jù)法律的規(guī)定，辯護(hù)律師的加入有委托和指定兩種情形，而刑事訴訟法并沒(méi)有嚴(yán)格限定死刑復(fù)核程序中律師加入的方式，由此可推知兩種方式均可以成為律師介入死刑復(fù)核程序的理由。

（三）死刑指定辯護(hù)在再審案件中的適用。

審判監(jiān)督程序是人民法院、人民檢察院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上確有錯(cuò)誤，依法提起并對(duì)案件進(jìn)行重新審判的程序。此次刑訴法的修改沒(méi)有確立禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則，審判監(jiān)督程序還以“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”為指導(dǎo)方針，所以經(jīng)過(guò)審判監(jiān)督程序可能會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果，其一是可以為保護(hù)被判刑人的利益而改判；其二是可以做出不利于被判刑人的改判。[3]（p367）而提起審判監(jiān)督程序理由主要包括兩個(gè)方面：原裁判在認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤和原裁判在適用法律上的錯(cuò)誤。據(jù)此，我們可以推知案件原裁判沒(méi)有判處死刑，但是通過(guò)審判監(jiān)督程序仍然會(huì)存在判處死刑的可能。因此，如果人民法院、人民檢察院?jiǎn)?dòng)了審判監(jiān)督程序中，根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律有可能對(duì)再審被告人判處死刑，在再審被告人沒(méi)有委托律師的情形下應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。主要理由在于：第一，審判監(jiān)督程序是為了糾錯(cuò)而啟動(dòng)的，為了避免再次出現(xiàn)錯(cuò)誤，必須加強(qiáng)有效的監(jiān)督，而辯護(hù)律師的加入就是一種直接、有效的監(jiān)督方式。第二，審判監(jiān)督程序中辯護(hù)律師的加入可以加強(qiáng)再審被告人辯護(hù)能力，形成有效的訴訟防御，為自己可能遭受的不利后果提供有效的救濟(jì)。第三，審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)意味著新的審判程序的開(kāi)始，新刑訴法第14條、第34條以及第267條的規(guī)定當(dāng)然適用于新的審判程序。

五、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)代法治國(guó)家中，完善的立法只是基礎(chǔ)，嚴(yán)格的執(zhí)行才是關(guān)鍵。但是立法上的規(guī)定大多囿于原則和抽象,為了保證嚴(yán)格執(zhí)行需要對(duì)抽象性的規(guī)定做出明確性的解釋?zhuān)ㄟ^(guò)法律解釋從而形成規(guī)范性共識(shí)。刑事訴訟法中死刑指定辯護(hù)的規(guī)定就過(guò)于原則，容易造成刑事訴訟過(guò)程中因缺乏明確的操作標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致該制度適用的異化。據(jù)此，筆者主張應(yīng)對(duì)死刑指定辯護(hù)作擴(kuò)大性的解讀,使之能在共同犯罪、死刑復(fù)核程序、再審程序中得到適用，這樣才符合死刑指定辯護(hù)制度設(shè)立的初衷。

[1]顧永忠.刑訴法再修改：完善辯護(hù)制度勢(shì)在必行[J].法學(xué)家,2007,（4）.

[2]黃芳.死刑辯護(hù)權(quán)在中國(guó)面臨的障礙及出路[J].江海學(xué)刊,2009,（4）.

[3]陳光中.刑事訴訟法（第四版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2012.