林煜婧 ，林守霖

“犯意誘發(fā)型”毒品犯罪案件的司法應(yīng)對
——以新《刑事訴訟法》實(shí)施為契機(jī)

林煜婧 ，林守霖

偵查機(jī)關(guān)在辦理毒品犯罪案件中，不僅對行為人進(jìn)行機(jī)會（數(shù)量）誘惑，而且還對沒有犯罪前科和毒品犯罪意圖的人進(jìn)行犯意誘惑。犯意誘發(fā)型誘惑偵查不僅侵犯人權(quán)，直接違反新修訂的《刑事訴訟法》關(guān)于保障人權(quán)的規(guī)定，而且其所制造的“犯罪”違反新修訂的刑事訴訟法不得誘人犯罪的規(guī)定，也不符合犯罪構(gòu)成，該行為不構(gòu)成犯罪。無罪化應(yīng)是司法的應(yīng)然之選，但是當(dāng)下妥協(xié)性地針對不同情況區(qū)別對待可能是法官的實(shí)然選擇。

誘惑偵查；毒品犯罪；保障人權(quán)；無罪

誘惑偵查是刑事案件偵查中的一種特殊調(diào)查取證手段，在國外是指警察、司法人員或者他們的代理人為了獲取對某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實(shí)施某種犯罪的行為。[1]也就是說，它是指國家偵查機(jī)關(guān)及其偵查人員特意設(shè)計(jì)并創(chuàng)造某種場境、條件或機(jī)會，誘使存在犯罪意圖的人實(shí)施犯罪行為，以便收集犯罪證據(jù)并以此為依據(jù)提起刑事指控的刑事偵查措施。誘惑偵查起源于法國路易十四時期，第二次世界大戰(zhàn)后，各國陸續(xù)用于查禁賣淫、賭博、販毒等取證相對困難且沒有被害人的違法犯罪案件的偵查。我國偵查機(jī)關(guān)在偵破毒品案件時常用“特情引誘”、虛示購買、控制下交付、派遣警員臥底等手段，每年偵破的毒品犯罪案件中，采用“特情引誘”偵破的案件已達(dá)三分之二以上，[2]對我國打擊毒品犯罪起著重要作用，但因缺乏相應(yīng)規(guī)制，實(shí)踐中也存在被濫用、肆意侵害無辜民眾的現(xiàn)象，因此，可見誘惑偵查這一偵查措施已成為刑事偵查領(lǐng)域的一把雙刃劍。

一、問題提出：“犯意誘發(fā)”型毒品犯罪案件觸目驚心

（一）真實(shí)的案例

中汕廠的訂單保住了，景花廠生產(chǎn)穩(wěn)定了。阿花說這幾天我心都操干了，我要美容。天天往美容院跑，臉蛋越發(fā)俏麗，身材越發(fā)魔鬼了。周末，她來廠里晃一下，交代了工作，就開車出去了。

案例一：2003年5月，黃某從吳某處獲知甲縣乙鎮(zhèn)有人種植鴉片，便向與乙鎮(zhèn)交界的丙市公安局報(bào)案，丙市公安局安排黃某前往收購。黃某通過吳某認(rèn)識了在乙鎮(zhèn)開藥店的陳某，并動員吳某、陳某一起收購鴉片，獲利均分，陳某、吳某見有利可圖隧聯(lián)系收購事宜。洪某除將自己所有的1.07千克鴉片賣給陳某外，還幫助陳某向村民賒購鴉片5.325千克。后陳某又介紹雷某與黃某認(rèn)識，黃某以老板需要大量鴉片為由要求雷某大量收購，于是雷某在當(dāng)?shù)刭d購鴉片20.662千克。后在黃某安排的地點(diǎn)交易時，陳某、雷某、洪某、吳某被預(yù)先設(shè)伏的丙市公安人員抓獲。一審法院認(rèn)定陳某、吳某、雷某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，洪某系從犯，以販賣毒品罪判處陳某、吳某、雷某無期徒刑，洪某有期徒刑十二年。四被告均提起上訴，二審以本案起因特殊，且毒品未流入社會，未給社會造成嚴(yán)重危害，且陳某、吳某、雷某沒有前科、劣跡為由，對陳某、吳某、雷某從輕處罰，改判陳某、吳某、雷某有期徒刑十五年。

英國當(dāng)代藝術(shù)史家貢布里希解釋說：“對于我們周圍世界所發(fā)生的令人眼花繚亂的種種變異，我們會相對地?zé)o動于衷，心理學(xué)中把這叫作‘恒常性’（constancy）。即使因距離、照度、視角等有所改變，我們可能注意到某些變異，但是，在我們看來事物的顏色、形狀和明度還是相對穩(wěn)定的?！盵14]37

案例二：特情人員張某為配合公安機(jī)關(guān)抓獲毒販，向李某提出購買白粉（即海洛因）的要求。李某經(jīng)與王某、陳某預(yù)謀，決定共同做交易。張某和李某、王某見面查看了白粉樣品并提出欲購買20克白粉， 2012年5月27日下午，張某向三被告以每克人民幣200元的價格購買了20克白粉，并支付毒款4000元；2012年5月28日，張某再次提出購買31克白粉的要求，正值陳某、王某、李某共同以6200元的價格向張某出售31克白粉之時，公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲犯罪嫌疑人并查獲所交易的毒品。經(jīng)檢驗(yàn)，本案查獲的毒品中均檢驗(yàn)出海洛因成分。李某系未成年人、無前科、吸毒史；王某、陳某無前科、有吸毒史，且無證據(jù)證明三人有其它販賣毒品的行為。一、二審均認(rèn)為本案系特情引誘犯罪，酌情予以從輕處罰，一審判處王某、陳某有期徒刑十五年、李某有期徒刑十二年，二審維持原判。

（二）引發(fā)的爭議

上述兩個案例是較為典型的針對毒品犯罪的誘惑偵查。長期以來，我國法律沒有對誘惑偵查做出明確規(guī)定，①導(dǎo)致在理論界對其的態(tài)度和司法實(shí)務(wù)界對其的處理都存在較大分歧。

1．學(xué)界的曖昧

學(xué)界對誘惑偵查的態(tài)度顯得曖昧，主要是針對誘惑偵查、特情使用等特殊偵查手段的存廢、如何從程序上對其加以規(guī)制展開討論，也有學(xué)者進(jìn)一步將誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)”型和“機(jī)會提供型”，①[3]多數(shù)學(xué)者只是反對前者而贊同后者。[4]有論者認(rèn)為，“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查并非一種國家職權(quán)而實(shí)質(zhì)上是一種誘人犯罪，不應(yīng)當(dāng)屬于誘惑偵查的類型，刑法、刑事訴訟法中所討論的誘惑偵查，并不包括這里所說的犯意誘導(dǎo)發(fā)型誘惑偵查；[5]但也有學(xué)者對《刑事訴訟法修正案（草案）》第150條第二款“實(shí)施秘密偵查，不得誘使他人犯罪”的規(guī)定提出質(zhì)疑，質(zhì)問明確禁止誘惑偵查有無必要？是否合理？并提出可以對機(jī)會提供型誘惑偵查措施進(jìn)行限制，而不是要禁止它。[6]

2．司法的分歧

類似上述案例的情況，在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生。就審判實(shí)務(wù)來說，面臨著司法應(yīng)如何評價誘惑偵查行為、如何處理誘惑偵查的毒品案件等問題。法院在審理上述案例過程中，分歧也是比較明顯的，主要有三種不同意見：

（二）“犯意誘發(fā)”制造的犯罪責(zé)難無據(jù)

第一種意見認(rèn)為，被告人明知是毒品而故意販賣，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)根據(jù)其數(shù)量，判處相應(yīng)刑罰；

“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查是以誘人犯罪、損人利己為目的，嚴(yán)重侵犯人權(quán)，屬非法行為，其所獲取的證據(jù)屬非法證據(jù)，其所制造的“犯罪”不符合犯罪構(gòu)成，定罪處罰違背常理、超出公民可接受度，也缺乏實(shí)體法和程序法支撐。

(2)科學(xué)性。幼兒課件主要以聲像材料來表現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容，文字較少，資料來源更要可靠，聲像材料要邏輯嚴(yán)密，動畫符合事物發(fā)展規(guī)律，且素材質(zhì)量要好。

筆者同意第三種意見，始終堅(jiān)持對犯意引誘制造的“犯罪行為”不能認(rèn)定為犯罪。

二、法理思考：“犯意誘發(fā)”型犯罪案件的無罪探源

第二種意見認(rèn)為，被告人明知是毒品而故意販賣，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，但其系在公安機(jī)關(guān)犯意和數(shù)量雙重引誘下實(shí)施毒品犯罪，屬惡意引誘，應(yīng)在法定刑下量刑；至少應(yīng)從輕處罰。②

實(shí)踐中，警察不僅誘使存在犯罪意圖的人實(shí)施犯罪行為，而且誘使沒有犯罪意圖的人實(shí)施犯罪行為，并將其拘捕移送審判。誘惑偵查是一把雙刃劍，它在幫助警察打擊犯罪的同時，也為警察提供了肆意陷害無辜民眾于犯罪深淵的可能。因此，1981 年美國司法部出臺了《關(guān)于聯(lián)邦調(diào)查局秘密偵查的準(zhǔn)則》，該準(zhǔn)則以聯(lián)邦憲法關(guān)于正當(dāng)程序的原則為指導(dǎo)，明確規(guī)定了誘惑偵查的許可基準(zhǔn)、申請、批準(zhǔn)程序等，以成文法形式對誘惑偵查予以規(guī)制；在大陸法系國家，通常將具有足夠證據(jù)證明犯罪事實(shí)已經(jīng)展開并可能繼續(xù)進(jìn)行下去作為其適用的前提條件；[8]我國臺灣地區(qū)2003 年通過了“警察行使職權(quán)法”，規(guī)定了警察不得對原無犯意的人實(shí)行引誘和教唆。

第三種意見認(rèn)為，被告人原先并非毒販，且案例一中的陳某、雷某是安份守已的農(nóng)民，系公安機(jī)關(guān)對他們進(jìn)行犯意引誘，導(dǎo)致被告人違法犯罪，不構(gòu)成販賣毒品罪。因?yàn)闊o論是從實(shí)體還是程序、從情理還是效益上考察，在此種場合下均不能認(rèn)定行為人有罪。[7]

（一）“犯意誘發(fā)”制造的犯罪侵犯人權(quán)

但是，與上述域外國家和我國臺灣地區(qū)對誘惑偵查在立法層面予以規(guī)制做法不同的是，長期以來，我國既未明確誘惑偵查的法律地位，也未對其予以規(guī)制，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)為了完成立案指標(biāo)，提高破案率，將吸毒人員建立為臨時特情，肆意實(shí)施誘惑偵查、栽贓陷害。③雖然新修訂的《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查措施在第二章第八節(jié)作了專門的規(guī)定，但相應(yīng)可操作性的配套規(guī)定尚未形成。一般認(rèn)為，誘惑偵查不是為了“制造”犯罪，而是為了發(fā)現(xiàn)犯罪參與者。而“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查則是針對沒有犯罪意圖的人，利用人性的天然弱點(diǎn)，誘導(dǎo)其萌生犯罪意圖而實(shí)施犯罪，并將其“繩之以法”。從人性的弱點(diǎn)來說，在一定的誘惑面前，任何人的意志都有可能產(chǎn)生動搖，進(jìn)而實(shí)施不恰當(dāng)?shù)男袨椤绻萌诵缘娜觞c(diǎn)而使其實(shí)施本來不會實(shí)施的犯罪，這就等同于引誘無辜的人去實(shí)施犯罪行為。[9]如果警察能夠利用人性的弱點(diǎn)去誘人犯罪，讓公民因?yàn)槿诵怨逃械娜觞c(diǎn)而成為打擊犯罪的犧牲品，那么在強(qiáng)大的國家公權(quán)力面前本來就十分脆弱的個人, 將陷人一個人人自危的境地。[10]

因此，在未受規(guī)制的情況下，誘惑偵查為偵查機(jī)關(guān)隨意動用公權(quán)力陷害公民提供了條件，這是對公民民主權(quán)利和人身權(quán)利的侵害，嚴(yán)重侵犯了人權(quán)。如案例二中，偵查機(jī)關(guān)并未提供已掌握被告販賣毒品的證據(jù)，就以誘惑偵查的手段將李某等被告置于犯罪的渦之中，并最終導(dǎo)致其被判處較重的刑罰，顯然極大地侵害了他們的基本人權(quán)。此次修改《刑事訴訟法》，不僅明確將“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，同時通過完善證據(jù)、辯護(hù)、偵查措施等具體制度進(jìn)一步加強(qiáng)了司法人權(quán)的實(shí)際保障，更充分地體現(xiàn)了我國社會主義司法制度的本質(zhì)屬性。④“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查所制造的犯罪與新《刑事訴訟法》總則和第二條相悖，應(yīng)予排除。

研究表明，軟土地區(qū)隧道沉降需經(jīng)歷數(shù)年才能達(dá)到穩(wěn)定，且隧道不均勻沉降是各種影響因素對隧道整體狀況的綜合反映[9-10]。不均勻沉降將影響地鐵結(jié)構(gòu)的耐久性和運(yùn)營的安全度，是導(dǎo)致隧道滲漏、道床和底板脫空、隧道線型偏差等病害的重要因素，也是判斷隧道是否穩(wěn)定的重要依據(jù)之一。

嘉琪成績優(yōu)異，和同學(xué)相處愉快，不因?yàn)榧揖池毨Ф员?，也不因?yàn)榻治鑺Z冠而沾沾自喜，而且讓大家覺得最了不起的是，“身價暴漲”的她沒有接過一場商演。要知道她平時的一個練舞視頻，被發(fā)布到網(wǎng)上，都會有上千萬的點(diǎn)擊量。她甚至都不怎么玩微博，不怎么上網(wǎng)，即便參加備受關(guān)注的街舞綜藝節(jié)目《熱血街舞團(tuán)》時，也沒見過她有過多的宣傳。

從程序法上看，首先，偵查行為的啟動必須以犯罪事實(shí)發(fā)生為前提。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百零七條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)只有在發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人后才能立案偵查，而“犯意誘發(fā)”型案件中，在公安機(jī)關(guān)實(shí)施誘惑前，既無犯罪事實(shí)也無犯罪嫌疑人，此時啟動偵查措施于法無據(jù)；其次，作為技術(shù)偵查措施的誘惑偵查，其目的在于獲取犯罪證據(jù)、查明犯罪事實(shí)，而“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查顯然違反《刑事訴訟法》第五十條關(guān)于嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)的規(guī)定和第一百五十一條⑤關(guān)于不得誘使他人犯罪的規(guī)定，其所獲取的證據(jù)屬非法證據(jù)，應(yīng)被排除。

(3) 若控制有眼/無眼性狀的基因位于4號染色體上，用灰體長翅有眼純合體和黑檀體殘翅無眼純合體果蠅雜交，F(xiàn)1相互交配后，F(xiàn)2中雌雄均有____________種表現(xiàn)型，其中黑檀體長翅無眼所占比例為3/64時，則說明無眼性狀為____________(填“顯性”或“隱性”)。

如果說原先對“犯意誘發(fā)”制造的犯罪無罪化尚無明確法律依據(jù)的話，那么修訂后的《刑事訴訟法》第一百五十一條則明確規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！?該規(guī)定可以看作是對誘惑偵查的禁止性規(guī)定，為司法制約偵查機(jī)關(guān)濫用誘惑偵查手段提供了依據(jù)。

三、現(xiàn)實(shí)應(yīng)對：“犯意誘發(fā)”型毒品犯罪案件的化解之徑

（一）無罪化應(yīng)是司法處理“犯意誘發(fā)”型毒品犯罪案件的應(yīng)然之選

每一社會均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段，因而也即有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權(quán)力也有可能被濫用，如果它被濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)。[12]但在目前，我國偵查機(jī)關(guān)辦理刑事案件采取誘惑偵查手段偵破案件缺乏嚴(yán)格的適用條件、適用范圍、審批程序和監(jiān)控措施等制度性規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)對誘惑偵查的自我約束和外部監(jiān)控不夠；而且，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部一直存在的立案數(shù)、破案率、撤案率、提起公訴率、有罪判決率等對偵查機(jī)關(guān)和偵查人員的考核指標(biāo)也一定程度上鼓勵了誘惑偵查手段的運(yùn)用。因此，實(shí)踐中存在濫用誘惑偵查的條件和風(fēng)險(xiǎn)。

誠實(shí)信用是民法的基本原則，以誠信為基本內(nèi)容建構(gòu)的社會信用體系，更是現(xiàn)代社會正常運(yùn)行的基石，無誠信則無秩序，無秩序則無公民生活的安寧。民眾對司法公平、正義的信心，是法治社會賴以存在的基礎(chǔ)。偵查機(jī)關(guān)有發(fā)現(xiàn)、查獲犯罪的義務(wù), 卻沒有挑起、誘使犯罪的權(quán)利。如果民眾認(rèn)為執(zhí)法過程充斥著欺詐和騙局，就可能對執(zhí)法機(jī)關(guān)喪失信心，漠視法律將可能成為社會的常態(tài)。司法是公平正義的最后一道防線，這不僅是司法本質(zhì)的體現(xiàn)，也是民眾對司法的認(rèn)同和期盼。偵查機(jī)關(guān)因不當(dāng)使用誘惑偵查可能失去民眾對其的信任與尊重，如果作為公平正義最后一道防線的法院仍對這種行為放任甚至縱容，則將導(dǎo)致民眾失去對法律的崇敬和遵循，勢將危及安定、穩(wěn)定的社會體系。因此，對于純粹“犯意誘發(fā)”型制造的犯罪，如果說檢察機(jī)關(guān)因襲偵查機(jī)關(guān)偏重打擊的理念而將案件起訴到法院時尚有挽救余地，而法院則沒有退路，它必須依循刑法報(bào)應(yīng)與預(yù)防的雙重目的，以及打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的雙重機(jī)能，對其持無罪化的態(tài)度予以規(guī)制，真正擔(dān)負(fù)起最后防線的作用。

從實(shí)體法上看，“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查制造的犯罪不符合犯罪構(gòu)成。法律乃公平、正義的化身,懲罰的是已然的犯罪,不是犯罪的意圖。無論是大陸法系還是英美法系，均堅(jiān)持“無罪過則無犯罪”，我國在評價一個人的行為是否構(gòu)成犯罪時，必須考察其主觀方面是否具有故意或過失。作為被誘惑的“犯罪”行為人，雖然實(shí)施了危害社會的行為（如毒品犯罪），且實(shí)施該“犯罪”行為時具有主觀故意，但該故意是偵查機(jī)關(guān)利用行為人的人性弱點(diǎn)故意誘發(fā)的。誘惑者可以決定犯罪的發(fā)展方向和程度，甚至可以決定行為人犯罪情節(jié)的輕重，因而，被引誘者的行為不是或者不完全是他的內(nèi)心意志支配的結(jié)果，[11]其犯罪故意和犯罪行為都是偵查機(jī)關(guān)一手策劃并憑空制造出來的，行為人原本既無實(shí)施該犯罪行為的故意更無現(xiàn)實(shí)的危害社會的行為，無論是犯意還是行為，均超出行為人的“意志”范圍。首先，該行為由于欠缺犯罪主觀方面要件即“意志”而不符合犯罪構(gòu)成，被引誘者不負(fù)刑事責(zé)任；另外，該犯罪行為是偵查機(jī)關(guān)制造并在其控制下，不具有現(xiàn)實(shí)社會危害性，該行為也欠缺犯罪構(gòu)成客觀方面的核心要素即“危害行為”因而不符合犯罪構(gòu)成，該行為亦不構(gòu)成犯罪。

采用焦炭作為還原劑降低鋼渣中鐵氧化物含量，并摻加改性材料以改變鋼渣的組成及結(jié)晶結(jié)構(gòu)，結(jié)果表明可以實(shí)現(xiàn)部分鐵元素回收，并可提高鋼渣的體積安定性。利用礦熱爐重熔鋼渣，還原回收金屬鐵并將還原渣重新配置組分以用于水泥摻合料。采用煤渣、悶罐鋼渣等廢渣與電爐還原渣配制了用于鋼渣重構(gòu)的復(fù)合組分調(diào)節(jié)材料，結(jié)果表明重熔后能保持良好的體積穩(wěn)定性[42]。將鋼渣與焦炭、石英砂等按比例混合后進(jìn)入礦熱爐加熱，在1 600 ℃高溫下熔融還原，可以降低f-CaO含量，同時還原渣易磨性改善，安定性提高，可以替代水泥摻合料實(shí)用[43]。

（二）罪輕化則是司法處理“犯意誘發(fā)”型毒品犯罪案件的實(shí)然之路

盡管如前所分析，“犯意誘發(fā)”制造犯罪侵犯人權(quán)、其所制造的犯罪不符合犯罪構(gòu)成、無罪化應(yīng)是司法應(yīng)然之選，筆者也始終堅(jiān)持被誘惑的行為不構(gòu)成犯罪。但是，我們不得不承認(rèn)，將起訴到法院的“犯意誘發(fā)”型案件無罪化對法官來說是一條難以行走的荊棘小道。首先，我國《人民警察法》第十六條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要, 根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定, 經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù), 可以采取技術(shù)偵查措施。”⑥《國家安全法》第十條也規(guī)定, “國家安全機(jī)關(guān)因偵查危害國家安全行為的需要, 根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定, 經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù), 可以采取技術(shù)偵查措施。”⑦偵查機(jī)關(guān)正是以此作為實(shí)施誘惑偵查的理由，⑧而“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界線的誘惑。人們可以把它比作附在權(quán)力上的一種咒語－它是不可抵抗的?！盵13]因此，誘惑偵查的“正當(dāng)性”及其利益的“誘惑性”將使這種廣受詬病的偵查手段大量并且長期存在，法官要將大量的“犯意誘發(fā)”型犯罪無罪化，在當(dāng)前的司法體制內(nèi)和司法環(huán)境下不僅不可行，而且還要冒極大的政治和職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。其次，2008年12月22日最高人民法院公布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》 (以下簡稱《紀(jì)要》)第六部分規(guī)定“行為人本沒有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，屬于‘犯意引誘’。對因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰……”盡管該《紀(jì)要》并非司法解釋，但客觀上肯定了犯意誘發(fā)型誘惑偵查，雖然其形成于《刑事訴訟法》修改之前且與之相悖，但對法官的判案仍有剛性的約束作用，法官不可能對其視而不見，拋開《紀(jì)要》判決被告無罪不具現(xiàn)實(shí)可行性。

雖然新修訂并已經(jīng)正式實(shí)施的《刑事訴訟法》明確規(guī)定由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施的偵查不得誘使他人犯罪，仍有大量新修訂的《刑事訴訟法》實(shí)施前偵查機(jī)關(guān)辦理的誘惑偵查的案件將會起訴到法院，期望偵查機(jī)關(guān)今后停止使用“犯意誘發(fā)”型偵查措施是不現(xiàn)實(shí)的，而且法官要求引用《刑事訴訟法》第一百五十一條反抗偵查機(jī)關(guān)對被告的指控也并非易事。因此，面對以偵查為中心的刑事司法現(xiàn)實(shí)，如何處理“犯意誘發(fā)”型毒品犯罪案件考驗(yàn)法官的司法膽略和智慧。筆者認(rèn)為，應(yīng)從維護(hù)法治建設(shè)、社會基本公平正義和憲法賦予的人權(quán)高度出發(fā)，以自己的良知為底線，貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，嚴(yán)格遵守證據(jù)規(guī)則，對于有證據(jù)證明系受犯意誘惑的被告，應(yīng)根據(jù)被告的具體情況區(qū)別對待。對于有正當(dāng)職業(yè)、無任何犯罪前科、劣跡，也無吸毒史的被告，應(yīng)堅(jiān)決地認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，這是對社會公平正義和法官個人良知底線的堅(jiān)守；對于無毒品犯罪前科、吸毒史的被告，應(yīng)大幅度地減輕處罰，如無其它減輕情節(jié)或超出法定減輕幅度的，應(yīng)依據(jù)《刑法》第六十三條規(guī)定層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)；對于有毒品犯罪前科或吸毒史的被告，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，對于誘惑數(shù)量顯著超過其毒品犯罪前科或日常為吸食而購買的量刑幅度以上數(shù)量的，應(yīng)予減輕處罰，哪怕需要層報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

結(jié)語

在誘惑偵查案件中，偵查機(jī)關(guān)利用公權(quán)力惡意地陷他人于嚴(yán)重犯罪境地的行為，是對公民基本人權(quán)的公然踐踏、對被告赤裸裸的陷害，必須予以規(guī)制，否則司法將失去公平正義的底線！案例一中，警方多次誘使各被告大量收購罌粟，讓小本經(jīng)營藥店的陳某、種地為生的吳某、雷某等成為“大毒販”，被一審判處無期徒刑；案例二中，偵查人員誘惑三被告販賣冰毒20克，在達(dá)到“破案”和加害目的之后又再次實(shí)施數(shù)量達(dá)31克之多的誘惑，被誘惑毒品總量法定最低刑為有期徒刑十五年，特別是首先被誘惑的李某系無前科劣跡、無吸毒史的未成年人，對其實(shí)施毒品犯罪誘惑，嚴(yán)重違反我國對未成年人保護(hù)的法律規(guī)定，與我國對未成年人保護(hù)的方針、政策相悖，法院審理此類案件時應(yīng)有明確的態(tài)度，除判決其無罪外，還應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議函，懲處相關(guān)責(zé)任人，杜絕類似對無辜未成年人陷害入罪行為的發(fā)生。

注釋：

自2009年開始，財(cái)政部、水利部在繼續(xù)組織開展面上小型農(nóng)田水利建設(shè)的同時，決定啟動小型農(nóng)田水利重點(diǎn)縣建設(shè)工作，年投入超過50億元。全國各地以小農(nóng)水重點(diǎn)縣建設(shè)為平臺，開展高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田水利工程建設(shè)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于地域差異，各地區(qū)高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田水利基本建設(shè)發(fā)展?fàn)顩r參差不齊，既有共性的問題，也有典型的值得相互借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)。

① 在我國的偵查實(shí)踐中，還有“數(shù)量引誘”型，應(yīng)該屬于“機(jī)會提供型”的一種。

夏本春：當(dāng)前，隨著工業(yè)4.0浪潮席卷而來，整個行業(yè)正在發(fā)生翻天覆地的變化。目前中國物流行業(yè)正在朝著智能化方向轉(zhuǎn)型，智能、高效的物流解決方案將成為未來物流行業(yè)的主流。作為業(yè)內(nèi)領(lǐng)先企業(yè)，英特諾將充分利用自身的技術(shù)和產(chǎn)品優(yōu)勢，助力中國物流行業(yè)加速轉(zhuǎn)型步伐，實(shí)現(xiàn)智能、高效、可持續(xù)的發(fā)展。

② 如案例一中二審及案例二中一、二審的意見，但案例二中，其數(shù)量已屬所對應(yīng)法定刑的“低量”，沒有從輕空間，從輕處罰沒有實(shí)際意義。

在這一課堂教學(xué)過程中，我以創(chuàng)設(shè)生活化教學(xué)情境的方式，將簡單的排列組合思想融入到生活案例之中，既提高了學(xué)生們的問題探究積極性，促進(jìn)了學(xué)生們課堂思維活力的充分調(diào)動，也讓學(xué)生們初步了解了簡單的排列組合思想，為以后的數(shù)學(xué)知識學(xué)習(xí)活動奠定了基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了生態(tài)化小學(xué)數(shù)學(xué)構(gòu)建目標(biāo)。

A、山東華濰膨潤土有限公司生產(chǎn)的旱地寶農(nóng)林專用保水劑；B、甘肅海瑞達(dá)生態(tài)環(huán)境科技有限公司生產(chǎn)的農(nóng)林用長效型保水劑；C、山東潤涵新材料科技有限公司生產(chǎn)的R101型保水劑。

③ 如2001 年的甘肅馬進(jìn)孝系列毒品栽贓案就是典型的警察與特情勾結(jié)，共同策劃陷害他人的特情引誘假案的代表（詳見《南方周末》2004 年11 月4 日）。大概案情如下：2001年7 月，甘肅省蘭州市公安局西固區(qū)分局禁毒大隊(duì)副大隊(duì)長趙明瑞為了完成緝毒任務(wù)，伙同特情馬進(jìn)孝制造假海洛因2公斤，并誘使彭清帶毒品與假扮成買主的趙明瑞等人交易，后被抓獲。彭清一審被以販賣毒品罪判處死刑，緩期2年執(zhí)行；2001 年7 月，臨夏州公安局緝毒支隊(duì)隊(duì)長丁永年與馬進(jìn)孝合伙陷害出租車司機(jī)楊樹喜，致楊樹喜一審以運(yùn)輸毒品罪被判處死刑；2001年8月，甘肅省臨姚縣公安局原分管緝毒工作的副局長張文卓和該局緝毒隊(duì)隊(duì)長邊偉宏與特情馬進(jìn)孝共同合謀陷害出租車司機(jī)荊愛國。一審以運(yùn)輸毒品罪判處荊愛國死刑。后甘肅省高院在死刑復(fù)核時發(fā)現(xiàn)這些案件提供破案線索的人均失蹤或在逃，案件事實(shí)存疑。故而，甘肅省公檢法機(jī)關(guān)相繼介入調(diào)查，并揭開這一系列案件背后的黑幕，所有涉案人員均受到嚴(yán)懲。

④ 參見：張軍主編，新刑事訴訟法法官培訓(xùn)教材，北京：法律出版社，2012出版。張軍：要把修改后刑事訴訟法學(xué)習(xí)好理解好貫徹落實(shí)好（代序）。

⑤ 該規(guī)定可以看作是對誘惑性偵查的禁止性規(guī)定。

⑥ 《人民警察法》僅僅是一部行政組織法，并非專門規(guī)范刑事訴訟行為的程序法，即使此處的技術(shù)偵查措施包括誘惑偵查手段，其合法性根據(jù)也不足。

⑦ 技偵手段多指電話監(jiān)聽、密搜密取、手機(jī)定位等，能否包括誘惑偵查行為值得懷疑。但技術(shù)偵查的方式有哪些以及適用程序如何都沒有規(guī)定，更談不上必要的法律控制。從公民權(quán)保護(hù)的角度講，盡管兩法都規(guī)定“依國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，但實(shí)際上形同虛設(shè)。

⑧ 無論是《人民警察法》還是《國家安全法》，它們所規(guī)定誘惑偵查手段的運(yùn)用均與現(xiàn)行《刑事訴訟法》相違背?！缎淌略V訟法》第43 條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方式收集證據(jù)?！?/p>

[1] 儲槐植. 美國刑法（第三版）[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2000.

[2] 王昕, 李進(jìn)莊. 毒品犯罪案件中特情引誘的法律規(guī)制[J]. 中國檢察官, 2011(12).

[3] 龍宗智. 上帝怎樣審判[M]. 北京: 中國法制出版社, 2000.

[4] 吳丹紅, 孫孝福. 論誘惑偵查[J]. 法商研究, 2001(4).

[5] 毛丹. 誘惑偵查定位之辯[J]. 湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào), 2012(2).

[6] 董林濤. 論特殊偵查制度的立法構(gòu)建[J]. 上海政法大學(xué)學(xué)報(bào)(法治論壇), 2012(1).

[7] 唐若愚. 犯意引誘型警察圈套中的被告人應(yīng)按無罪論處[J]. 法律適用, 2005(12).

[8] 尹偉中, 蔡藝生. 論毒品犯罪偵查中的“虛示出賣”[J]. 中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版), 2008(3).

[9] 王超, 譚濱. 誘惑偵查的合法性及其證明[J]. 政法論壇, 2004(8).

[10] 吳云. 誘惑偵查引發(fā)的刑法問題思考[J]. 中國律師, 2008(1).

[11] 謝安平. 誘惑偵查比較研究[J]. 法學(xué)雜志, 2012(4).

[12] [英]丹寧勛爵. 法律的正當(dāng)程序[M]. 李克強(qiáng), 等 譯. 北京: 法律出版社, 1999.

[13] [美]E.博登海默. 法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來, 譯. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 1999．

（責(zé)任編輯：林貴文）

D925.2

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1674-8557（2013）02-0102-07

2013-02-25

林煜婧（1991-），女，福建福州人，福建農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院學(xué)生。林守霖（1965-），男，福建福清人，福州市中級人民法院法官，法學(xué)碩士。