[美]威廉姆·科瓦契奇∕著 黃進(jìn)喜 ，王 里∕譯

越南的資本主義、社會主義與競爭政策

[美]威廉姆·科瓦契奇∕著 黃進(jìn)喜 ，王 里∕譯

編者按 關(guān)于轉(zhuǎn)型國家的競爭政策與反壟斷法律問題已引起國內(nèi)學(xué)者的重視，但目前國內(nèi)相關(guān)的研究成果仍然較少。為彌補國內(nèi)研究及文獻(xiàn)的不足，本刊選登較早開始研究轉(zhuǎn)型國家競爭法問題的威廉姆·科瓦契奇教授的這篇文章，以餮讀者。

經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家仿照西方國家構(gòu)建詳盡的反壟斷機制至今仍鮮有成功的事例，越南應(yīng)從中吸取教訓(xùn)，要采取與全盤吸收西方模式反壟斷法的不同做法，采用改良的戰(zhàn)略，以促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展與競爭政策改革的契合。在漸進(jìn)性的改革過程中，需要先行培育對競爭價值的思想、政治和社會共識，以確保反壟斷法得以執(zhí)行，提高法律體系的效力。而必要的思維框架和社會共識并不會自發(fā)形成，需要政府決策層乃至整個社會的共同努力。

越南；競爭政策；反壟斷法

自清晨的第一縷曙光開始，一種焦躁不安的商業(yè)情緒就開始充斥著河內(nèi)（Hanoi）市區(qū)。游商們挑著掛滿食品和雜物籃子的扁擔(dān)，摩肩接踵，擠過人行道。數(shù)不清的商鋪向路人展示著當(dāng)?shù)氐纳唐泛褪澜缱钪钠放?。由行人、自行車、摩托車、三輪車、汽車組成的交通洪流，與工地上的起重機構(gòu)成一幅涌動的景象。在河內(nèi)西南的邁州村（Mai Chau），農(nóng)夫趕著水牛去往一望無際的綠色稻田，村婦們在高腳樓的架空層里織布。到了中午，游客擠滿狹窄的小路，購買紡織品，與紡織工討價還價，就像他們家中的客人一樣。

經(jīng)歷十余年的戲劇性發(fā)展，越南的經(jīng)濟仍然停滯不前。如今，越南面臨著如何恢復(fù)經(jīng)濟發(fā)展的棘手問題。解決這一問題的改革方案，是構(gòu)建一個鼓勵私企參與市場的法律體系。作為這項改革方案的一部分，越南的決策者正在尋求在新興市場中建立競爭政策體系的適當(dāng)途徑，即競爭制度在越南的運行模式，以及通過這一制度授權(quán)政府享有作為市場參與者的管理權(quán)力。

近年來，有很多經(jīng)驗讓我們思考。受西方國家以及包括國際貨幣基金組織（IMF）和世界銀行在內(nèi)的國際經(jīng)濟組織的援助，自1975年以來，已有40多個從中央計劃模式向市場機制轉(zhuǎn)型的國家，相繼制定了新的反壟斷法；在下一個十年，至少將會有20多個新興市場國家制定新的相關(guān)法律。

大部分新的競爭制度值得人們冷靜思考，應(yīng)該給越南一定的時間，讓其自己選擇制定競爭政策體系的方向。在多數(shù)新興市場國家，政府往往沒有足夠的能力去執(zhí)行新制定的競爭法。雖然他們有熱情制定與成熟的反壟斷法一樣的法律，但西方的決策者常常低估了經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家在這一進(jìn)程中所面臨的嚴(yán)重障礙，即經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家要成立執(zhí)法機構(gòu)，提高執(zhí)行能力，以便能夠處理敏感的競爭事務(wù)。盡管已有諸如巴西、秘魯、波蘭等少數(shù)國家成功制定了反壟斷法，但經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家仿照西方國家構(gòu)建詳盡的反壟斷機制至今仍鮮有成功的事例。

越南可以從這些經(jīng)驗中吸取教訓(xùn)，以正確選擇作為促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的競爭政策改革的內(nèi)容與時機。與全盤吸收西方模式的反壟斷法的做法不同，越南當(dāng)局采取改良的戰(zhàn)略，這一戰(zhàn)略將新政策的引入立足于公共和私人機構(gòu)對新政策的理解與執(zhí)行能力。

一、現(xiàn)行的法律體系

經(jīng)濟法律改革策略的選擇是越南決策者所面臨的巨大政治挑戰(zhàn)。越南是一個社會主義國家，所有要從市場經(jīng)濟發(fā)展受益的改革，都必須在既定的法律框架內(nèi)進(jìn)行，而在這一框架里政府充當(dāng)著市場主體的角色。

越南經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的法律文本反映出社會主義和市場經(jīng)濟之間的內(nèi)在張力。憲法要求政府“按照社會主義的既定方向，在國家管理下的市場機制下發(fā)展多種成分的商品經(jīng)濟”，憲法規(guī)定政府部門應(yīng)當(dāng)“在國家經(jīng)濟建設(shè)中發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用”。但同時憲法也賦予公民“合法擁有企業(yè)的權(quán)利”，并且允許個體經(jīng)濟和擁有私人資本成分的企業(yè)家在各個行業(yè)設(shè)立經(jīng)營范圍不受限制的企業(yè)。

要在國有企業(yè)占主導(dǎo)地位的社會主義市場經(jīng)濟條件下界定私人經(jīng)濟的主動性，對越南來說是個重大的挑戰(zhàn)。1997年5月制定并于1998年1月生效的新的《商業(yè)法》向建立競爭政策體系邁進(jìn)了一大步?！渡虡I(yè)法》第8條規(guī)定了“商業(yè)競爭”和禁止各種不正當(dāng)競爭的相關(guān)內(nèi)容。在規(guī)定“禁止任何損害國家利益的競爭”原則的基礎(chǔ)上，《商業(yè)法》第8條第2款禁止下列行為：企圖壟斷市場的投機行為；傾銷；誹謗其他商業(yè)競爭對手；妨礙、誘惑，賄賂或者恐嚇商業(yè)競爭對手的員工或客戶；侵犯商標(biāo)權(quán)或其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及“其他不合法的競爭行為”。

《商業(yè)法》第9條（“保護(hù)生產(chǎn)者和消費者的合法權(quán)益”）構(gòu)建了有競爭政策意味的消費者權(quán)益保障體系。第9條第1款規(guī)定賣方“應(yīng)當(dāng)向顧客提供與產(chǎn)品和服務(wù)有關(guān)的真實、準(zhǔn)確的信息”。第9條第3款禁止下列行為：損害生產(chǎn)者和消費者利益的商品價格調(diào)整；欺詐或誤導(dǎo)消費者；銷售假冒商品；發(fā)布虛假廣告等。第9條第4款允許消費者組建維護(hù)自身合法權(quán)利的社會團體。第9條第5款賦予消費者在越南法院起訴違法行為的權(quán)利。

二、思維框架和社會共識的構(gòu)建

越南《商業(yè)法》作用的發(fā)揮在很大程度上取決于行政機關(guān)的解釋和執(zhí)行措施。諸如傾銷、誹謗、欺詐、不公平競爭等此類的概念并非不說自明的。這些規(guī)定可以被用于政府?dāng)U大干預(yù)范圍，也可以作為糾正嚴(yán)重市場失靈的措施，而發(fā)揮什么樣的作用則取決于政府的具體執(zhí)行。像越南這樣看重政府計劃而懷疑市場機制的國家，對法律的扭曲性執(zhí)行是司空見慣的。

這揭示了執(zhí)行包括反壟斷法在內(nèi)的競爭政策體系的普遍經(jīng)驗。由于缺乏必要的法律體系以及廣為接受的思維框架和社會共識，經(jīng)由公共或私人機構(gòu)執(zhí)行的競爭政策，表面上推動了經(jīng)濟增長，而實際上卻抑制了經(jīng)濟發(fā)展。思維框架和社會共識能夠增加對競爭者組織經(jīng)濟活動的信賴，也可以減少公共或私人競爭中遇到的障礙。在沒有創(chuàng)造出必要的社會環(huán)境的情況下，西方利益集團推進(jìn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家制定新法，其結(jié)果反倒是加快經(jīng)濟集中化的趨勢。

在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家，必要的思維框架和社會共識并不會自發(fā)形成。為思維框架和社會共識的形成創(chuàng)造必要的初始條件，需要政府決策層乃至整個社會的共同努力。競爭政策的思維框架和社會基礎(chǔ)已經(jīng)開始在越南形成。在這過程中，從事產(chǎn)業(yè)組織與監(jiān)管政策研究的專業(yè)研究機構(gòu)發(fā)揮了重要作用，其中最突出的是中央經(jīng)濟管理研究所（CIEM）——一個由許多資深經(jīng)濟學(xué)家組成的政府智庫。

在黎登營博士（Dr.Le Dang Doanh）的帶領(lǐng)下，中央經(jīng)濟管理研究所開展了大量的概念性和經(jīng)驗性的研究，該研究記錄了中央經(jīng)濟調(diào)控的失靈，提出了對經(jīng)濟政策和法律框架的改進(jìn)。與此同時，中央經(jīng)濟管理研究所的研究人員還明晰了私有企業(yè)發(fā)展遇到的障礙，提出了消除這些障礙的調(diào)整措施。

越南的大學(xué)則為新競爭體系提供另一種形式的新興思維框架。越南許多經(jīng)濟部門和法學(xué)院已經(jīng)開始對市場經(jīng)濟取向的課程進(jìn)行編制和研究以便進(jìn)行長期投資和跟蹤，及培養(yǎng)出必要的人力資源。在世界非盈利組織和外國大學(xué)的幫助之下，越南正在公派有潛質(zhì)的學(xué)術(shù)人才和學(xué)生到國外學(xué)習(xí)競爭政策和經(jīng)濟管制方面的先進(jìn)經(jīng)驗。

學(xué)術(shù)研究和學(xué)術(shù)成果的傳播，是培育認(rèn)同競爭作為市場基本準(zhǔn)則的社會政治共識的關(guān)鍵一步。像中央經(jīng)濟管理研究所這樣的智庫，通過組織學(xué)者、政府官員及消費者代表參加研討會，尋求達(dá)成對競爭政策的共識。在這一系列的論壇中，越南的研究人員和外國的顧問們作了包括外商貿(mào)易與投資、國企改制、私企發(fā)展空間等與競爭政策緊密相關(guān)的主旨報告。

組織開展政策研討，是將競爭概念融入政策和社會主流思想的第二種重要方法。在聯(lián)合國發(fā)展計劃等國外資助項目的資助下，政府部門如司法部等發(fā)起了由不同學(xué)術(shù)和實務(wù)背景人員參加的競爭政策概念的大討論。在核心競爭政策問題的討論中，通過角色的扮演，促使參與者重新評估經(jīng)濟的基本假設(shè)并用全新的方法重新評價商業(yè)氛圍。這已被證明是行之有效的教學(xué)方法。

在1997至1998年由司法部組織的一系列研討會中，我發(fā)現(xiàn)參會人員處理了與競爭政策和消費者保護(hù)相關(guān)的實踐問題，其中的一個焦點是由跨國消費品企業(yè)主導(dǎo)的大眾廣告及促銷技術(shù)在越南廣泛使用的問題。

許多參會者對這個問題十分關(guān)切。有的認(rèn)為廣告的口頭贊譽可以提高公眾對優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的認(rèn)知度，而多數(shù)與會者則表達(dá)了他們的憂慮——跨國公司“鋪天蓋地”的廣告宣傳將沖擊本土的生產(chǎn)者，并且誤導(dǎo)消費者購買大量他們不需要的商品。另一些人則譴責(zé)一些商家采用中獎的促銷方法，這些商家承諾用商品內(nèi)含特定禮物的方式回饋消費者，但實際上中獎幾率卻很小。因此，他們建議采取嚴(yán)格限制廣告、徹底禁止以幾率性中獎為噱頭的促銷方式等措施，來解決這些問題。

讓一些參會者扮演大型生產(chǎn)商和廣告代理商的角色，闡明競爭的益處，并建議政府采取更溫和的回應(yīng)性政策。嚴(yán)格控制廣告會阻礙新商家的進(jìn)入，同時減少在位公司降低價格和提高質(zhì)量的競爭壓力，因為與外商的嚴(yán)酷競爭可以迫使本土企業(yè)改進(jìn)自身現(xiàn)狀。或許再多的廣告也不會讓消費者一直購買他們并不喜歡的商品。與其限制促銷性質(zhì)的抽獎，還不如政府要求商家公開中獎幾率，讓消費者自己決定是否購買帶抽獎的產(chǎn)品。

研討會也讓與會者明白了構(gòu)建進(jìn)入壁壘的公共政策常常會損害消費者的利益。俄羅斯航空公司在蘇聯(lián)時期的糟糕服務(wù)充分說明了這一點。很多參會人員曾經(jīng)在前蘇聯(lián)或東德的大學(xué)學(xué)習(xí)過，在20世紀(jì)90年代私有化之前也乘坐過俄羅斯航空公司飛機。在半個小時研討中，與會者迅速聯(lián)想到俄羅斯航空公司的慘痛教訓(xùn)并表示對這種經(jīng)營模式的反對，隨即就進(jìn)入另一研討話題。

就其本身而言，三天的研討會不可能建立起有利于競爭的經(jīng)濟政策并形成質(zhì)疑政府干預(yù)經(jīng)濟活動優(yōu)越性的共識。但諸如此類的研討會可以讓與會者更深入地認(rèn)識到，相對自由的商業(yè)競爭帶來的好處，并且理解政府管制產(chǎn)業(yè)政策所要付出的代價。如果沒有對政府領(lǐng)導(dǎo)和社會選民廣泛灌輸競爭的基本原理和政府適當(dāng)干預(yù)的角色定位，越南新商業(yè)法和反壟斷法中的競爭政策和消費者保護(hù)政策的執(zhí)行極易阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。

三、漸進(jìn)的策略

經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家競爭法改革的主要策略是制定一套西方模式的獨立法規(guī)，改革者迫切地希望此等法案能夠肩負(fù)起促進(jìn)而不是抑制競爭的責(zé)任。然而，大部分的實例告訴我們，若缺少資金支持和政治決心，僅僅依靠西方零星的資助，執(zhí)法機構(gòu)很難全面貫徹執(zhí)行這些目標(biāo)宏大的法規(guī)。

在沒有形成必要的思維和社會共識以及支撐機構(gòu)的情況下，貿(mào)然推行西方模式的法律政策存在著三種主要的風(fēng)險。第一種風(fēng)險是，由于缺乏對競爭政策概念的理智了解，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的政府會制定高度干涉競爭的法律，此類法律很可能會被濫用。西方利益集團則會通過操控新法律的內(nèi)容，以避免這一后果（比如，如果新法律不符合他們的特定要求，就拒絕援助或提供借貸）。而對新法律內(nèi)容的操控，會讓人對外國政府或個人公開宣稱的資助目的——推進(jìn)民主制度發(fā)展，尊重正規(guī)民選的立法機關(guān)——產(chǎn)生質(zhì)疑。

印尼近來的情況說明了西方機構(gòu)插手競爭法的制定所帶來的后果。例如，國際貨幣基金組織把制定成熟的競爭法作為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家獲得緊急財政資助的條件之一，于是印尼就倉促制定了新的反壟斷法。這是在1998年5月蘇哈托總統(tǒng)辭職之后，社會動蕩不安的情況下，第一部由人民立法會表決通過的法律。許多觀察家認(rèn)為，新的反壟斷法的立法用意似乎是利用反壟斷來削弱華人在印尼的商業(yè)利益。

印尼《反壟斷法》最重要的條款是第4條的“寡占”和第17條的“壟斷”。第4條禁止競爭者聯(lián)合起來控制商品或服務(wù)的生產(chǎn)與市場，同時還規(guī)定兩家或者三家公司的商業(yè)活動占相關(guān)市場75%以上份額的，視為違法。第17條禁止單個企業(yè)控制相關(guān)市場，單個企業(yè)控制相關(guān)市場份額超過50%的也可被認(rèn)定為違法。第48條的罰則規(guī)定，違反第4條和第17條將被處以罰款和最多6個月的監(jiān)禁。

一部將市場支配力和違規(guī)協(xié)議作為犯罪行為的反壟斷法，是令人困惑的。實際上，印尼立法者有足夠的空間制定一部執(zhí)行起來更為溫和的法律。比如，可以將第4條和第17條中的市場份額標(biāo)準(zhǔn)，只作為一個可辯駁的違法標(biāo)準(zhǔn)或者是新競爭者進(jìn)入市場難易程度的檢測標(biāo)準(zhǔn)。即使法律起草者意圖要限制這些行為，印尼的法律也理應(yīng)抵制西方智囊所持的“經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家哪怕制定出很糟糕的反壟斷法，也總比沒有強”這一觀點。

第二種風(fēng)險是，在缺少堅實基礎(chǔ)的情況下制定一項法律，執(zhí)法人員對這部法律的執(zhí)行可能會限制而不是促進(jìn)競爭。這一風(fēng)險潛藏在越南《商業(yè)法》的第8條和第9條之中。在沒有真正了解市場失靈的思維框架指導(dǎo)下，《商業(yè)法》很容易成為在位企業(yè)免受新進(jìn)者挑戰(zhàn)的保護(hù)傘。

第三種風(fēng)險是，即便新法律制定得很完美，惡劣的外部環(huán)境仍然會阻止法律的正常運行。法律執(zhí)行的失敗會讓政府付出很大代價，很多經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家都要經(jīng)歷一段不執(zhí)法或者選擇性執(zhí)法的過程。執(zhí)行新法律經(jīng)常要面臨公眾的譏笑，公眾的譏笑源自于他們親自目睹了過去的空洞法律。胎死腹中的經(jīng)濟法律改革，只有增加公眾對法律制度效力的不信任。

實際上，有兩種所謂的用于構(gòu)建競爭政策體系的“大爆炸”模式。第一種是采納成熟的西方模式的法律，但這樣做是有條件的，即這些成熟的法律規(guī)定能夠在規(guī)定的時間內(nèi)得以有效執(zhí)行。這種模式允許競爭管理機構(gòu)轉(zhuǎn)變職責(zé)，并根據(jù)法律規(guī)定的特定計劃開展執(zhí)法活動。這一模式雖然能夠迅速地確立起適當(dāng)?shù)目蚣馨才?，但卻需要時間來培育法律保障得以貫徹的外部環(huán)境。

第二種選擇是采取階段性的立法并最終建立起完備的獨立競爭政策體系。第一階段目標(biāo)是培育純粹的咨詢先驅(qū)機構(gòu)，并最終將其轉(zhuǎn)變成競爭法律執(zhí)行機構(gòu)。中央經(jīng)濟管理研究所是越南能夠行使該職責(zé)的候選者之一。先驅(qū)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)關(guān)注經(jīng)濟運行，并開展對阻礙越南經(jīng)濟競爭問題的法律研究，其中的一種研究方法是對具體經(jīng)濟部門運行的案例分析。

在政府內(nèi)部，先驅(qū)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為捍衛(wèi)競爭政策的領(lǐng)軍者，這一角色定位對越南具有重大意義。在越南，國有經(jīng)濟對經(jīng)濟活動的實際控制還將持續(xù)多年。先驅(qū)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指明改革的路徑，即在發(fā)揮國有企業(yè)作用的前提下，政府可以朝著引入私有資本以改善國有資產(chǎn)或者鼓勵私人投資國有企業(yè)未涉及領(lǐng)域的方向改革。

在政府之外，先驅(qū)機構(gòu)也應(yīng)扮演領(lǐng)導(dǎo)者的角色，通過組織學(xué)術(shù)團體、消費群體、法治社團和貿(mào)易協(xié)會的廣泛活動，將競爭政策的觀點社會化。先驅(qū)機構(gòu)通過研討會、培訓(xùn)班和其它培訓(xùn)形式，培養(yǎng)司法機關(guān)、大學(xué)等機構(gòu)履行與競爭政策運行相適應(yīng)的職責(zé)的能力。

第二階段任務(wù)是，制定和執(zhí)行相對嚴(yán)厲的反壟斷法律，并繼續(xù)推行先驅(qū)機構(gòu)的競爭政策咨詢功能。起初的執(zhí)法重點要對準(zhǔn)共謀行為，比如，公共項目上的串通投標(biāo)，官員非法給予個體經(jīng)營者排他性的商業(yè)權(quán)利。在刺激競爭的同時，這些方法有益于打擊危害越南政府機構(gòu)的腐敗問題。將來立法機關(guān)會制定包括規(guī)制企業(yè)合并和禁止濫用市場支配地位等內(nèi)容的更加完善的法律。

越南在制定有約束力的反壟斷法進(jìn)程中，采用漸進(jìn)性策略，先行培育對競爭價值的思想、政治和社會共識。這一共識有助于增加法律體系的效力，提高必要的分析能力，而這些能力能確保反壟斷法中的強制性規(guī)定得以執(zhí)行，以達(dá)到預(yù)期的促進(jìn)競爭的目標(biāo)。

越南和其他新興市場經(jīng)濟國家發(fā)展競爭政策體系的實踐，為我們提供了一個認(rèn)識法律制定、機構(gòu)建設(shè)和政策落實的不同方式的好機會。為制定和實施有效的法律創(chuàng)造必要的初始條件和環(huán)境，而不是坐等法律通過后執(zhí)法環(huán)境的自然改善，這才是競爭政策改革的正道。

（責(zé)任編輯：劉 冰）

D922.29; F03

A

1674-8557（2013）02-0116-05

2013-05-13

威廉姆·科瓦契奇（William E. Kovacic），男，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前主席，喬治·梅森大學(xué)法學(xué)院和喬治·華盛頓大學(xué)法學(xué)院法學(xué)教授，哥倫比亞大學(xué)法學(xué)博士。黃進(jìn)喜（1974-），男，福建東山人，福建省人大內(nèi)務(wù)司法工作委員會副處長，法學(xué)博士。王里（1993-），男，福建福州人，福州大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院學(xué)生。