竇鵬娟

民間借貸市場(chǎng)發(fā)展的法律障礙與制度回應(yīng)

竇鵬娟

國(guó)家富民政策的實(shí)施帶來(lái)了民間資本的迅猛增長(zhǎng)，源于資本逐利的天性和國(guó)內(nèi)投資渠道的有限性，民間資本以民間借貸等不同形式活躍在中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域。但由于我國(guó)民間借貸法律制度的“碎片化”和滯后性，加之穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性、嚴(yán)肅性和前瞻性不足等問題，民間借貸市場(chǎng)的發(fā)展面臨著法律預(yù)期、法律獲得以及法律適用等方面的障礙。針對(duì)我國(guó)民間借貸法律制度的現(xiàn)狀與問題，應(yīng)該從法律引導(dǎo)、制度完善以及利率規(guī)制等渠道對(duì)民間借貸市場(chǎng)發(fā)展的法律障礙予以制度回應(yīng)。

民間資本；民間借貸；法律障礙；法律制度

改革開放三十余年來(lái)的重大成就之一，就是“讓一部分人先富起來(lái)”的政策取得了明顯效應(yīng)。在“國(guó)退民進(jìn)”、“藏富于民”、“民本經(jīng)濟(jì)”等國(guó)家政策的引導(dǎo)下，中國(guó)先富起來(lái)以及相繼富裕起來(lái)的一部分人積累了數(shù)目相當(dāng)可觀的私人財(cái)富，中國(guó)甚至被譽(yù)為“全球私人財(cái)富增速最快國(guó)家”。①私人財(cái)富的迅速增長(zhǎng)催生了一個(gè)頗具中國(guó)特色的詞語(yǔ)——民間資本。雖然擺脫不了身份上的尷尬，但資本逐利的天性和國(guó)內(nèi)投資渠道的有限性仍然驅(qū)使著民間資本頑強(qiáng)地游走于制度的夾縫中，民間借貸就是民間資本廣泛參與和滲透在中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域的重要形式之一。然而，作為一種非正規(guī)的金融形式，加之相關(guān)法律制度的種種缺陷，我國(guó)民間借貸市場(chǎng)的發(fā)展可能面臨諸多的法律障礙。

一、我國(guó)民間借貸法律制度的現(xiàn)狀與問題梳理

民間借貸作為一種自發(fā)形成的信用形式，在中國(guó)歷史上古已有之。[1]隨著改革開放不斷向縱深發(fā)展，資金需求的膨脹與金融抑制的矛盾逐漸顯現(xiàn)，依賴于正規(guī)金融渠道的資金融通已經(jīng)難以滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，于是民間借貸這種古老的融資方式在我國(guó)逐漸興盛起來(lái)。在溫州、鄂爾多斯以及陜北等地，民間借貸的市場(chǎng)已經(jīng)異常發(fā)達(dá)，其規(guī)模甚至可與正規(guī)金融分庭抗體，而鄂爾多斯更是發(fā)展到了全民放貸的地步。[2]民間借貸市場(chǎng)的健康、繁榮發(fā)展離不開法律制度的引導(dǎo)與約束，民間借貸作為民間資本參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要形式，欲分析其發(fā)展所面臨的法律障礙并提出應(yīng)對(duì)思路，應(yīng)該首先了解我國(guó)民間借貸法律制度的現(xiàn)狀并梳理其中所存在的問題。

（一）我國(guó)民間借貸法律制度的現(xiàn)狀

1. 民間借貸法律制度呈現(xiàn)“碎片化”

我國(guó)的民間借貸并非如某些學(xué)者所言是缺乏法律規(guī)制的“灰色金融”或者“黑色金融”，相反，我國(guó)現(xiàn)行法律體系中涉及民間借貸的具體規(guī)范甚為繁多。[3]我國(guó)《憲法》、《刑法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《公司法》、《合同法》等多部法律以及國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國(guó)務(wù)院令第247號(hào)）、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）[1991]21號(hào)）、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（法釋[1999]3號(hào)）、《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》（法[2011]336號(hào)）的司法解釋、中國(guó)人民銀行1996年頒布的《貸款通則》、銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號(hào)）等部門規(guī)章，組成了廣義體系下的民間借貸法律制度。在現(xiàn)行的法律規(guī)定中，有的認(rèn)可了民間借貸行為的合法性；有的為民間借貸提供了一定的制度保障；有的對(duì)民間借貸行為進(jìn)行了規(guī)范和引導(dǎo)；有的則對(duì)民間借貸違法行為嚴(yán)格限制甚至加以否定。[2]這些分散在法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章以及部門規(guī)范性文件中的法律規(guī)范，構(gòu)成了我國(guó)民間借貸的基本法律制度。然而由于法律規(guī)范的繁多和分散，加之法律效力參差不齊，致使“我國(guó)對(duì)于民間借貸的法律不但不成體系，過于簡(jiǎn)單，顯得支離破碎，而且各部分之間銜接松散，制度功能不彰”。[4]我國(guó)民間借貸法律制度呈現(xiàn)出典型的“碎片化”狀態(tài)。

2. 我國(guó)民間借貸法律制度呈現(xiàn)滯后性

相對(duì)于民間借貸作為經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象所引起的社會(huì)關(guān)注，立法部門對(duì)于民間借貸的反應(yīng)似乎稍顯遲鈍，民間借貸的日漸興盛并未帶來(lái)相關(guān)法律的及時(shí)更新，目前，民間借貸法律制度已經(jīng)滯后于民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀，這種滯后性具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，上述涉及民間借貸問題的法律基本上都誕生于上世紀(jì)90年代，在20余年的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變遷中，這些法律中的相關(guān)條款已不能很好地適應(yīng)民間借貸的現(xiàn)實(shí)狀況，因此有必要對(duì)其進(jìn)行適時(shí)的修改，然而遺憾的是，這一工作至今尚未展開。其二，我國(guó)還沒有一部專門針對(duì)民間借貸的單行法，《放貸人條例》在我國(guó)也處于缺位狀態(tài)。從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，放貸人（放債人）制度是規(guī)范民間放貸者的基本法律。英國(guó)早在1900年就制定了《放債人法》（Money Lenders Act），日本于1968年出臺(tái)了《放貸業(yè)務(wù)法》（Loan Business Act），我國(guó)香港地區(qū)也在1980年頒布實(shí)施了《放債人條例》（Money Lenders Ordinance）。中國(guó)人民銀行早在2007年的時(shí)候就成立了專門的課題組研究起草《放貸人條例》，在2008年的《貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》中央行首次建議以國(guó)家立法形式規(guī)范民間借貸市場(chǎng)，賦予民間借貸合法地位并適時(shí)推出《放貸人條例》。隨后，央行起草了《放貸人條例草案》并提交國(guó)務(wù)院法制辦，然而時(shí)隔五年，《放貸人條例》依然未見出臺(tái)，其在我國(guó)的缺位狀態(tài)“不免使相關(guān)民間借貸主體和中小企業(yè)頗為失望”。[5]

（二）我國(guó)民間借貸法律制度的問題梳理

1. 我國(guó)民間借貸法律制度缺乏穩(wěn)定性

我國(guó)關(guān)于民間借貸的法律面相甚為模糊，這種模糊性來(lái)源于法律對(duì)于民間借貸的曖昧態(tài)度，以及未來(lái)民間借貸法律制度變遷的多樣可能性。法律對(duì)于民間借貸的曖昧態(tài)度往往令借貸雙方無(wú)所適從，在擔(dān)心借貸合法性的同時(shí)又唯恐錯(cuò)失借貸良機(jī)。法律制度作為開展民間借貸的前提條件，不僅決定法律之于民間借貸的根本態(tài)度，還起著規(guī)范民間借貸主體及其行為、保護(hù)借貸資金安全、維護(hù)借貸關(guān)系和防范借貸風(fēng)險(xiǎn)的作用。然而如前所述，民間借貸相關(guān)法律規(guī)范的修改已成必要，《放貸人條例》的出臺(tái)也只是時(shí)間上的問題，因此我國(guó)現(xiàn)行民間借貸法律制度極不穩(wěn)定，未來(lái)發(fā)生誘致性變遷的可能性很大。

2. 我國(guó)民間借貸法律制度缺乏嚴(yán)肅性

前已述及，我國(guó)關(guān)于民間借貸的法律規(guī)范不僅分散而且繁多，不同位階的法律從各自的角度對(duì)民間借貸的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定，這些法律規(guī)范為民間借貸活動(dòng)提供了基本的法律依據(jù)。然而，由于歸屬于不同的法律位階，民間借貸的各個(gè)法律規(guī)范之間在法律效力的強(qiáng)弱程度上存在著較大差異，這在整體上影響了民間借貸法律制度的嚴(yán)肅性。此外，由于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)在對(duì)待民間借貸的問題上表現(xiàn)出極強(qiáng)的政策導(dǎo)向，相應(yīng)的，民間借貸法律制度亦呈現(xiàn)出較強(qiáng)的政策性特點(diǎn)。然而，政策的時(shí)代性與主觀性難免沖淡法律的嚴(yán)肅性，致使民間借貸法律制度的威嚴(yán)有所折扣，這也是導(dǎo)致民間借貸市場(chǎng)亂象頻生的原因之一。

3. 我國(guó)民間借貸法律制度缺乏協(xié)調(diào)性

民間借貸雖然是一種古老的融資方式，但在我國(guó)的發(fā)展興盛不過十余年。而我國(guó)涉及民間借貸的各個(gè)法律在立法的時(shí)間跨度上卻長(zhǎng)達(dá)二十余年，這些誕生于不同時(shí)代背景下的立法難以避免制度上的不相容，導(dǎo)致對(duì)同一問題的規(guī)定前后不一甚至相互沖突。此外，受我國(guó)“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想的影響，不少規(guī)定的表述過于原則化，導(dǎo)致法律對(duì)待民間借貸的態(tài)度曖昧不明，民間借貸活動(dòng)的指引缺乏協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。另外，立法技術(shù)上的不足，也使得我國(guó)民間借貸的法律規(guī)范之間銜接不暢，在具體的民間借貸規(guī)則上，還存在著邏輯矛盾甚至相互沖突的現(xiàn)象。②這些問題都在一定程度上影響了我國(guó)民間借貸法律制度的整體性和協(xié)調(diào)性。

4. 我國(guó)民間借貸法律制度缺乏前瞻性

經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展帶來(lái)了認(rèn)識(shí)上的變化和觀念上的更新，反觀那些誕生于上世紀(jì)的涉及民間借貸問題的法律，不難發(fā)現(xiàn)，民間借貸法律供給與法律需求之間的差距。例如，欠缺健全的征信制度而使民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)加大；缺少民間借貸的專門立法致使民間借貸健康發(fā)展的規(guī)范和引導(dǎo)不足；個(gè)人破產(chǎn)法律制度缺位因而無(wú)法解決借貸主體的市場(chǎng)退出問題。[2]這種法律供給與法律需求之間的差距，在根本上說(shuō)明了我國(guó)民間借貸法律制度缺少必要的前瞻性，相關(guān)立法過于注重對(duì)當(dāng)時(shí)狀況的考量而忽略了未來(lái)發(fā)展的必然性，從而導(dǎo)致現(xiàn)行法律制度的指引性不強(qiáng)，無(wú)法為民間借貸活動(dòng)提供一個(gè)穩(wěn)定而明確的制度預(yù)期。

二、我國(guó)民間借貸市場(chǎng)發(fā)展的法律障礙

民間借貸作為正規(guī)金融體系的有益補(bǔ)充，只要引導(dǎo)得當(dāng)，其對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不無(wú)裨益。然而民間資本身份的特殊性，加之我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的復(fù)雜性以及民間借貸法律制度的缺陷決定了民間借貸市場(chǎng)的發(fā)展可能將在以下方面面臨法律障礙。

（一）法律預(yù)期障礙

法律是解決社會(huì)沖突和糾紛的工具，但法律的功能并不僅僅停留在解決沖突和維護(hù)社會(huì)秩序的層面，法律更為重要的功能在于“為人們?cè)谌粘Ｉ钌系幕?dòng)建立起一種較為穩(wěn)固的一致的預(yù)期。”[6]法律制度的不確定性從根本上構(gòu)成了人們的法律預(yù)期障礙。如前所述，我國(guó)民間借貸法律制度缺乏穩(wěn)定性，對(duì)民間借貸的雙方而言，缺乏穩(wěn)定性的法律制度使其難以預(yù)期借貸活動(dòng)的后果，從而導(dǎo)致對(duì)法律的不信任和安全感的喪失。逃避法律的不利后果又是人之本性，而我國(guó)民間借貸法律制度的協(xié)調(diào)性和嚴(yán)肅性不足又在一定程度上制約了法律預(yù)期的正確性。法律預(yù)期的錯(cuò)誤所導(dǎo)致的后果是民間借貸主體不僅可能受到財(cái)產(chǎn)損失，還有可能遭到法律的追訴，甚至付出自由和生命的代價(jià)。此外，我國(guó)民間借貸法律制度缺乏前瞻性，面對(duì)日益興盛的民間借貸市場(chǎng)以及民間借貸的亂象，對(duì)民間借貸進(jìn)行單行立法不無(wú)可能。然而未來(lái)立法不可能只是對(duì)現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范的簡(jiǎn)單整合，而是一項(xiàng)包括法律修訂、法律銜接和法律制定在內(nèi)的系統(tǒng)性工程，既涉及法律規(guī)范量的改變，也包括法律規(guī)范質(zhì)的提升，而是對(duì)現(xiàn)行民間借貸法律制度的重新調(diào)整，這種因立法前瞻性不足而帶來(lái)的法制變遷的可能性，也在很大程度上構(gòu)成了民間借貸市場(chǎng)主體的法律預(yù)期障礙，從而給民間借貸活動(dòng)帶來(lái)一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法律獲得障礙

前已述及，我國(guó)民間借貸法律制度呈現(xiàn)典型的“碎片化”特征，法律規(guī)范繁多、復(fù)雜，條款之間銜接不暢，規(guī)則內(nèi)容相互沖突。缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性的民間借貸法律制度給民間借貸的雙方造成了法律獲得上的困擾。這是因?yàn)?，無(wú)論是作為資金需求方的民間借款人，還是作為資金供給者的民間放貸人，都不具備足夠的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)素養(yǎng)，因此不可能認(rèn)真梳理和研究相關(guān)的法律規(guī)范，從而會(huì)帶來(lái)兩個(gè)方面的問題。其一，民間借貸主體的非專業(yè)性決定了其民間借貸法律知識(shí)的獲得渠道極為有限，③因此對(duì)于民間借貸法律制度就如同盲人摸象，不能夠全面了解和掌握，以致于造成認(rèn)識(shí)上和觀念上的“以偏概全”。這種一知半解的認(rèn)識(shí)相比于完全的無(wú)知更具風(fēng)險(xiǎn)性，以偏概全所帶來(lái)的不僅是對(duì)自身的盲目自信，更重要的是極有可能引導(dǎo)相關(guān)主體誤入歧途。其二，民間借貸主體在獲取民間借貸法律知識(shí)的過程中，需要對(duì)分散而繁雜的法律規(guī)范進(jìn)行一番整合和篩選，而經(jīng)驗(yàn)表明人們具有從利己角度獲取信息的本能，在有利信息和不利信息之間往往更傾向于相信前者。民間借貸主體在整合和篩選有關(guān)法律知識(shí)的過程中也有可能遭遇這一問題，從而使一些重要的法律信息因主觀原因受到“屏蔽”，導(dǎo)致其法律的獲得失去了真實(shí)性。

（三）法律適用障礙

民間借貸雖然為許多急需資金的企業(yè)和個(gè)人解了燃眉之急，然而這些企業(yè)和個(gè)人在獲得資金融通的同時(shí)也為自身埋下了法律隱患。源于民間借貸法律制度的現(xiàn)狀與缺陷，我國(guó)民間借貸市場(chǎng)的發(fā)展面臨著法律適用上的障礙，其中最為突出的就是民間借貸與非法集資在司法界定上的困難。相對(duì)于政策上的寬容性，法律對(duì)于民間借貸仍然甚為謹(jǐn)慎，以致于在態(tài)度上始終曖昧不明。這種曖昧不明帶來(lái)的一個(gè)嚴(yán)重后果就是，民間借貸在法律性質(zhì)上被定性為非法集資的風(fēng)險(xiǎn)。在企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況良好的情況下，民間借貸是企業(yè)做大做強(qiáng)的有效途徑，而一旦企業(yè)陷入危機(jī)，則民間借貸很可能令企業(yè)家背上非法集資的罪名。改革開放30余年來(lái)，已有不少曾經(jīng)堪稱成功的企業(yè)家因非法集資而獲罪。原浙江本色集團(tuán)控股有限公司法定代表人吳英在長(zhǎng)達(dá)5年的審理之后，還是未能逃脫死刑的最終結(jié)果。如同一個(gè)巨大的陷阱，民間借貸使人們身臨險(xiǎn)境而不自知，直到付出財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的代價(jià)?，F(xiàn)行法律制度的缺陷以及法律態(tài)度上的不夠明朗，無(wú)疑造成了司法實(shí)踐中民間借貸的法律適用障礙。究竟是非法集資還是合法借貸，法律適用上的難題使民間借貸徘徊在罪與非罪的邊緣。

三、民間借貸法律障礙的制度回應(yīng)

民間借貸的法律障礙不僅會(huì)給相關(guān)主體帶來(lái)?yè)p害的可能，也會(huì)對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)的健康發(fā)展和金融活動(dòng)的有序進(jìn)行造成負(fù)面影響。規(guī)范民間借貸市場(chǎng)，清除民間借貸市場(chǎng)發(fā)展的法律障礙，是治理民間資本亂象，提高民間資本創(chuàng)富能力和緩解正規(guī)金融體系資金供給壓力的重要途徑。為此，需要從制度層面對(duì)阻礙民間借貸市場(chǎng)發(fā)展的法律障礙進(jìn)行回應(yīng)。

（一）強(qiáng)化法律引導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)民間借貸市場(chǎng)有序發(fā)展

對(duì)于民間資本的發(fā)展，國(guó)家在政策上是給予支持和鼓勵(lì)的，然而由于實(shí)踐中尚缺乏政策細(xì)節(jié)的支持，許多民間資本被允許進(jìn)入的領(lǐng)域?qū)嶋H上仍然是隔著“看得見摸不著”的“玻璃門”，這是政策引導(dǎo)民間資本的缺陷之所在。受政策的時(shí)代性與主觀性決定，民間資本的發(fā)展難以獲得一個(gè)穩(wěn)定的制度預(yù)期，因此，雖然新舊“36條”拓寬了民間資本的投資領(lǐng)域，④然而民間資本卻不愿輕易嘗試其它投資渠道而仍然執(zhí)著于民間借貸市場(chǎng)。對(duì)此，應(yīng)該從政策引導(dǎo)轉(zhuǎn)向法律引導(dǎo)，促使民間資本合理分流，實(shí)現(xiàn)民間借貸市場(chǎng)有序發(fā)展。法律的權(quán)威性能夠彌補(bǔ)政策的主觀性，從而起到改善民間借貸法律制度嚴(yán)肅性不足的作用。此外，法律的確定性也能夠克服政策的時(shí)代性，從而給民間借貸提供一個(gè)穩(wěn)定的制度預(yù)期，使民間借貸的法律預(yù)期障礙能夠得以減輕。

以法律引導(dǎo)民間借貸市場(chǎng)有序發(fā)展，首先，需要在法律態(tài)度上肯定民間資本的存在價(jià)值，對(duì)民間資本的作用作出公正合理的評(píng)價(jià)。毫無(wú)疑問，在正規(guī)金融難以滿足中小企業(yè)融資需求的情況下，民間資本的適時(shí)出現(xiàn)緩解了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的資金供求矛盾，也在一定程度上推動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?？陀^地說(shuō)，民間借貸為社會(huì)發(fā)展提供了重要的融資渠道，然而遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行民間借貸法律制度對(duì)待民間借貸的態(tài)度還不夠明朗，以致于民間借貸與非法集資成為司法界定上的難題。促進(jìn)民間借貸市場(chǎng)有序發(fā)展的關(guān)鍵，在于改善現(xiàn)行法律對(duì)于民間借貸的曖昧態(tài)度，給民間借貸一個(gè)清楚的法律立場(chǎng)。其次，應(yīng)該使法律規(guī)定起到引導(dǎo)、鼓勵(lì)和支持民間資本以健康、合法的方式介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)的作用，尤其是以法律形式規(guī)范民間借貸，使民間借貸主體在借貸合約的締結(jié)、履行以及救濟(jì)等方面都能夠獲得充分的法律支持和及時(shí)的法律援助，從而減少借貸過程中的合約風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)于以“地下錢莊”等非法方式為企業(yè)和個(gè)人提供來(lái)源不明的資金民間借貸行為，法律應(yīng)以強(qiáng)硬的姿態(tài)表明立場(chǎng)并予以嚴(yán)厲打擊和懲治，堅(jiān)決制止金融黑暗勢(shì)力滲透和破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)。

（二）完善法律制度，實(shí)現(xiàn)民間借貸市場(chǎng)規(guī)范發(fā)展

2008年8月的《央行報(bào)告》指出，“民間借貸游離于正規(guī)金融之外，存在著交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控，以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題，需要制定相應(yīng)的法規(guī)予以引導(dǎo)和規(guī)范”。[7]民間借貸的繁榮與民間借貸的亂象如同并蒂之花，在促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也帶來(lái)了諸多法律隱患。規(guī)范民間借貸市場(chǎng)、治理民間借貸亂象的關(guān)鍵在于完善民間借貸法律制度。

首先，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民間借貸法律制度的“碎片化”，應(yīng)該對(duì)涉及民間借貸問題的法律規(guī)范進(jìn)行整合與梳理：一是找出其中相互沖突的法律規(guī)定，考慮如何消除這些法律沖突；二是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律制度遺漏的事項(xiàng)，考慮如何填補(bǔ)這些漏洞；三是審視已不符合當(dāng)今時(shí)代的法律規(guī)定，考慮是否予以廢除或加以修改。通過這種整合與梳理，使民間借貸法律制度的“碎片化”狀況得以改善，從而提高制度的整體效率。其次，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民間借貸法律制度的滯后性以及民間借貸的亂象，應(yīng)該加快民間借貸的專門立法進(jìn)程，尤其是盡快出臺(tái)已經(jīng)醞釀數(shù)年的《放貸人條例》，適時(shí)考慮引入個(gè)人破產(chǎn)制度，對(duì)民間借貸市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件、利率規(guī)定以及稅收政策等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定，為民間借貸活動(dòng)提供明確的法律依據(jù)。在民間借貸立法時(shí)，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀以及未來(lái)預(yù)期，重新認(rèn)識(shí)和界定民間借貸現(xiàn)象，對(duì)民間借貸在我國(guó)金融體系中的地位進(jìn)行合理定位，使民間借貸真正成為正規(guī)金融的有益補(bǔ)充。同時(shí)，應(yīng)著眼于民間借貸的未來(lái)發(fā)展，克服以往過于保守的立法理念，使民間借貸立法具有一定的前瞻性。

完善民間借貸法律制度是規(guī)范民間借貸市場(chǎng)的制度需要，也是清除民間借貸法律障礙的重要途徑。當(dāng)然，民間借貸法律制度的完善是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，涵蓋了法律修訂、廢除、銜接和立法在內(nèi)的一系列工作，整合與梳理現(xiàn)行法律規(guī)范，出臺(tái)《放貸人條例》和引入個(gè)人破產(chǎn)制度畢竟只涉及完善工程的一部分內(nèi)容。社會(huì)發(fā)展的階段性和復(fù)雜性決定了民間借貸法律制度的完善絕不可能“畢其功于一役”，而只能是隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)展，因此房地產(chǎn)業(yè)民間借貸的規(guī)范化也將是一個(gè)歷史的進(jìn)程。

（三）放松利率管制，實(shí)現(xiàn)民間借貸市場(chǎng)陽(yáng)光發(fā)展

利率畸高是造成民間借貸亂象和引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)最為關(guān)鍵的原因之一，治理民間借貸問題的核心在于利率的合理管制。1991年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》，根據(jù)該《意見》第6條第1款之規(guī)定，⑤民間借貸利率是否超過銀行同類貸款利率的4倍決定著民間借貸行為能否得到法律支持。通過對(duì)利率上限進(jìn)行強(qiáng)行性規(guī)定，我國(guó)實(shí)現(xiàn)了對(duì)民間借貸的利率管制。

在金融穩(wěn)定和金融抑制的雙重作用下，作為一種特殊的民事活動(dòng)，民間借貸的利率管制有其存在的合理性和必要性。然而民間資本逐利的本性和法律的可規(guī)避性決定了，嚴(yán)格的利率管制所帶來(lái)的并不是人們對(duì)法律的畏懼和遵守，反而催生了以“地下錢莊”為典型代表的“黑色金融”現(xiàn)象，嚴(yán)重威脅著民間借貸市場(chǎng)的秩序與安全。民間借貸要求發(fā)展的迫切愿望與我國(guó)現(xiàn)行制度的強(qiáng)烈壓制造成了民間借貸市場(chǎng)發(fā)展的僵局。實(shí)踐中，以“銀行同類貸款利率4倍”為上限的民間借貸利率管制制度不僅未能起到有效保護(hù)金融弱勢(shì)群體的作用，反而更加扭曲了資金的市場(chǎng)配置，加重了逆向選擇，妨害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，成為民間金融市場(chǎng)發(fā)展的制度障礙。[8]隨著我國(guó)利率市場(chǎng)化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，近年來(lái)要求放松民間借貸利率的呼聲越來(lái)越高。例如，全國(guó)人大代表、浙江省高級(jí)人民法院院長(zhǎng)齊奇“建議從立法層面適當(dāng)提高民間借貸利率的上限標(biāo)準(zhǔn)，或者明確民間借貸在不同地區(qū)、不同情況下的利率標(biāo)準(zhǔn)”。[9]更有學(xué)者認(rèn)為，“利率作為反映資金供求關(guān)系的重要指標(biāo)，只要是借貸雙方的自愿約定，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人約定的利率為準(zhǔn)，無(wú)論其是否高出所謂銀行同類貸款利率的4倍”。[10]對(duì)于這些呼吁，中國(guó)人民銀行近期的《貸款通則征求意見稿》提出，“對(duì)超出同期同檔次人民幣貸款基準(zhǔn)利率4倍以上的信貸最好不要界定為非法”。[11]

在民間借貸的利率管制問題上，我國(guó)民間和官方難得達(dá)成了一致的意見。然而，考慮到目前我國(guó)民間借貸規(guī)模的龐大性，加之20余年利率管制所帶來(lái)的市場(chǎng)壓抑，利率管制的放松絕不可一蹴而就，否則不僅不能改善民間借貸現(xiàn)狀，反而會(huì)加劇民間借貸亂象，引發(fā)市場(chǎng)強(qiáng)烈動(dòng)蕩。以房地產(chǎn)業(yè)民間借貸為例，中小房地產(chǎn)企業(yè)對(duì)于民間融資的迫切愿望使房地產(chǎn)業(yè)民間借貸成為典型的“貸方市場(chǎng)”。面對(duì)貸款資源的相對(duì)稀缺和貸款需求的不斷泛濫，掌握著主動(dòng)權(quán)的民間放貸人無(wú)疑具有地位上的優(yōu)勢(shì)，與潛在的房地產(chǎn)借款人博弈的最終后果只能是貸款利率的無(wú)限提高。高昂的利率和短暫的償還期限使房地產(chǎn)企業(yè)主承擔(dān)著沉重的還款壓力，在企業(yè)情況良好的時(shí)候尚可勉強(qiáng)應(yīng)付，而一旦企業(yè)陷入危機(jī)，企業(yè)主則極有可能選擇“跑路”或通過“地下錢莊”獲得再次融資。這種飲鴆止渴式的民間融資不僅令借款人陷入“拆東墻補(bǔ)西墻”的惡性循環(huán)之中，也助長(zhǎng)了“地下錢莊”等“黑色金融”勢(shì)力的蔓延與滲透。因此，放松對(duì)于民間借貸的利率管制，引導(dǎo)民間借貸“陽(yáng)光化”發(fā)展雖然是打開民間借貸僵局和防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的有效辦法，但是出于現(xiàn)實(shí)的原因，民間借貸利率管制的放松還需遵循循序漸進(jìn)的原則，目前尚需放緩放松的腳步和放松的力度，完全開放民間借貸利率的想法和企圖不僅不切實(shí)際，而且過于激進(jìn)，對(duì)于民間借貸市場(chǎng)的規(guī)制有害而無(wú)益。

結(jié)語(yǔ)

繼國(guó)務(wù)院相繼出臺(tái)新舊“36條”允許民間資本投資金融領(lǐng)域之后，中國(guó)人民銀行近來(lái)又肯定了民間借貸具有制度上的合法性。始于2010年的《貸款通則》修訂工作雖然還未取得最后的成果，但是從當(dāng)前的進(jìn)展來(lái)看，《貸款通則征求意見稿》決定將民間借貸納入監(jiān)管，引導(dǎo)民間借貸有序發(fā)展的新動(dòng)向無(wú)疑更肯定了民間借貸存在的合法性。在經(jīng)歷了20余年的身份尷尬和金融排斥之后，民間借貸似乎終于獲得了官方的認(rèn)可和法律的垂青，盡管我國(guó)仍面臨著完善民間借貸法律制度的艱巨任務(wù)，而法律風(fēng)險(xiǎn)的存在也依然威脅著民間借貸市場(chǎng)的安全與穩(wěn)定，然而無(wú)論如何，政策上的利好和監(jiān)管部門的認(rèn)同都在很大程度上改善了民間借貸的處境，這或許意味著民間借貸的春天將不再久遠(yuǎn)。

注釋：

① 據(jù)權(quán)威機(jī)構(gòu)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，中國(guó)民間財(cái)富主要由金融資產(chǎn)、住房、農(nóng)民耕地、城鄉(xiāng)私人企業(yè)和集體企業(yè)凈資產(chǎn)四項(xiàng)構(gòu)成。其中金融資產(chǎn)增長(zhǎng)最快，1996年末中國(guó)個(gè)人金融資產(chǎn)總值約為5萬(wàn)億元人民幣，此后每年以16%以上的速度增長(zhǎng)，是同期經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度的兩倍多。參見過文俊著《民間資本富中國(guó)：制度變遷中的財(cái)富創(chuàng)造》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第17頁(yè)。

② 例如1996年中國(guó)人民銀行制定的《貸款通則》第2條將貸款人界定為“在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”，第21條也規(guī)定“貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記?！庇纱丝梢?，《貸款通則》并未賦予民間借貸合法的地位，也未將民間借貸納入其監(jiān)管的范圍。然而我國(guó)《民法通則》第85條規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)”，第90條也規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，《合同法》第12章也明確規(guī)定了建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借貸合同受法律保護(hù)。法律對(duì)于民間借貸合法性的分歧給民間借貸雙方以及司法實(shí)踐都帶來(lái)了難題。

③ 這種有限性并非源于法律的不可接近以及不可得性等客觀原因，而主要在于相關(guān)主體自身可能缺乏法律獲得的動(dòng)機(jī)和意愿。

④ 2005年，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（國(guó)發(fā)[2005]3號(hào)），即民間所謂“非公經(jīng)濟(jì)36條”。2010年國(guó)務(wù)院又發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國(guó)發(fā)[2010]13號(hào)），民間稱之為“新36條”。

⑤ 該款的規(guī)定是“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！?/p>

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（責(zé)任編輯：陳 馳）

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1674-8557（2013）02-0078-08

2013-01-05

竇鵬娟（1981-），女，陜西高陵人，武漢大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生。