劉永祥

司法實務(wù)視角下的著作權(quán)間接侵權(quán)問題研究

劉永祥

目前我國立法上沒有確立間接侵權(quán)的概念，而只有一些零星簡單的規(guī)定。但關(guān)于著作權(quán)間接侵權(quán)的案件卻與日俱增，給審判實務(wù)帶來操作上的困難。通過對現(xiàn)實案件的梳理，研究著作權(quán)間接侵權(quán)主觀過錯要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，探析網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)的特殊認(rèn)定規(guī)則。倚賴自由裁量權(quán)的規(guī)范和司法調(diào)解的運用，才能真正平衡著作權(quán)保護與促進網(wǎng)絡(luò)等相關(guān)技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)司法權(quán)威與司法和諧的完美結(jié)合。

著作權(quán)保護；間接侵權(quán)；判斷標(biāo)準(zhǔn)；利益平衡

數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，以及經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展，使得作品的傳播和使用變得更加普遍和快捷，傳統(tǒng)的著作權(quán)保護也因此受到了沖擊，眾多的著作權(quán)間接侵權(quán)糾紛已進入人們的視野。不論我國立法是否已做好準(zhǔn)備，這些侵權(quán)糾紛的處理已經(jīng)成為司法實務(wù)中不可回避的問題，有必要引起我們的關(guān)注與思考。

一、問題提出：當(dāng)前審理著作權(quán)間接侵權(quán)案件的難題

案例一：某公司經(jīng)著作權(quán)人獨占許可授權(quán)，對《鹿鼎記》等影視作品擁有播出、復(fù)制、發(fā)行及其他著作權(quán)法規(guī)定的作品使用權(quán)。某縣委宣傳部制作的“XX人民網(wǎng)”點播影視頻道可鏈接到“www.56.com”，在線播放《鹿鼎記》等影視作品。某公司以某縣委宣傳部侵犯其對《鹿鼎記》等影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由向法院起訴，要求賠償其經(jīng)濟損失。

案例二：某公司經(jīng)原著作權(quán)人獨占許可授權(quán)，對《喜羊羊與灰太狼》系列電視動畫片的卡通形象“喜羊羊”、“美羊羊”等擁有著作權(quán)。某些超市在其銷售的枕頭、童鞋、毛巾等產(chǎn)品的顯著位置上未經(jīng)許可復(fù)制使用了“喜羊羊”、“美羊羊”等卡通形象。某公司以這些超市侵犯其復(fù)制權(quán)為由向法院起訴，要求賠償其經(jīng)濟損失。

案例三：某大型商場將其商場內(nèi)的攤位出租給零售商進行經(jīng)營，在各攤位出售商品時，會先開出一張收據(jù)，讓顧客到商場設(shè)置的收銀臺統(tǒng)一付款。商場收銀后出具的收據(jù)上蓋有商場的印章，開具的發(fā)票上也統(tǒng)一蓋有商場的印章。各攤位經(jīng)營者與商場之間會對營業(yè)所得及稅費進行結(jié)算。其中一個攤位出售盜版影碟，該商場是否對該攤位的盜版行為承擔(dān)責(zé)任？

上述案例中，被告均未實施直接侵權(quán)行為，也未與上傳行為人或復(fù)制行為人或攤位經(jīng)營者具有共同侵權(quán)的合意，如案例一的某縣委宣傳部并未直接將《鹿鼎記》上傳或下載到網(wǎng)絡(luò)上，只是對該電視劇所在網(wǎng)頁“56.com”進行鏈接；案例二的超市并未直接將“喜羊羊”等卡通形象復(fù)制于產(chǎn)品上，只是銷售已復(fù)制有“喜羊羊”等卡通形象的產(chǎn)品；案例三的商場只是將攤位出租，其是否應(yīng)對攤位經(jīng)營者的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任呢？

審理此類著作權(quán)間接侵權(quán)案件的難題就在于，目前我國立法上沒有“間接侵權(quán)”的概念，而只有一些零星簡單的規(guī)定。由于“民法的基本原則或一般條款，對包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護具有重要的補充作用”，[1]司法實踐中常引用《民法通則》第一百三十條、《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定來裁決此類糾紛。此外，《計算機軟件保護條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》、《侵權(quán)責(zé)任法》對軟件復(fù)制件持有者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為也作了簡單規(guī)定。但是，這些規(guī)定只針對與計算機相關(guān)的間接侵權(quán)行為，對于其他主體的間接侵權(quán)行為則無法適用，且對構(gòu)成要件也沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)我國目前著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，上述三被告的行為不構(gòu)成直接侵權(quán)，但是，在上述情況下，著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)益確實受到了侵害，也由于被告的行為遭受了經(jīng)濟損失，而被告也因此獲得了經(jīng)濟利益，若不對此類行為進行司法規(guī)制，則著作權(quán)人的利益得不到保護，長此以往，社會就會缺乏創(chuàng)新機制，若對此類行為進行司法規(guī)制，又該用何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷此類行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？

二、司法規(guī)制：著作權(quán)間接侵權(quán)人主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)的判斷

間接侵權(quán)是相對于直接侵權(quán)而言的，學(xué)界普遍認(rèn)為，間接侵權(quán)制度的理論基礎(chǔ)是傳統(tǒng)民法上的共同侵權(quán)理論。①因此，侵權(quán)人與責(zé)任承擔(dān)人之間只要具有法定的聯(lián)系即需承擔(dān)責(zé)任。相對于直接侵權(quán)，間接侵權(quán)具有其鮮明的法律特征：構(gòu)成間接侵權(quán)的行為均不受著作權(quán)人“專有權(quán)利”的控制；間接侵權(quán)以直接侵權(quán)的存在或即將實施為前提；間接侵權(quán)以主觀過錯為構(gòu)成要件。在這三個特征中，“以主觀過錯為構(gòu)成要件”是間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的最大區(qū)別，即在判斷行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)時，必須考量行為人是否具有主觀過錯。而這也是實踐中爭論較為集中之處，因此對著作權(quán)間接侵權(quán)主觀過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)的把握，成為破解該類案件實務(wù)難題的關(guān)鍵。

（一）間接侵權(quán)主觀過錯的一般判斷規(guī)則

行為人的主觀過錯分為故意和過失，對故意的判斷相對簡單，而對過失的判斷則較難。一般而言，在行為之后，我們無法對行為人的心理狀態(tài)作再現(xiàn)性描述，只能以當(dāng)時的行為表現(xiàn)形式作為檢驗其主觀狀態(tài)的依據(jù)。筆者認(rèn)為，判斷著作權(quán)間接侵權(quán)行為人是否具有主觀過錯可遵循如下規(guī)則：

1．除非有特定事實或證據(jù)可表明行為人具有主觀過錯，否則不能僅因直接侵權(quán)行為的存在就事先推定行為人具有主觀過錯。對于一般的復(fù)制件持有者、銷售者而言，其不可能對所出售的所有海量產(chǎn)品都進行審查，也就是說，不能只根據(jù)他們持有或銷售侵權(quán)復(fù)制件就推斷為侵權(quán)，而是要有明確的事實證據(jù)表明他們明知或應(yīng)知所持有的或銷售、發(fā)行的復(fù)制件是侵權(quán)產(chǎn)品。

2．以行為表現(xiàn)來界定間接侵權(quán)人“明知”或“應(yīng)知”的心理狀態(tài)。構(gòu)成間接侵權(quán)行為要件要求知道直接侵權(quán)行為的存在或即將進行。而“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”，“明知”的行為形式較為明確，即以明確言辭或行為表示幫助他人實施直接侵權(quán)行為，對于“應(yīng)知”的判斷就應(yīng)依據(jù)相關(guān)事實情況再加上其他證據(jù)加以證明。據(jù)以判斷“應(yīng)知”的相關(guān)事實情況是客觀上存在的事實，這種事實是一般理性人所能理解的事實，一般理性人看到這種事實發(fā)生時就能判斷出發(fā)生的原因或后果等。

如果行為人是特定行業(yè)者，其理應(yīng)具備更高的注意程度，如案例一，某縣委宣傳部作為政府的宣傳工作者，應(yīng)具有比一般理性人更高的理性判斷能力，知道這些在網(wǎng)上免費供公眾觀看或下載的影視作品是侵權(quán)作品，將這些影視作品上傳的行為人侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，卻仍然進行鏈接，就構(gòu)成了共同侵權(quán)。又如案例二，涉案產(chǎn)品的售價一般只是幾塊錢到十幾塊錢，而經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)之后生產(chǎn)的相關(guān)“喜羊羊”卡通形象的同種類產(chǎn)品的價格一般是涉案產(chǎn)品的2倍以上，商家作為商品銷售者，對產(chǎn)品的價格應(yīng)該了如指掌，進貨時早已知道涉案產(chǎn)品絕非“正品”，卻仍然大量進貨并出售，這時對其“應(yīng)知”的認(rèn)定是非常明確的。當(dāng)然，如果生產(chǎn)者超過授權(quán)范圍生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，不僅質(zhì)量各方面不會比正品差，而且價格也與正品差不多，那么商家在進貨時就絕想不到那是侵權(quán)產(chǎn)品，此時，就不應(yīng)課以商家如此高的注意義務(wù)。

3．在代位責(zé)任和擴大損害后果的情況下，還必須以營利為目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。如果復(fù)制件持有者只是為自己使用目的而購買，又未損害版權(quán)人利益的，就不構(gòu)成侵權(quán)。如果銷售者購買了這些侵權(quán)產(chǎn)品用于營利，就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。案例三中，商場與攤位經(jīng)營者并非單純的出租者與承租者的關(guān)系，攤位經(jīng)營者必須向商場交納一筆資金才可進入該商場，并將自己營利所得一部分交給商場。商場作為整個商場所有經(jīng)營者的管理人，通過收取攤位入駐費來獲得利益，而且其對攤位經(jīng)營者有控制權(quán)利，可以通過解除合同將攤位經(jīng)營者逐出商場。在這種情況下，商場應(yīng)對攤位經(jīng)營者的侵權(quán)行為承擔(dān)代位責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)的特殊規(guī)則

上述對主觀要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也適用于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)的認(rèn)定。之所以要特別討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，是因為著作權(quán)中的間接侵權(quán)規(guī)則雖然在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前就已存在，但其迅猛發(fā)展卻是在網(wǎng)絡(luò)普及之后。事實上，當(dāng)前涌入法院并引起廣泛關(guān)注的著作權(quán)間接侵權(quán)糾紛，大都與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)。②《侵權(quán)責(zé)任法》也專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，但對如何認(rèn)定其“知道”仍需作進一步的界定。因此，探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)的特殊認(rèn)定規(guī)則就顯得十分必要。

1．“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的正確界定，是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)首先必須解決的問題。我國《著作權(quán)法》第十條將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義為“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”?！笆构娍梢栽谄溥x定的時間或地點獲得作品”，是指使公眾能按自己的意愿決定何時何地點播作品，即“交互式”傳播。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將作品上傳或以其他方式將其放置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，即構(gòu)成著作權(quán)人控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如網(wǎng)吧經(jīng)營者在其局域網(wǎng)內(nèi)上傳某一影視作品，這一影視作品存在于其服務(wù)器上，進入網(wǎng)吧的消費者打開網(wǎng)吧內(nèi)任意一臺電腦后可隨時觀看該影視作品，此時網(wǎng)吧經(jīng)營者的行為即構(gòu)成對該影視作品著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。

2．提供對侵權(quán)作品的鏈接不構(gòu)成直接侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商實施侵權(quán)的行為大部分都是以“提供對侵權(quán)作品的鏈接”的行為模式進行，因此，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)前，應(yīng)首先明晰“提供對侵權(quán)作品的鏈接”的行為性質(zhì)。如上所述，直接侵害“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的行為必須有一個上傳或以其他方式放置到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，而在第三方網(wǎng)站將侵權(quán)作品存放在服務(wù)器中供公眾下載或瀏覽，設(shè)鏈者對這些侵權(quán)作品進行鏈接的情況下，第三方網(wǎng)站才是侵權(quán)作品的直接上傳者或控制者，而鏈接僅僅為公眾從第三方網(wǎng)站服務(wù)器上獲取作品提供了另一種方式，即提供了便利，從而擴大了原有網(wǎng)絡(luò)傳播行為的影響范圍，實際并未實施新的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)。

3．判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)應(yīng)區(qū)別對待。對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商，一般情況下，其不應(yīng)對他人發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，但是，若網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商已知曉他人通過網(wǎng)絡(luò)反復(fù)實施侵權(quán)行為，其有義務(wù)以停止侵權(quán)者賬號的方式制止侵權(quán)活動，若其拒絕停止侵權(quán)者賬號，是否構(gòu)成間接侵權(quán)，我國法律沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商心理已經(jīng)具備明知或應(yīng)知的狀態(tài)，其拒絕停止侵權(quán)者的帳號，就是對侵權(quán)行為提供實質(zhì)性的幫助，應(yīng)可認(rèn)定已構(gòu)成間接侵權(quán)，從而要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對信息平臺服務(wù)商和信息定位服務(wù)商，筆者認(rèn)為可借鑒相關(guān)規(guī)則加以判斷：一是美國版權(quán)法上著名的Sony案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則。③如信息平臺服務(wù)商，以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲空間，是為了方便網(wǎng)絡(luò)傳播的需要，則具有實質(zhì)性的用途。若網(wǎng)絡(luò)用戶將侵權(quán)作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器上，除非能夠證明服務(wù)商已知曉侵權(quán)行為存在而拒絕采取刪除等有效措施阻止侵權(quán)，否則不能認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。二是“通知和移除”原則的適用。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四、十五條和《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，權(quán)利人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供服務(wù)所涉及的作品等，侵犯了自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提交書面通知，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。當(dāng)然，這樣的侵權(quán)通知必須符合法律規(guī)定的條件（《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條對此作出了規(guī)定）。若此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商拒絕采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，其行為就構(gòu)成間接侵權(quán)。

三、利益平衡：著作權(quán)保護與促進技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展并重

伴隨著新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，法院在審理各類間接侵權(quán)糾紛案件中常常面臨著新的課題。比如，在審理網(wǎng)絡(luò)鏈接的案件中，如何處理維護著作權(quán)人利益與促進網(wǎng)絡(luò)發(fā)展、方便信息傳播等之間的矛盾，都是擺在法官面前的兩難選擇。這就涉及到對利益平衡原則的運用。知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利與義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者、使用者三者之間的平衡，個人利益與公共利益的平衡。[2]利益平衡不僅是立法者用來合理分配知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，也是法官處理糾紛應(yīng)遵循的原則。④

（一）自由裁量權(quán)的規(guī)范

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。按照這個規(guī)定來確定侵權(quán)人的賠償數(shù)額是較科學(xué)合理的，問題是，在審判實務(wù)中，大部分案件難以確定權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得。這時，法官就要按照《著作權(quán)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定“判決給予五千元至五十萬元以下的賠償”。但是，“五千元至五十萬元以下”的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)給予了法官相當(dāng)大的自由裁量空間，一旦行使不當(dāng)，反而會造成新的不平衡。因此，在間接侵權(quán)糾紛案件中，必須對法官行使確定法定賠償數(shù)額的自由裁量權(quán)進行規(guī)范。

首先，應(yīng)當(dāng)明確法定賠償標(biāo)準(zhǔn)只能作為一種補充原則，只有在間接侵權(quán)人獲利數(shù)額或者著作權(quán)人損失無法確定的情況下，才能予以適用。其次，針對類型相同或相似的間接侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，由各省高級人民法院確定一個幅度相對固定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在全省法院范圍內(nèi)適用，避免地區(qū)間差異過大。調(diào)研除了面向知識產(chǎn)權(quán)審判一線法官外，還應(yīng)當(dāng)針對不同的案件類型走訪知識產(chǎn)權(quán)局、新聞出版局、工商局、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、文化部門等，豐富案件背景知識，甚至應(yīng)向一些相關(guān)的制造商、銷售商了解涉案商品的生產(chǎn)成本、利潤空間等，以確定較為科學(xué)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。最后，在確定個案的賠償數(shù)額時，還應(yīng)綜合考慮以下因素：1．間接侵權(quán)人的主觀過錯程度。如是以侵權(quán)為業(yè)，多次侵權(quán)或者是過失侵權(quán)，應(yīng)依照過錯程度的輕重予以區(qū)別；2．間接侵權(quán)行為的手段、情節(jié)等。如大規(guī)模地銷售侵權(quán)產(chǎn)品與小范圍地銷售侵權(quán)產(chǎn)品，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)后立即主動停止侵權(quán)行為的和接到通知后仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為的應(yīng)有所區(qū)別；3．間接侵權(quán)行為持續(xù)的時間長短。一般來說，侵權(quán)行為持續(xù)時間長的，獲利較多，權(quán)利人遭受的損失也較多；4．侵權(quán)產(chǎn)品被傳播的次數(shù)及范圍。如案例一，若某電視作品的點擊率較低，其賠償數(shù)額也應(yīng)相對較低；5．侵權(quán)所在地的總體經(jīng)濟水平。地區(qū)總體經(jīng)濟水平在全省的排名情況，也在一定程度上影響賠償數(shù)額的確定；6．間接侵權(quán)行為人的營業(yè)規(guī)模。如大型商場與小型零售商店相比，對大型商場的判賠數(shù)額會相對較高。

（二）司法調(diào)解的運用

在司法實踐中，調(diào)解無疑是平衡各方利益的最佳選擇。科學(xué)技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異，立法者在制定法律的過程中無法預(yù)見到未來會出現(xiàn)的所有情形，因此，法律往往會顯露出滯后性，著作權(quán)保護領(lǐng)域尤其如此。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，現(xiàn)有的著作權(quán)保護制度所存在的缺陷日益凸顯。而調(diào)解作為一種解決糾紛的方式，既能避免機械適用成文法原則造成社會效果不佳的缺陷，又能兼顧不同主體的利益，實現(xiàn)社會正義。事實上，由于調(diào)解所具有的靈活性和實效性，以調(diào)解方式使雙方從矛盾對抗走向合作雙贏的模式越來越受到我國知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)的歡迎，且已取得顯著效果。2009年，全國地方法院知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件平均調(diào)解撤訴率達(dá)到61.08%，同比上升5.22個百分點；2010年達(dá)到66.76%，同比上升5.68個百分點。⑤一些地方法院知識產(chǎn)權(quán)審判的調(diào)解率更高，如浙江省法院的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件調(diào)解率連續(xù)三年保持在75%以上，溫州、臺州、金華等地區(qū)的調(diào)解率甚至高達(dá)85%至90%。[3]

在間接侵權(quán)糾紛案件中，調(diào)解的運用不僅能有效維護著作權(quán)人的權(quán)益，化解雙方的糾紛，甚至可以在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，使間接侵權(quán)人獲取合法的著作權(quán)許可，實現(xiàn)合作共贏。司法實踐中可以從以下三種途徑進行總結(jié)完善：1．調(diào)解法官專業(yè)化。當(dāng)前，我國已經(jīng)在許多主要城市的法院設(shè)立了專門的知識產(chǎn)權(quán)庭，知識產(chǎn)權(quán)案件審判專業(yè)化為包括間接侵權(quán)糾紛在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟調(diào)解提供了更為廣闊的平臺，通過定期為知識產(chǎn)權(quán)庭法官舉辦專業(yè)培訓(xùn)和審判經(jīng)驗交流會，促進法官綜合素質(zhì)的提高，培養(yǎng)專業(yè)化、精英型法官，提高法官的調(diào)解水平。2．調(diào)解力量多元化。除了專門的知識產(chǎn)權(quán)法官外，還可嘗試引入社會專業(yè)力量參與調(diào)解，如邀請具有專門知識、特定社會經(jīng)驗的人員，成立知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)解專家顧問組，需要時由當(dāng)事人協(xié)商選擇，并根據(jù)回避原則確定顧問人選參加調(diào)解，彌補法官專業(yè)技術(shù)性知識和特定社會經(jīng)驗的不足。3．調(diào)解方法類型化。在審判工作中，將那些與知識產(chǎn)權(quán)案件特點結(jié)合緊密、對其他相同類型案件均適用且經(jīng)實踐檢驗成效卓著的方法，作為特定調(diào)解方法固定下來，成為法官在同類案件調(diào)解中應(yīng)當(dāng)運用的技巧。這種將調(diào)解方法特定化的做法可操作性強，因此受到法官的認(rèn)可。例如，漳州中院不斷探索類型化調(diào)解工作，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟調(diào)解領(lǐng)域探索出“聯(lián)手調(diào)解、利益平衡、案例提示”等方法，達(dá)到了事半功倍的效果。該院受理的北京某影視公司與中國鐵通某地分公司網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，是涉及10個網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的系列案件，漳州、廈門、泉州三地的法院均受理了部分案件。為避免不同地區(qū)法院判決出現(xiàn)差異，漳州的主審法官充分運用“聯(lián)手調(diào)解、利益平衡”的方法，聯(lián)合廈門、泉州兩地法院的主審法官共同制定調(diào)解方案，并在調(diào)解過程中兼顧考慮涉案雙方的情況，最終促成被告主動支付了賠償金，原告在三個地區(qū)的法院提出撤訴的良好效果。

注釋：

① 如史尚寬認(rèn)為：教唆、幫助等，由于“各自之違法行為關(guān)聯(lián)共同為損害之原因或條件”，亦為共同侵權(quán)行為。參見史尚寬：《債權(quán)總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第172-173頁。《德國民法典》第830條：“（1）數(shù)人因共同實施侵權(quán)行為造成損害，各人對損害均負(fù)責(zé)任。不能查明數(shù)關(guān)系人中誰的行為造成損害的，亦同。（2）教唆人和助手視為共同行為人。”參見鄭沖，賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社2002年版。

② 如百度、訴雅等被訴免費提供MP3下載鏈接侵權(quán)案、步升訴飛行網(wǎng)案等等。

③ Sony案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則是1976年發(fā)生在美國的一個案例：美國最高法院的法官認(rèn)為，如果“產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，即能夠具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成“幫助侵權(quán)”?！皩嵸|(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則對以后美國版權(quán)間接侵權(quán)的發(fā)展起了非常重要的作用。

④ 利益平衡已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)司法裁判的指導(dǎo)原則。如最高法院于2006年4月6日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)〈曹建明副院長在聽取民三庭工作匯報時的講話〉的通知》（法民三（2006）9號）提到：在知識產(chǎn)權(quán)審判中，既要嚴(yán)格依法保護知識產(chǎn)權(quán)，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切實促進科技創(chuàng)新和維護國家利益等。最高法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》的通知（法發(fā)（2009）16號）也提到，依法合理界定著作權(quán)保護與合理使用、法定許可的關(guān)系，平衡處理創(chuàng)作者、傳播者和利用者之間的利益關(guān)系，確保私人權(quán)利與公共利益的平衡，保障人民基本文化權(quán)益。

⑤ 見最高人民法院《關(guān)于印發(fā)<中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2009年)>的通知》及《關(guān)于印發(fā)<中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2010年)>的通知》。

[1] 殷少平. 論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)保護的基本理念[J]. 法律適用, 2009(12).

[2] 吳漢東. 著作權(quán)合理使用制度研究[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 1996.

[3] 陳東升, 王春. 浙江75%以上案件走向大調(diào)解[N]. 法制日報, 2011-4-16(8).

（責(zé)任編輯：劉 冰）

D923.41

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1674-8557（2013）02-0066-06

2012-10-11

劉永祥（1970-），男，浙江龍游人，招商局漳州開發(fā)區(qū)有限公司，高級經(jīng)濟師。