李永軍

一、問(wèn)題的提出

監(jiān)護(hù)可源于法律的規(guī)定，亦可源于當(dāng)事人的約定。為論述方便，本文僅以法定監(jiān)護(hù)作為考察對(duì)象。在法定監(jiān)護(hù)場(chǎng)合，就被監(jiān)護(hù)人受到第三人侵害時(shí)侵權(quán)法上的救濟(jì)而言，理論與實(shí)務(wù)上存在諸多爭(zhēng)議。我國(guó)司法解釋與判例都認(rèn)為，此時(shí)若監(jiān)護(hù)人存在監(jiān)護(hù)失職，即應(yīng)被認(rèn)定具有過(guò)錯(cuò)而適用“過(guò)失相抵”規(guī)則，從而減輕加害人的賠償責(zé)任，換言之，將監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)的過(guò)失等同于被監(jiān)護(hù)人的過(guò)失，從而適用“過(guò)失相抵”。在筆者看來(lái)，這種做法存在兩方面問(wèn)題。

第一，邏輯上的問(wèn)題。在第三人侵害被監(jiān)護(hù)人場(chǎng)合，被監(jiān)護(hù)人對(duì)該第三人擁有賠償請(qǐng)求權(quán)；若監(jiān)護(hù)人尚有監(jiān)護(hù)失職之情形，被監(jiān)護(hù)人同時(shí)對(duì)監(jiān)護(hù)人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)何以能因過(guò)失相抵而被“中和”掉了？ 從比較法的角度，美國(guó)不存在此類規(guī)則；荷蘭法院在判決加害人承擔(dān)責(zé)任時(shí)，根本不考慮監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；在德國(guó)司法判例中，則存在嚴(yán)格的限制。盡管我國(guó)有自己的立法意圖和背景，但比較法上的做法也應(yīng)該是一個(gè)參考因素。

第二，就筆者搜集到的我國(guó)法院關(guān)于被監(jiān)護(hù)人遭受第三人侵害的案件中，似乎沒(méi)有遇到法院不判決監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的情形。這些判決無(wú)一例外地認(rèn)為，只要被監(jiān)護(hù)人遭受第三人侵害，一定是監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)而具有過(guò)失，從而應(yīng)減輕加害人的賠償責(zé)任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商場(chǎng)設(shè)備傷害，法院判定其監(jiān)護(hù)人因未陪同而具有監(jiān)護(hù)不力的過(guò)失，從而減輕超市的賠償責(zé)任；在有的判例中，一個(gè)成年人陪同兩個(gè)小孩逛超市，法院也認(rèn)定監(jiān)護(hù)人具有過(guò)失，理由是一個(gè)人不可能周全地照顧兩個(gè)小孩。在這樣一種過(guò)錯(cuò)認(rèn)定的規(guī)則下，我們不禁要問(wèn)：在何種情況下，監(jiān)護(hù)人方算盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)？是否只要未成年人獨(dú)自乘坐公共交通工具而無(wú)監(jiān)護(hù)人陪同，一旦出事監(jiān)護(hù)人就有過(guò)錯(cuò)？如果教育機(jī)構(gòu)未能給每一個(gè)未成年人配備一個(gè)教師或者管理人員，是否就具有過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第38條至第40條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任？毫無(wú)疑問(wèn)，如果上述場(chǎng)合均能成立過(guò)錯(cuò)，中國(guó)的教育和生活成本將大為增加。[注]更有甚者，最高人民法院在《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復(fù)》(1982民他字第32號(hào)，1982年1月22日)中認(rèn)為：“李桂英帶領(lǐng)自己三歲男孩外出，應(yīng)認(rèn)識(shí)到對(duì)小孩負(fù)有看護(hù)之責(zé)。李桂英拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼，這是李桂英做母親的過(guò)失，與養(yǎng)雞者無(wú)直接關(guān)系。因此，判決孫桂清負(fù)擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)是沒(méi)有法律根據(jù)的?！比绱艘庖?，殊值討論：雞的飼養(yǎng)者沒(méi)有任何責(zé)任而全部歸咎于監(jiān)護(hù)人，動(dòng)物致人損害的責(zé)任如何貫徹？單從原因力上說(shuō)，僅有李桂英的疏忽，能夠?qū)е氯绱撕蠊麊幔苛硗?，即使按照過(guò)錯(cuò)比例分配責(zé)任的判例中，認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)也特別需要量化或者提出量化的標(biāo)準(zhǔn)。

若監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)失職的過(guò)失不被看成是被監(jiān)護(hù)人的過(guò)失，從而不適用過(guò)失相抵規(guī)則的話，那么解決方案又是什么？監(jiān)護(hù)人與加害人的責(zé)任如何分配？這些問(wèn)題都需要從理論、立法和實(shí)踐的角度進(jìn)行討論和考察。

二、被監(jiān)護(hù)人受侵害場(chǎng)合法律救濟(jì)的理論考察

在被監(jiān)護(hù)人受到第三人侵害時(shí)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的認(rèn)定方面，也有許多國(guó)家、地區(qū)是按照被監(jiān)護(hù)人“與有過(guò)失”(或者稱為共同過(guò)失)而減輕加害人的責(zé)任的。那么，就會(huì)出現(xiàn)下列問(wèn)題：(1)適用過(guò)失相抵的法理基礎(chǔ)為何？(2)在將監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過(guò)失視為被監(jiān)護(hù)人的過(guò)失而適用過(guò)失相抵的制度下，無(wú)論被監(jiān)護(hù)人還是監(jiān)護(hù)人的所謂“過(guò)失”都是對(duì)自我照顧這一注意義務(wù)的違反，那么這一義務(wù)的尺度和標(biāo)準(zhǔn)為何？直言之，對(duì)自身利益的照顧義務(wù)屬于真正的義務(wù)嗎？對(duì)不真正義務(wù)的違反為什么構(gòu)成過(guò)失？對(duì)該義務(wù)違反的判斷標(biāo)準(zhǔn)是主觀的還是客觀的？與加害人的過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一樣的嗎？(3)在適用過(guò)失相抵原則時(shí)，是否要求被監(jiān)護(hù)人具有責(zé)任能力或識(shí)別能力？監(jiān)護(hù)人的失職能否被視同被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)？(4)過(guò)失相抵的適用條件是什么？

(一)對(duì)被監(jiān)護(hù)人適用過(guò)失相抵的法理基礎(chǔ)

所謂過(guò)失相抵，是指受害人對(duì)損害的發(fā)生或者擴(kuò)大與有過(guò)失時(shí)，得減輕或者免除加害人的賠償金額之謂。[注]鄭玉波：《民商法問(wèn)題研究(二)》，臺(tái)灣三民書局1980年版，第11、12頁(yè)。過(guò)失相抵在許多國(guó)家都是侵權(quán)法的一個(gè)基本構(gòu)成要素，例如，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”；奧地利《民法典》第1304條規(guī)定：“如果損害也是因?yàn)槭芎θ说倪^(guò)錯(cuò)造成的，受害人必須和加害人一起按照比例承擔(dān)損害。如果比例無(wú)法確定，則由雙方均攤損失”；英國(guó)《1945年法律改革法》規(guī)定：任何人遭受損害部分是因?yàn)樽约旱倪^(guò)錯(cuò)，部分是因?yàn)樗说倪^(guò)錯(cuò)，針對(duì)該損害的請(qǐng)求權(quán)不會(huì)由于受害人的過(guò)錯(cuò)而被否定，但是可賠償?shù)膿p害應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地減少，直到法院在考慮了原告對(duì)損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額后認(rèn)為這種減少是公正和衡平的。在一個(gè)以過(guò)錯(cuò)為基礎(chǔ)的體系里，忽視原告的過(guò)錯(cuò)似乎不太可能，即使在嚴(yán)格責(zé)任下這樣做也有點(diǎn)困難。[注][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第12、78頁(yè)。

雖然這些國(guó)家、地區(qū)的立法明確規(guī)定了過(guò)失相抵，但關(guān)于過(guò)失相抵適用的正當(dāng)性說(shuō)明卻有不同。鄭玉波先生認(rèn)為，若某人之損害，完全由于他人之過(guò)失者，則得向他人請(qǐng)求全部賠償。若完全由自己之過(guò)失者，則應(yīng)由自己全部負(fù)責(zé)。由此推論，若某人所受損害，由于他人與自己之共同過(guò)失，亦即受害人與有過(guò)失者，則他人過(guò)失部分之損害，固得向他人請(qǐng)求賠償，自己過(guò)失部分之損害，卻應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)。結(jié)果于向他人請(qǐng)求賠償時(shí)，須將自己應(yīng)負(fù)擔(dān)部分扣減之。此即過(guò)失相抵之法理也。[注]鄭玉波：《民商法問(wèn)題研究(二)》，臺(tái)灣三民書局1980年版，第11、12頁(yè)。

日本學(xué)者洼田充見認(rèn)為，過(guò)失相抵制度，應(yīng)自法律上的歸責(zé)原則出發(fā)，由過(guò)失責(zé)任的適用加以考察。在加害人具有過(guò)失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，在被害人方面，若被害人對(duì)于損害的回避或者減縮具有期待可能性時(shí)，加害人主張被害人本身應(yīng)分擔(dān)部分損害，即具有合理性。據(jù)此，加害人對(duì)于損害回避或者縮減的被加害人期待，即為被害人過(guò)失相抵之歸責(zé)理論。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第202、203頁(yè)。

日本學(xué)者浜上則雄教授認(rèn)為，過(guò)失相抵的問(wèn)題，屬于部分因果關(guān)系的問(wèn)題。過(guò)失相抵原則在于確定加害人之行為與被害人的行為，對(duì)于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大，在因果關(guān)系上的比例。因而，被害人的行為無(wú)須具有過(guò)失，亦無(wú)須具有責(zé)任能力或者辨別事理的能力。在加害人的行為與部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而發(fā)生損害的情形，加害人僅就自己具有的因果關(guān)系的比例負(fù)擔(dān)部分的賠償責(zé)任。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第205頁(yè)。

日本學(xué)者橋本佳幸教授提出了“危險(xiǎn)領(lǐng)域理論”。這一理論指對(duì)于一定的不利益，其損害之危險(xiǎn)，應(yīng)屬何人之影響或者活動(dòng)領(lǐng)域，即應(yīng)由何人負(fù)責(zé)的危險(xiǎn)分配原理。對(duì)于自己權(quán)利領(lǐng)域的特別危險(xiǎn)，應(yīng)由自己承擔(dān)損害。即被害人系自行承擔(dān)損害，而非由于轉(zhuǎn)嫁損害而來(lái)，因而作為法益主體的被害人應(yīng)承擔(dān)的損害，較之加害人負(fù)擔(dān)的范圍，應(yīng)更廣泛。從而，應(yīng)屬于被害人危險(xiǎn)領(lǐng)域所生的損害，即應(yīng)由被害人承擔(dān)，而不得轉(zhuǎn)嫁給加害人負(fù)擔(dān)。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第207頁(yè)。

陳聰富教授認(rèn)為，被害人之“與有過(guò)失”，無(wú)論是基于其行為的違法性，或判斷違法性的危險(xiǎn)性，甚至避免損害發(fā)生的期待可能性，被害人的過(guò)失相抵，實(shí)質(zhì)上屬于違法性相抵。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第207頁(yè)。

從許多國(guó)家關(guān)于過(guò)失相抵的實(shí)際適用來(lái)看，忽視責(zé)任能力而適用“不法性相抵”、或基于“公平”或“衡平”方面的考慮正在加強(qiáng)。歐洲許多國(guó)家在此問(wèn)題上，興起了所謂“公平”或者“衡平”原則。例如，在瑞士，針對(duì)自我利益的注意義務(wù)，有學(xué)者指出，原則上任何人都可以如其所愿地對(duì)自己漫不經(jīng)心。因此，在瑞士法上，共同過(guò)失的基礎(chǔ)與其說(shuō)是個(gè)人對(duì)自身的“注意義務(wù)”，還不如說(shuō)是對(duì)他人的誠(chéng)信和公平原則。[注][瑞]Pierre Widmer：《瑞士法上的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯·M、馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。有的學(xué)者更進(jìn)一步地指出，就個(gè)人不當(dāng)行為的責(zé)任而言，“公平原則”決定由誰(shuí)對(duì)損害予以賠償以及在何種程度上進(jìn)行賠償。這種公平責(zé)任盡管存在矛盾，但還是找到了其進(jìn)入歐洲民法典的路徑。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁(yè)。

基于“自然公平”認(rèn)定未成年人承擔(dān)責(zé)任的觀念起源于普魯士民法典。盡管在百年之后，專門研究《普魯士一般通用法》的學(xué)者E·Koch 對(duì)此提出批評(píng)，但只要對(duì)當(dāng)時(shí)普魯士人的生活有一點(diǎn)了解并想象一下橫行霸道的地主的孩子們打碎了雇農(nóng)住房的窗子的情形，就能夠理解公平責(zé)任規(guī)定的理由了。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111頁(yè)。也就是說(shuō)，僅僅強(qiáng)調(diào)過(guò)失而忽略公平，雇農(nóng)的損失就不能得到賠償而放縱了橫行霸道的地主的孩子們。在荷蘭晚近的法學(xué)理論中，出現(xiàn)用公平合理原則來(lái)解釋共同過(guò)失的正當(dāng)性。依據(jù)這種觀點(diǎn)，公平與合理不允許受害人在其自身就損害存在部分可歸責(zé)的情況下獲得全額賠償。[注][荷]Willem H·van Boom：《荷蘭法中的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格勞斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在現(xiàn)在的德國(guó)的法律中，原告的共同過(guò)錯(cuò)(與有過(guò)失)不過(guò)是在公平基礎(chǔ)上的請(qǐng)求權(quán)的考慮因素之一。另外，將對(duì)痛苦和疼痛的賠償請(qǐng)求納入《德國(guó)民法典》第829條的范圍，也已經(jīng)成為法院的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐。希臘是歐洲第一個(gè)將公平責(zé)任引入其民法典的國(guó)家，《希臘民法典》的規(guī)定與《德國(guó)民法典》第829條[注]《德國(guó)民法典》第829條規(guī)定：“具有第823條至第826條所列情形之一，而基于第827條、第828條規(guī)定對(duì)造成的損害可以不負(fù)責(zé)的人，在不能向有監(jiān)護(hù)義務(wù)的第三人請(qǐng)求賠償時(shí)，以衡平事由依情形，特別是依當(dāng)事人的情況，要求損害賠償，并且不剝奪其為適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)以及為履行其法定義務(wù)所需要的資金為限，仍然應(yīng)當(dāng)賠償損害。”該譯文雖然拗口，但依筆者理解，其主旨是：按照法律規(guī)定對(duì)造成他人的損害可以不承擔(dān)責(zé)任的人，仍然應(yīng)當(dāng)在不影響生計(jì)的限度內(nèi)按照衡平原則承擔(dān)賠償責(zé)任。極為相似。除了年齡上限之外，它似乎并沒(méi)有作出任何新的決定。與其德國(guó)樣板一樣，《希臘民法典》第918條不僅適用于被其第915條至第917條之規(guī)定排除的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案件，而且也類推適用于已滿10歲的未成年人不承擔(dān)年齡組類型過(guò)失規(guī)則之責(zé)任的案件，同樣也適用于加害人突然失去意識(shí)的案件。在意大利，公平責(zé)任是1942年被引入《民法典》第2057條的。意大利的這一條規(guī)定比《德國(guó)民法典》第829條和《希臘民法典》第918條[注]《希臘民法典》第918條規(guī)定：“一個(gè)人造成了損害但是并不構(gòu)成第915條至917條規(guī)定的責(zé)任時(shí)，如果損害不能以其他任何方式填補(bǔ)的話，考慮到雙方的實(shí)際情況，法院可以判決其支付合理的補(bǔ)償?！倍痰枚啵罁?jù)這一規(guī)定，在原告不能從對(duì)兒童負(fù)有責(zé)任的人處得到賠償?shù)那樾危紤]雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，判令造成損害的一方予以適當(dāng)補(bǔ)償。對(duì)于意大利民法典的起草者而言，這是平衡過(guò)錯(cuò)責(zé)任的客觀責(zé)任，顯然是從德國(guó)法借鑒過(guò)來(lái)的。[注]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111—117頁(yè)。

不難看出，這些學(xué)說(shuō)對(duì)過(guò)失相抵規(guī)則適用的影響是不同的。例如，按照“不法性抵消說(shuō)”和公平合理理論、危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)、因果關(guān)系說(shuō)等，過(guò)失相抵的適用不需要被害人具有責(zé)任能力或辨別能力，因?yàn)閷?shí)質(zhì)上是不需要過(guò)失的存在的。但按照其他學(xué)說(shuō)，若被害人欠缺責(zé)任能力或辨別能力，就不能適用過(guò)失相抵。例如，日本學(xué)者圓谷峻指出：過(guò)失相抵的場(chǎng)合，受害者需要有辨別事理的能力，如果受害者沒(méi)有事理辨別能力，過(guò)失相抵不予認(rèn)定。[注][日]圓谷峻：《判例形成的日本最新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第218頁(yè)。可以這樣說(shuō)，理論說(shuō)明的正當(dāng)化與一個(gè)國(guó)家的法律政策息息相關(guān)：如果在適用過(guò)失相抵時(shí)不需要受害人之責(zé)任能力或者辨別能力的制度下，其正當(dāng)化說(shuō)明理論就應(yīng)該是“公平理論”、不法性抵銷理論或危險(xiǎn)領(lǐng)域理論；反之，在適用過(guò)失相抵時(shí)需要受害人之責(zé)任能力或者辨別能力的制度下，那就是鄭玉波先生的“自己過(guò)失自己承擔(dān)”的理論。

在評(píng)價(jià)這些正當(dāng)化的說(shuō)明理論之前，必須澄清一下“公平原則”的含義。事實(shí)上，民法上的所謂公平原則，是一個(gè)彈性非常大的原則，其內(nèi)涵模糊，但外延極大。如果我們從廣義上將上述所有正當(dāng)化說(shuō)明理論都表述為“公平原則”，亦未嘗不可。但本文所謂的公平是指除了“自己過(guò)失自己承擔(dān)”的理論、“不法性抵消說(shuō)”、“危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)”之外的由法官根據(jù)具體情況自由裁量的一種衡平的工具和尺度，但因果關(guān)系說(shuō)應(yīng)包括在公平原則之內(nèi)，因?yàn)檫@是一個(gè)重要的考量因素。

在筆者看來(lái)，如果用“公平原則”來(lái)解釋被監(jiān)護(hù)人為何須承擔(dān)責(zé)任，可能比用以“責(zé)任能力”為基礎(chǔ)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任(過(guò)失相抵)更具有說(shuō)服力。因?yàn)?，所謂的自我照顧義務(wù)根本就不是義務(wù)，對(duì)這種義務(wù)的違反與過(guò)失無(wú)涉，進(jìn)而也就不存在“過(guò)失相抵”問(wèn)題。而從公平觀念出發(fā)，由于損害結(jié)果的發(fā)生可能會(huì)有多種原因力，每一種原因力對(duì)損害結(jié)果發(fā)生或者擴(kuò)大的影響有所不同，按照不同的原因力，再結(jié)合其他因素，如加害人的過(guò)錯(cuò)類型、雙方的經(jīng)濟(jì)情況等來(lái)分配損害后果，當(dāng)為更具說(shuō)服力的法理基礎(chǔ)。

在我國(guó)，過(guò)失相抵的正當(dāng)化說(shuō)明理論，應(yīng)區(qū)分不同情況說(shuō)明。對(duì)于有責(zé)任能力甚至行為能力的人來(lái)說(shuō)，應(yīng)適用鄭玉波先生的“自己過(guò)失自己承擔(dān)”的理論。如果是沒(méi)有責(zé)任能力的人，應(yīng)適用“公平理論”來(lái)說(shuō)明。例如，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過(guò)失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任?！焙茱@然，該條規(guī)定了“過(guò)失相抵”的適用。但對(duì)于有責(zé)任能力或者行為能力的人來(lái)說(shuō)，用鄭玉波先生的“自己過(guò)失自己承擔(dān)”的理論來(lái)說(shuō)明是最合適的，因?yàn)閷?duì)一個(gè)有責(zé)任能力甚至有行為能力的人來(lái)說(shuō)，他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這種行為的后果，一旦發(fā)生損害后果即可認(rèn)為存在過(guò)錯(cuò)。但是，對(duì)于一個(gè)沒(méi)有任何責(zé)任能力或者辨別能力的人來(lái)說(shuō)，無(wú)所謂過(guò)錯(cuò)，自無(wú)適用過(guò)失相抵規(guī)則之余地。這里有的僅僅是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的受害人自身行為的原因力(因果關(guān)系)，故只能從公平的角度來(lái)解釋，甚至將其監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)歸咎于被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)而適用“過(guò)失相抵”。

(二)過(guò)失如何判斷

關(guān)于此點(diǎn)，在我國(guó)民事立法中存在兩個(gè)問(wèn)題。(1)從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》都未正面規(guī)定被監(jiān)護(hù)人的“責(zé)任能力”，從而為如何判斷被監(jiān)護(hù)人的“過(guò)失”留下了漏洞和討論的空間。(2)我國(guó)民事立法也沒(méi)有正面規(guī)定，在被監(jiān)護(hù)人受侵害時(shí)，監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)等同于被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)而適用“過(guò)失相抵”，僅僅有最高法院的某些“類”司法解釋對(duì)此有肯定結(jié)論。對(duì)這些問(wèn)題，理論上的爭(zhēng)議從未中斷過(guò)。

主張對(duì)被監(jiān)護(hù)人適用“過(guò)失相抵”規(guī)則的一個(gè)很重要理由是被監(jiān)護(hù)人(或者是監(jiān)護(hù)人)存在過(guò)失，即違反了“自我照顧”之注意義務(wù)，但是判斷“自我照顧”時(shí)，應(yīng)采何種注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)呢？從比較法的視角看，各國(guó)對(duì)此的判例或者立法、理論很不一致。

在奧地利，一般而言，受害人對(duì)其自身利益須盡到的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)與過(guò)失判斷中的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。如果某人依其個(gè)人的主觀能力，沒(méi)有盡到合理謹(jǐn)慎及注意，那么他(或者她)就有過(guò)錯(cuò)。[注][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在比利時(shí)，自然人并沒(méi)有明確的關(guān)注自身利益的義務(wù)，然而，一旦面臨加害人基于共同過(guò)失的抗辯時(shí)，受害人的行為無(wú)論如何都要根據(jù)一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)。[注][比]Herman Cousy﹠ Dimitri DRosshout、莫妮卡·希特雷格：《比利時(shí)法中的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯·M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在美國(guó)，共同過(guò)失通常被定義為原告未能盡到合理的注意以保護(hù)其自身的情形。[注][美]Gary T·Schwarts：《美國(guó)法中的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在德國(guó)，受害人應(yīng)當(dāng)按照任何勤勉之人為避免對(duì)自身造成損害而應(yīng)盡到的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)行事。同時(shí)必須考慮到某個(gè)受害人或者某一類受害人(如兒童或者老年人)的能力限制。[注][德]J·Fedtke & U·Magnus：《德國(guó)法中的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

既然談到對(duì)“注意義務(wù)”的違反，必然會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問(wèn)題：法律對(duì)什么樣的人可以課予“注意義務(wù)”？一般地說(shuō)，一個(gè)有理性的人才會(huì)有過(guò)錯(cuò)，而一個(gè)無(wú)理性的人不可能因有過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，因此，按照《德國(guó)民法典》第828條的規(guī)定，不滿7周歲的人，對(duì)造成他人的損害不承擔(dān)責(zé)任。但是，這種理性卻在實(shí)證法上被分了類：一是在為積極意思表示時(shí)，被劃定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“行為能力”；而消極行為的能力(即認(rèn)識(shí)自身行為有害性的能力)，也被劃定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“責(zé)任能力”。有的日本學(xué)者甚至認(rèn)為，在責(zé)任能力之外，適用“過(guò)失相抵”時(shí)，還有一個(gè)辨別事理的能力，而這個(gè)識(shí)別能力比責(zé)任能力要求更低，是指具有避開損害發(fā)生的注意能力。[注][日]圓谷峻：《判例形成的日本最新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第216頁(yè)。

而在我國(guó)，責(zé)任能力與識(shí)別能力被用作相同的含義。所謂責(zé)任能力，又稱歸責(zé)能力，是指因自己的過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任的資格。責(zé)任能力的缺乏，并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過(guò)錯(cuò)。[注]王利明等：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版。在德國(guó)，它被稱為“過(guò)錯(cuò)能力”。德國(guó)學(xué)者指出：只有當(dāng)行為人因其過(guò)錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)時(shí)，才可能使他承受侵權(quán)責(zé)任的法律后果。這種對(duì)加害人的可譴責(zé)性以其具有一定程度的精神(智力)能力為前提，并從這種能力中，我們能夠推導(dǎo)出加害人的個(gè)人責(zé)任。我們將加害人的這種特質(zhì)稱為過(guò)錯(cuò)能力或者侵權(quán)責(zé)任能力，沒(méi)有這種能力的人不承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)行《德國(guó)民法典》的立法者最初將過(guò)錯(cuò)能力按照加害人的年齡來(lái)確定，并且有意識(shí)地將過(guò)錯(cuò)能力參照有關(guān)行為能力的條文進(jìn)行了規(guī)定。也就是說(shuō)，年滿7歲之前無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而年滿18周歲之后具有完全過(guò)錯(cuò)能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認(rèn)知責(zé)任的必要判斷力。過(guò)錯(cuò)能力的標(biāo)準(zhǔn)為“具有認(rèn)知責(zé)任的判斷力”，對(duì)此，只要求對(duì)一般危險(xiǎn)或者一般損失的認(rèn)知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責(zé)任即可。至于是否成熟到可以根據(jù)這種判斷力而采取相應(yīng)的行動(dòng)，則不屬于過(guò)錯(cuò)能力所要規(guī)定的問(wèn)題。[注][德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)責(zé)任法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第87、88頁(yè)。

在歐洲許多國(guó)家，就責(zé)任能力問(wèn)題，在兩個(gè)方面存在分歧：一是是否承認(rèn)責(zé)任能力；二是如何認(rèn)定責(zé)任能力。

在責(zé)任能力的認(rèn)同方面，法國(guó)并不認(rèn)同，而德國(guó)、奧地利、希臘、意大利等國(guó)家則相反。正如德國(guó)學(xué)者所指出的，在歐洲大陸侵權(quán)行為法中，對(duì)兒童的責(zé)任態(tài)度大多都是保護(hù)性的，但法國(guó)卻建立了完全相反的先例。法國(guó)最高法院在20世紀(jì)80年代中期以來(lái)極大地加重了未成年人的責(zé)任。法國(guó)判例法目前的觀點(diǎn)是：民事過(guò)錯(cuò)完全取決于實(shí)施的行為，與加害人的年齡、個(gè)性、智力和職業(yè)上的能力沒(méi)有關(guān)系，不是將一個(gè)幼兒的行為與另外一個(gè)幼兒的行為進(jìn)行比較，而是將該幼兒的行為與一個(gè)理性的人的行為進(jìn)行比較：如果一個(gè)理性的人不像他們(幼兒)那樣行事的話，我們就認(rèn)定他們實(shí)施了過(guò)錯(cuò)行為。在一個(gè)判例中，一個(gè)5歲的小女孩沒(méi)有注意來(lái)往的車輛跑上了馬路，結(jié)果被一輛機(jī)動(dòng)車撞倒造成了致命的傷害。最高法院以孩子具有共同過(guò)錯(cuò)為由將加害人的責(zé)任減輕了50%。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第97、98頁(yè)。法國(guó)的這種做法受到了學(xué)者的批評(píng)：對(duì)成年人和孩子的待遇沒(méi)有區(qū)別，即他們都負(fù)有嚴(yán)格的注意義務(wù)(的做法)不能證明法國(guó)最高法院所推動(dòng)的進(jìn)程是正確的。剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護(hù)性條件，給他們?cè)陂_始自己的生活之前就加上了沉重的義務(wù)。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第102頁(yè)。

在歐洲大陸的其他國(guó)家，關(guān)于責(zé)任能力的判斷，要么采取年齡標(biāo)準(zhǔn)，要么采取“年齡+識(shí)別能力”標(biāo)準(zhǔn)的做法。前者如奧地利《民法典》第1309條的規(guī)定：“14歲以下的兒童以及精神病人通常無(wú)須為他們引發(fā)的損害承擔(dān)責(zé)任?！焙笳呷纭兜聡?guó)民法典》第828條的規(guī)定：“未滿7周歲的人，對(duì)自己給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任；滿7周歲但未滿10周歲的人，對(duì)自己在與機(jī)動(dòng)車、有軌電車或者懸浮軌道之事故中給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任。其故意引致侵害的，不適用此種規(guī)定；未滿18周歲的人，以其責(zé)任不依第1款或者第2款被排除為限，在自己于實(shí)施致害行為之際，不具有認(rèn)識(shí)責(zé)任所必要的辨識(shí)時(shí)，對(duì)自己給他人造成的損害不負(fù)責(zé)任。”

然而，判斷識(shí)別能力的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？沒(méi)有一部歐洲國(guó)家民法典對(duì)此作出過(guò)回答。歐洲國(guó)家的法院(法國(guó)除外)一般是參考對(duì)與被告同齡的人可以指望的注意標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷少年人本人的責(zé)任能力。德國(guó)最高法院一直采取“年齡組類型過(guò)失”，即對(duì)兒童的心理成熟的檢驗(yàn)必須與對(duì)該組年齡的人可以一般地指望的注意進(jìn)行比較……法院在對(duì)過(guò)失進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，就會(huì)考慮一定年齡的少年人在特定情況下自發(fā)沖動(dòng)和感情行事的一些共性，如好玩的天性、對(duì)嘗試和探望的渴望、缺乏紀(jì)律性、好斗、容易沖動(dòng)和在激情驅(qū)使下實(shí)施行為……如果在此等情況下，未成年人的加害行為一般是不能避免的，而且行為缺乏個(gè)人主觀的過(guò)失即“內(nèi)部的”努力，這時(shí)他的行為就不是過(guò)失的。在意大利，按照學(xué)者的觀點(diǎn)，未成年人分為三組：第一組接近于成年人(16歲和17歲)，對(duì)他們通?？梢赃m用善良家父的標(biāo)準(zhǔn)；第二組是12-14歲的少年人，他們的行為應(yīng)當(dāng)與對(duì)其同齡的人可以被指望的注意義務(wù)進(jìn)行比較；第三組是6-11歲的兒童，他們很少被認(rèn)定有過(guò)失。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第107—109頁(yè)。

在我國(guó)，關(guān)于未成年人或者有精神障礙者的責(zé)任能力問(wèn)題，并無(wú)直接的民法規(guī)定，但卻有行為能力的規(guī)定。責(zé)任能力問(wèn)題在我國(guó)引起了長(zhǎng)期的爭(zhēng)議，2009年通過(guò)的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒(méi)有規(guī)定這一問(wèn)題。有學(xué)者指出，從法解釋論角度，在我國(guó)，未成年人或有精神障礙者沒(méi)有責(zé)任能力，侵權(quán)責(zé)任能力與民事行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)同一，即沒(méi)有完全行為能力就沒(méi)有責(zé)任能力。但從立法論的角度，應(yīng)借鑒德國(guó)法上的侵權(quán)責(zé)任能力的規(guī)定。[注]王利明等：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第477頁(yè)。

筆者認(rèn)為，若從體系的角度進(jìn)行解釋，應(yīng)認(rèn)為我國(guó)民法內(nèi)含著“責(zé)任能力”的規(guī)定。首先，從我國(guó)《刑法》第17條、第18條第3款的規(guī)定來(lái)看，[注]《刑法》第17條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！薄缎谭ā返?8條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！?4周歲或者16周歲的人或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪都需要承擔(dān)刑事責(zé)任，即具有“刑事責(zé)任能力”，為什么就不能有侵權(quán)法上的民事責(zé)任能力？刑法的這些規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)清楚地顯示了責(zé)任能力與行為能力的區(qū)別：認(rèn)識(shí)到不侵害他人的后果的消極能力標(biāo)準(zhǔn)較認(rèn)識(shí)到通過(guò)法律行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的積極后果的標(biāo)準(zhǔn)要求要低。而且，侵權(quán)責(zé)任是從刑事責(zé)任中分離出來(lái)的，其關(guān)于故意和過(guò)失的概念都幾乎相同。因此關(guān)于這種消極能力的年齡認(rèn)定也應(yīng)保持一致。其次，從我國(guó)《合同法》第47條出發(fā)，有學(xué)者指出：立法準(zhǔn)予未成年人獨(dú)立參與民事活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認(rèn)識(shí)能力與預(yù)見能力。[注]朱廣新：《被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期。限制民事行為能力人訂立的合同都不當(dāng)然被認(rèn)定無(wú)效，既然其有部分積極的理性能力，在侵權(quán)責(zé)任能力方面為什么必須與完全行為能力吻合呢？(3)從大部分國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，一般不將行為能力與侵權(quán)法上的責(zé)任能力等同，相反，在立法或判例中確定的責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn)比合同法上的行為能力標(biāo)準(zhǔn)要低，就如德國(guó)學(xué)者所指出的：“在任何判決中，法院幾乎都不會(huì)否認(rèn)，一個(gè)精神健康的少年人在其日常生活中對(duì)常見的問(wèn)題有辨別是非的能力。”[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第106頁(yè)?；谝陨侠碛桑P者認(rèn)為，限制民事行為能力人(被監(jiān)護(hù)人)只要能夠認(rèn)識(shí)到相應(yīng)侵權(quán)后果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有相應(yīng)責(zé)任能力，就應(yīng)該適用我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條的規(guī)定而適用“過(guò)失相抵”。

其實(shí)，在我國(guó)司法實(shí)踐中已有案例體現(xiàn)對(duì)責(zé)任能力的承認(rèn)，河南新鄭市人民法院審理的“趙克儉、張慧萍與河南省新鄭市第三中學(xué)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”即其典型。

原告趙克儉與張慧萍夫妻平常在外地工作，兩原告之子趙聰聰自2004年8月在被告新鄭市第三中學(xué)上高中。被告是一所封閉式管理學(xué)校，學(xué)生出門必須有班主任簽字的出門條。2005年“五一”長(zhǎng)假后，趙聰聰于5月5日返校，之后二十多天沒(méi)有和家里聯(lián)系。實(shí)際上，2005年5月19日晚自習(xí)過(guò)后，趙聰聰離開學(xué)校，一直下落不明。2005年5月23日張慧萍在向趙聰聰班主任詢問(wèn)趙聰聰情況時(shí)，才得知趙聰聰離校未歸。之前校方并未通知二原告這一事實(shí)。在遍尋無(wú)果后，2010年6月，經(jīng)新鄭市人民法院判決，趙聰聰被宣告死亡。隨后，兩原告訴請(qǐng)被告賠償各項(xiàng)損失共計(jì)46萬(wàn)余元。

法院認(rèn)為，趙聰聰在非正常的離校時(shí)間離開學(xué)校，說(shuō)明被告對(duì)學(xué)生私自離校的防范措施不力，且事后未及時(shí)將相關(guān)情況告知家長(zhǎng)，未及時(shí)報(bào)案，被告存在過(guò)錯(cuò)。依最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害解釋》)第7條之規(guī)定，被告應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但同時(shí)，趙聰聰作為一名高中生，對(duì)于擅自離校的危險(xiǎn)性應(yīng)有一定的預(yù)知能力，但仍擅自離校，且在離校后不與老師及家人聯(lián)系，對(duì)于損害的發(fā)生也存在過(guò)錯(cuò)，故依《人身?yè)p害解釋》第2條之規(guī)定，應(yīng)減輕被告的賠償責(zé)任。綜合比較雙方的過(guò)錯(cuò)程度，確定新鄭三中應(yīng)承擔(dān)40%的賠償責(zé)任。[注]參見河南省新鄭市人民法院(2010)新民初字第2370號(hào)民事判決書。從這一判例可見，我國(guó)的司法實(shí)踐是承認(rèn)未成年人的責(zé)任能力而適用過(guò)失相抵的。

(三)對(duì)被監(jiān)護(hù)人適用“過(guò)失相抵”的限制

在適用“過(guò)失相抵”規(guī)則時(shí)，特別是對(duì)未成年人適用這一規(guī)則，應(yīng)受到嚴(yán)格限制。如前所述，保護(hù)個(gè)體免于自己漫不經(jīng)心的行為帶來(lái)的危害，并非法律上的義務(wù)。[注]冉克平：《論未成年人受侵害的過(guò)失相抵》，載《法律科學(xué)》2010年第4期。即使自己對(duì)自己的權(quán)益照顧不周，如果沒(méi)有他人或者他物的介入，也不會(huì)發(fā)生損害。故不應(yīng)該讓未成年人或者具有精神障礙的人就因此而產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任。特別是在加害人故意的情況下，更應(yīng)該排除過(guò)失相抵規(guī)則的適用。例如在意大利，若加害人故意實(shí)施侵權(quán)行為，受害人的過(guò)失對(duì)減少加害人的責(zé)任沒(méi)有影響，加害人將承擔(dān)全部損失。[注][意]Franceseco D·Busnelli & Elena Bargelli & Giovanni Comande：《意大利法上的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在瑞士，侵權(quán)人的故意通常會(huì)帶來(lái)如下影響：可歸責(zé)于受害人的共同過(guò)失將被不法行為人更高強(qiáng)度的過(guò)錯(cuò)所中和。[注][瑞]Pierre Widmer：《瑞士法上的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在德國(guó)，加害人一方的故意，將排除受害人“與有過(guò)失”的考量，條件是加害人對(duì)損害后果具有故意，故意甚至可以排除重大過(guò)失。[注][德]J·Fedtke & U·Magnus：《德國(guó)法上的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。從我國(guó)《人身?yè)p害解釋》第2條規(guī)定來(lái)看，其對(duì)于加害人故意侵權(quán)場(chǎng)合適用過(guò)失相抵規(guī)則也存在限制。[注]《人身?yè)p害解釋》第2條規(guī)定：“受害人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過(guò)失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過(guò)失致人損害，受害人只有一般過(guò)失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過(guò)失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！?/p>

(四)監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人所受損害的責(zé)任分析

在被監(jiān)護(hù)人受到侵害場(chǎng)合，有一個(gè)問(wèn)題頗有爭(zhēng)議：若監(jiān)護(hù)人未對(duì)被監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，監(jiān)護(hù)人的過(guò)失是否等同于被監(jiān)護(hù)人的過(guò)失而適用過(guò)失相抵規(guī)則？對(duì)此，理論、立法和判例存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)及附條件肯定說(shuō)。

有學(xué)者就一個(gè)案例對(duì)許多國(guó)家的規(guī)則進(jìn)行了考察，該案例是：P是一個(gè)6歲的孩子，他和母親一起坐火車去倫敦。P在火車上玩耍，他自己能夠獨(dú)自打開車門。P在母親一時(shí)疏忽沒(méi)有看著他時(shí)，摔到了車外。P向鐵路公司提起侵權(quán)之訴。P能夠獲得全額賠償嗎？[注][德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第6頁(yè)。

考察的結(jié)果是：否定說(shuō)占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。在所考察的所有國(guó)家中，大多數(shù)國(guó)家不將該兒童與其母親的過(guò)失視為一體，6歲兒童P獲得全部賠償顯然是通行的做法。例如，在美國(guó)的侵權(quán)法上，不存在使得父母或者監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人過(guò)失承擔(dān)責(zé)任的任何替代責(zé)任規(guī)則或者“一體視之”的規(guī)則。原告母親的監(jiān)護(hù)過(guò)失，在原告自己的訴訟中將不會(huì)被歸責(zé)于原告。在奧地利，P只有6歲，因此無(wú)需為其行為負(fù)責(zé)，能夠請(qǐng)求全部的損害賠償。其母親的過(guò)失對(duì)其不產(chǎn)生影響。根據(jù)奧地利《民法典》第1309條，P也可以請(qǐng)求其母親承擔(dān)疏于監(jiān)護(hù)的損害賠償責(zé)任。鐵路公司全部賠償后可以向P的母親進(jìn)行追償。在比利時(shí)，兒童及其監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)不能混為一談。基于共同過(guò)失的損害賠償?shù)臏p少只能是該兒童的行為本身同時(shí)滿足過(guò)錯(cuò)的主觀和客觀要素時(shí)才有可能。兒童的監(jiān)護(hù)人或者照管人的過(guò)錯(cuò)既不會(huì)引發(fā)兒童的個(gè)人責(zé)任，也不會(huì)導(dǎo)致兒童的共同過(guò)失。在英國(guó)，一個(gè)兒童不能與其監(jiān)護(hù)人混為一談，母親的過(guò)錯(cuò)不能視為孩子的過(guò)錯(cuò)。在荷蘭，在確立共同過(guò)失方面，兒童與其監(jiān)護(hù)人不能視為等同。[注]該規(guī)則是在1985年荷蘭最高法院的一個(gè)判決中確立的。在該案中，一個(gè)4歲兒童被狗嚴(yán)重咬傷。狗的主人被判定承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但他聲稱，事故部分地系受害人父親的過(guò)失而造成。最高法院判定，即使父親在事故發(fā)生時(shí)對(duì)其女兒沒(méi)有實(shí)施作為家長(zhǎng)的控制，因而確有過(guò)失，但其過(guò)失也不會(huì)作為共同過(guò)失而歸責(zé)于受害人。兒童與過(guò)失參與人之一之間僅僅具有家庭關(guān)系，兒童對(duì)其父母的過(guò)錯(cuò)不承擔(dān)替代責(zé)任。最后的結(jié)論是，狗的主人被判定承擔(dān)全部賠償責(zé)任。參見[德]U·馬格努斯 & M·馬丁-卡薩爾斯：《比較結(jié)論》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

不過(guò)，肯定說(shuō)在少數(shù)國(guó)家仍然存在。例如在波蘭，家長(zhǎng)具有共同過(guò)失的情形下“視為同一”規(guī)則在一些判決中已經(jīng)得到確立，并且它建立在家庭關(guān)系理論的基礎(chǔ)之上(該理論受到了法學(xué)教義的批判)。在西班牙，雖然法學(xué)家們對(duì)“視為同一”規(guī)則持反對(duì)態(tài)度，但父母和侵權(quán)人承擔(dān)共同責(zé)任或者連帶責(zé)任的判決卻根本不存在，相反在一些判決中，父母以兒童的名義提起索賠，考慮到父母存在共同過(guò)失，法院減輕了侵權(quán)人的賠償責(zé)任。在瑞典，雖然“視為同一”規(guī)則也被法學(xué)教義所批判，但人們還是認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)損害的情形下，父母和監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)將被歸責(zé)于受監(jiān)護(hù)的兒童，并且，該規(guī)則被認(rèn)為擴(kuò)展適用于家庭成員之間的其他關(guān)系。[注][德]U·馬格努斯 & M馬丁-卡薩爾斯：《比較結(jié)論》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

德國(guó)的立法和判例采取的則是附條件肯定說(shuō)，即只有侵權(quán)人與受害人之間預(yù)先存在債務(wù)關(guān)系時(shí)，(父母的過(guò)失與兒童過(guò)失)視為同一的規(guī)則才會(huì)發(fā)生作用。因此，視為同一規(guī)則不僅出現(xiàn)在合同債務(wù)關(guān)系中，而且當(dāng)損害已經(jīng)發(fā)生，并且對(duì)兒童或者精神病人有監(jiān)管義務(wù)的人未能減輕或者最小化該損害時(shí)，視為同一規(guī)則也會(huì)發(fā)揮效力。[注][德]U·馬格努斯 & M·馬丁-卡薩爾斯：《比較結(jié)論》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。德國(guó)的這種做法主要是與其《民法典》的第254條及第278條相關(guān)。第254條規(guī)定的是“與有過(guò)失”(過(guò)失相抵)，第278條規(guī)定：“債務(wù)人對(duì)自己法定代理人的過(guò)錯(cuò)，以及對(duì)為履行自己債務(wù)而使用之人的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)負(fù)與自己過(guò)錯(cuò)同一范圍的責(zé)任?！痹诘聡?guó)杜塞爾多夫高等法院審理的一個(gè)案件中，一個(gè)藥劑師因過(guò)失而將爆炸物質(zhì)給了一個(gè)未成年人，幾天后該未成年人因?yàn)樘幹貌划?dāng)而遭受了嚴(yán)重的人身傷害。損害賠償額根據(jù)第254條及第278條的規(guī)定而被減少，因?yàn)樵撐闯赡耆说母改肝茨艹浞终疹?、監(jiān)管好他們的孩子。法院給出的理由是：他們的孩子本應(yīng)該在受傷之前就得到保護(hù)，《德國(guó)民法典》第278條被認(rèn)為是可以適用的，因?yàn)閷⒈ㄐ晕镔|(zhì)給未成年人的行為在藥劑師與未成年人之間產(chǎn)生了一個(gè)類似債的關(guān)系——阻止對(duì)后者的傷害的發(fā)生，孩子的父母本應(yīng)該參與到該債務(wù)的履行中。依此規(guī)則，在上述考察的案例中，鐵路公司應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但訴訟請(qǐng)求將因?yàn)樵娣降墓餐^(guò)失而被減少。因?yàn)镻與鐵路公司之間存在一個(gè)合同關(guān)系，該合同既可能是受害人與鐵路公司直接簽訂的，也有可能是母親和鐵路公司之間簽訂的第三人合同。P在旅客運(yùn)輸過(guò)程中并沒(méi)有義務(wù)去關(guān)注自身利益，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)因其母親未盡法定照料看管之職責(zé)而被減少。[注][德]J·Fedtke & U·Magnus：《德國(guó)法上的共同過(guò)失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過(guò)失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

在我國(guó)，當(dāng)監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人照顧不周具有過(guò)錯(cuò)而致后者遭受侵害時(shí)，監(jiān)護(hù)人與加害人的責(zé)任應(yīng)如何分擔(dān)，也存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)按照“一體對(duì)待”原理將監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過(guò)失等同于被監(jiān)護(hù)人的過(guò)失并進(jìn)而適用過(guò)失相抵規(guī)則。其理由有二。第一，這種做法違背了監(jiān)護(hù)制度的基本宗旨。監(jiān)護(hù)制度的主旨在于保護(hù)未成年人，法定代理適用的主要范圍是法律行為而非事實(shí)行為，強(qiáng)使受害人適用過(guò)失相抵，反倒對(duì)受害人不利。第二，從比較法上看，未成年人不應(yīng)對(duì)其法定代理人的過(guò)失負(fù)責(zé)是一種趨勢(shì)。[注]王利明等：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第309頁(yè)。持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)與受害人存在特殊關(guān)系的第三人對(duì)損害的發(fā)生或者擴(kuò)大具有過(guò)失時(shí)，也可以進(jìn)行過(guò)失相抵，從而減輕加害人的賠償責(zé)任。這些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的監(jiān)護(hù)人或其他近親屬等。因?yàn)檫^(guò)失相抵的基本結(jié)構(gòu)為：一個(gè)加害人與一個(gè)受害人，因雙方的共同過(guò)失而引發(fā)損害或者導(dǎo)致?lián)p害的擴(kuò)大。但若在第三人與受害人具有較為密切的關(guān)系時(shí)，仍堅(jiān)持上述原則，顯然對(duì)加害人有失公平，對(duì)受害人則過(guò)于放縱。[注]程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第593、594頁(yè)。

筆者贊成否定說(shuō)，即不應(yīng)將監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)與被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)一體對(duì)待而適用過(guò)失相抵。理由有兩點(diǎn)。第一，從邏輯上說(shuō)，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任與加害人的責(zé)任是兩種不同法律關(guān)系中義務(wù)違反的后果。監(jiān)護(hù)人的義務(wù)違反表現(xiàn)為“當(dāng)為而不為”，故其應(yīng)對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任；而加害人的義務(wù)違反表現(xiàn)為“不應(yīng)為而為”，應(yīng)負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，監(jiān)護(hù)人的失職行為和加害人的加害行為，使被監(jiān)護(hù)人對(duì)他們分別擁有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。從這一邏輯出發(fā)，應(yīng)“類推”適用我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條關(guān)于按份責(zé)任的規(guī)定，而不是將監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)視為被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)而適用過(guò)失相抵。第二，從制度價(jià)值層面看，將監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)等同于被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)而適用過(guò)失相抵，有時(shí)對(duì)受害的被監(jiān)護(hù)人十分不利。本來(lái)受害的被監(jiān)護(hù)人具有對(duì)加害人及監(jiān)護(hù)人的兩個(gè)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，一旦適用過(guò)失相抵，則變成了一個(gè)“殘缺不全的賠償請(qǐng)求權(quán)”，即僅僅能夠向加害人主張部分賠償。甚至在前面提到的最高人民法院《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復(fù)》中，徹底消滅了被監(jiān)護(hù)人對(duì)加害人的請(qǐng)求權(quán)。這種做法對(duì)被監(jiān)護(hù)人顯然十分不利。

解決這一問(wèn)題最好的方式為：(1)不將監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)與被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)一體對(duì)待而適用過(guò)失相抵，而讓受害的被監(jiān)護(hù)人享有對(duì)加害人及監(jiān)護(hù)人的兩個(gè)不同的損害賠償請(qǐng)求權(quán)；(2)讓加害人與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)不真正的連帶責(zé)任，即受害的被監(jiān)護(hù)人可以就損害全額向加害人主張，而加害人賠償后再向監(jiān)護(hù)人按照其過(guò)錯(cuò)(或者原因力)要求相應(yīng)的賠償。

然而在實(shí)踐中，我國(guó)法院不僅承認(rèn)過(guò)失相抵，而且將監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)與被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)一體對(duì)待而適用過(guò)失相抵。最高人民法院《關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身?yè)p害賠償案如何適用法律政策問(wèn)題的復(fù)函》(1991年8月9日(91)民他字第1號(hào))函曰：“尹發(fā)惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任；趙正的父母對(duì)趙正監(jiān)護(hù)不周，亦有過(guò)失，應(yīng)適當(dāng)減輕尹發(fā)惠的民事責(zé)任。尹發(fā)惠應(yīng)賠償趙正醫(yī)治燙傷所需的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用的主要部分……”我國(guó)各級(jí)法院的判決都承認(rèn)并執(zhí)行這種精神，但是，如何判定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過(guò)失，具體標(biāo)準(zhǔn)和尺度是什么，則成為一個(gè)值得重視的問(wèn)題。關(guān)于此點(diǎn)，筆者將在下文的判例中詳細(xì)討論。

三、被監(jiān)護(hù)人受到侵害時(shí)法律救濟(jì)的實(shí)證考察

(一)判例

1．李倫兆因燃放鞭炮受傷引發(fā)的賠償糾紛案

2008年正月間，被告鄧興零隨其祖父來(lái)被告鄧助輝家做客，該期間，原告李倫兆與被告鄧興零等六、七個(gè)小孩在自家門口玩鞭炮，被告鄧興零將鞭炮插進(jìn)沙堆里并點(diǎn)火，因鞭炮未及時(shí)響，原告李倫兆便走近查看，被鞭炮損傷眼睛。被告鄧助輝及時(shí)帶原告李倫兆到本地個(gè)體診所治療，此后李倫兆的監(jiān)護(hù)人未帶原告治療，直到同年7月15日才發(fā)現(xiàn)原告的視力障礙，為治療共花去醫(yī)療費(fèi)一萬(wàn)余元，經(jīng)法醫(yī)鑒定為八級(jí)傷殘。一審判決認(rèn)為，本案原告的監(jiān)護(hù)人在原告受傷后近5個(gè)月內(nèi)未對(duì)其進(jìn)行及時(shí)治療，導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大，以致造成殘疾；另原告的監(jiān)護(hù)人在治療原告過(guò)程中，擅自轉(zhuǎn)院對(duì)損失的擴(kuò)大也有過(guò)錯(cuò)。綜合考慮，原告的監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，被告鄧興零的法定監(jiān)護(hù)人負(fù)次要責(zé)任。二審維持了一審判決。[注]參見湖南省永州市中級(jí)人民法院(2009)永中法民一終字第169號(hào)民事判決書。

2．何世豪因電擊受傷引發(fā)的賠償糾紛案

被告何選明于2011年將自家住宅頂層改為水泥平頂，在頂層四周砌了63cm高的圍墻。工程完工的當(dāng)天下午，何選明外出做事，通往樓頂?shù)姆块T未鎖上，原告何世豪等三小孩上到樓頂玩耍，由于房屋外墻離被告郴電國(guó)際汝城分公司土暖線10KV線路僅1米左右，原告在玩耍中爬出圍墻，借助麻線的牽拉原告左手觸及該高壓線，當(dāng)場(chǎng)被擊傷休克，先后花去醫(yī)療費(fèi)三萬(wàn)余元。法院認(rèn)為，原告系年僅7歲的未成年人，因監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，原告方應(yīng)承擔(dān)60%的責(zé)任。被告何選明未及時(shí)鎖上房屋樓梯門，被告郴電國(guó)際汝城分公司對(duì)老舊線路未及時(shí)整改，對(duì)原告的損害均負(fù)一定的責(zé)任，各承擔(dān)20%的損害。[注]參見湖南省汝城縣人民法院(2011)汝民初字第670號(hào)民事判決書。

3．精神病人丁某在醫(yī)院死亡賠償糾紛案

2001年2月，丁某因精神分裂癥復(fù)發(fā)，其妻史某將其送至某區(qū)精神病醫(yī)院進(jìn)行治療。初期，史某遵醫(yī)囑入院陪護(hù)丁某兩三天，2001年3月5日14時(shí)許，丁某再度躁鬧毀物，醫(yī)護(hù)人員立即給予保護(hù)，15時(shí)許丁某掙脫保護(hù)帶后在地上爬行，后突然將頭鉆進(jìn)廁所旁的下水道，醫(yī)護(hù)人員發(fā)現(xiàn)后將丁某拉出并就地?fù)尵?，但搶救無(wú)效，丁某于當(dāng)日死亡。史某與其婆母及兩子女向法院起訴該精神病醫(yī)院，請(qǐng)求賠償各項(xiàng)費(fèi)用及損失共計(jì)24萬(wàn)余元。經(jīng)鑒定，丁某死亡屬醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告未對(duì)患者丁某盡到妥善管理義務(wù)，致使患者死亡，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。同時(shí)，原告史某未遵醫(yī)囑履行對(duì)危重病人丁某的陪護(hù)之責(zé)，對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)，可以減輕被告的民事責(zé)任，據(jù)此判決被告賠償原告25000元。[注]參見董田軍等：《精神病人就診期間“自殺”法律責(zé)任探討》，載《山東審判》2003年第3期 。

4．吳某手指受傷賠償糾紛案

吳某、錢某均系未成年人，在錢某家玩耍時(shí)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，吳某的右手食指被錢某家的院門夾傷。經(jīng)治療花去各項(xiàng)費(fèi)用四千余元。一審法院認(rèn)為，錢某與吳某玩耍過(guò)程中因瑣事發(fā)生糾紛并致吳某受傷，錢某的監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；吳某的監(jiān)護(hù)人對(duì)子女未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。二審維持了一審判決。[注]參見北京市第一中級(jí)人民法院(2009)中民終字第4936號(hào)民事判決書。

5．超市舊電梯傷人案

劉某攜帶兩個(gè)孩子到超市購(gòu)物，在乘坐電梯過(guò)程中，四歲的女兒馬某身體突然失去平衡向前倒下，小手被卷入電梯與擋板之間的縫隙。劉某用腳用力踹住電梯底端才使電梯停下。此時(shí)馬某的手已血肉模糊，肌腱斷裂。法院認(rèn)為，超市的臺(tái)階式扶梯比較陳舊，存在安全隱患，且事發(fā)時(shí)電梯監(jiān)控室無(wú)人值班，對(duì)損害的發(fā)生存在一定過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院同時(shí)也認(rèn)為劉某攜帶兩個(gè)小孩去購(gòu)物，乘電梯時(shí)未拉住小孩，對(duì)小孩的監(jiān)護(hù)不力，也存在明顯的過(guò)錯(cuò)。據(jù)此，法院認(rèn)為劉某和超市都應(yīng)對(duì)馬某的傷害承擔(dān)責(zé)任。[注]何潔、沈國(guó)全：《四齡童乘扶梯摔倒受傷》，來(lái)源：http://news.sina.com.cn/c/2011-04-21/025922329522.shtml，2013年3月13日訪問(wèn)。

6．兩未成年人因電梯受傷賠償糾紛案

2008年8月，銘銘和姐姐(均系未成年人)到超市購(gòu)物，購(gòu)物結(jié)束后兩人乘坐電梯到一層。銘銘扶住電梯外側(cè)時(shí)被電梯傳動(dòng)帶帶著往上走，后摔下致傷。法院認(rèn)為，銘銘系無(wú)民事行為能力人，在沒(méi)有監(jiān)護(hù)人陪同的情況下進(jìn)入超市，且在自動(dòng)扶梯扶手外側(cè)玩耍時(shí)摔傷，銘銘的父母對(duì)其監(jiān)護(hù)顯屬不力，承擔(dān)主要責(zé)任，超市應(yīng)負(fù)次要責(zé)任。[注]參見王燦梅：《兒童在超市乘電梯摔傷 監(jiān)護(hù)人未盡職責(zé)擔(dān)主要責(zé)任》，載《云南法制報(bào)》2009年12月1日。

(二)分析

從以上隨機(jī)選擇的案例中可以看出，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)待被監(jiān)護(hù)人受傷害案件的處理普遍存在以下幾個(gè)特點(diǎn)：(1)將監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)視為一體而與加害人過(guò)失相抵；(2)幾乎在所有的案件中，都能夠找出監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)而減輕加害人的賠償責(zé)任，甚至連未成年人在超市買商品受到傷害，都判定監(jiān)護(hù)人具有過(guò)錯(cuò)，幾乎可以說(shuō)，在這些案件中，我國(guó)法院對(duì)監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)是“構(gòu)想”出來(lái)的，而不是被“認(rèn)定”出來(lái)的，各級(jí)法院似乎有一種固定的思維模式，只要未成年人受到侵害，監(jiān)護(hù)人就一定沒(méi)有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，一定要承擔(dān)一定比例的責(zé)任；(3)在上述案件中，有的受害人自己承擔(dān)損失的比例已經(jīng)超過(guò)50%，這樣一來(lái)，很有可能會(huì)損害被監(jiān)護(hù)人(未成年人和精神病人)的利益；(4)在上述案件的法院判決中，法院似乎很少去論證和說(shuō)明監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的具體標(biāo)準(zhǔn)和判斷因素。

這些案例所反映出來(lái)的問(wèn)題是普遍性的，引起筆者思考的主要問(wèn)題是：通過(guò)什么尺度來(lái)判定監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)而具有過(guò)錯(cuò)？影響法官如此做法的真正原因是什么？

在上述案件的判決中，法院似乎是用一個(gè)“固定模式”來(lái)構(gòu)造監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)。例如，在案例6中，法院認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人未能陪伴被監(jiān)護(hù)人去超市，就是監(jiān)護(hù)人失職而有過(guò)錯(cuò)，從而要承擔(dān)一定比例的責(zé)任；而在案例5中，監(jiān)護(hù)人雖然陪伴被監(jiān)護(hù)人逛超市，但卻以監(jiān)護(hù)人帶兩個(gè)未成年人去超市若出現(xiàn)危險(xiǎn)不能顧及為由而判定其具有過(guò)錯(cuò)，相應(yīng)減輕超市的賠償責(zé)任。

筆者的問(wèn)題恰恰就由此而來(lái)。其一，難道未成年人或者精神病人(特別是未成年人)都需要監(jiān)護(hù)人陪同嗎？監(jiān)護(hù)人未陪同就具有過(guò)失嗎？如果答案肯定，那么中國(guó)乃至世界上絕大多數(shù)監(jiān)護(hù)人(尤其是父母)都是“潛在的”過(guò)錯(cuò)者。然而，世界上有多少父母是與未成年人(特別是7周歲以上的未成年人)形影不離的？未成年人就不能獨(dú)立活動(dòng)嗎？一旦獨(dú)立活動(dòng)受到傷害，法院就判定父母未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)而有過(guò)錯(cuò)，從而承擔(dān)比例損失而減輕加害人的責(zé)任，其結(jié)果必定極大地限制人們的自由，生活成本也將因此大幅提高。另外，按照我國(guó)《民法通則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，有些限制行為能力的未成年人，有權(quán)進(jìn)行一些與自己年齡和智力相符合的法律行為，此時(shí)難道還不允許其單獨(dú)活動(dòng)？因此，法院的這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是與生活經(jīng)驗(yàn)相脫節(jié)的。

其二，在上述案件5中，法院判定劉女士雖然陪同孩子去超市，但因帶兩個(gè)孩子從而未拉住被監(jiān)護(hù)人而具有過(guò)錯(cuò)。這里存在一個(gè)更大的問(wèn)題：如果一家有兩個(gè)以上孩子，是否必須有相應(yīng)數(shù)量監(jiān)護(hù)人與之“配套”，當(dāng)監(jiān)護(hù)人一時(shí)不能陪伴時(shí)是否須另雇他人陪伴，如此才能無(wú)過(guò)錯(cuò)？再聯(lián)系到我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第38條至第40條的規(guī)定，未成年人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)生活，是否應(yīng)為每個(gè)孩子配備一個(gè)教師，教育機(jī)構(gòu)方無(wú)過(guò)錯(cuò)，從而不承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任？另外，從現(xiàn)在的判決看，即使是一個(gè)家長(zhǎng)帶一個(gè)孩子去超市，當(dāng)孩子受到傷害時(shí)，法院也會(huì)判定家長(zhǎng)未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)。問(wèn)題是，超市或者其他公共場(chǎng)所是否有義務(wù)阻止無(wú)人陪伴的未成年人進(jìn)入？如果沒(méi)有阻止或者沒(méi)有告示禁止未成年人單獨(dú)進(jìn)入，為何法院就判定監(jiān)護(hù)人未陪伴就具有過(guò)錯(cuò)呢？

因此，用我國(guó)法院的這種方式去判定監(jiān)護(hù)人的過(guò)失，是難以接受的。正如有學(xué)者指出，我國(guó)的法院特別容易認(rèn)定受害人的過(guò)失，進(jìn)而減輕加害人的責(zé)任。在許多侵權(quán)糾紛中，只要受害人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，法院就認(rèn)為受害人具有過(guò)錯(cuò)，從而減輕加害人的責(zé)任。這種做法是非常錯(cuò)誤的。它變相地幫助了侵權(quán)人逃脫責(zé)任，不利于發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)償和威懾功能。[注]程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第592頁(yè)。

筆者認(rèn)為，真正支持法官作出這種認(rèn)定而適用“過(guò)失相抵”規(guī)則的深層次原因，不是過(guò)失問(wèn)題，而是另外的一種觀念——公平或者衡平觀念。特別是在加害人與受害人都是未成年人時(shí)，例如，在上述案例4(吳某手指受傷案)中，與其說(shuō)是基于監(jiān)護(hù)人過(guò)錯(cuò)的過(guò)失相抵，還不如說(shuō)是在基于公平的觀念分配損害后果。因此，傳統(tǒng)的過(guò)失相抵理論在這里作為正當(dāng)化說(shuō)明理論似乎很不得力。

筆者認(rèn)為，既然我國(guó)采取監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)與被監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)一體對(duì)待而適用過(guò)失相抵來(lái)解決此類問(wèn)題，那么，我們?cè)谂袛啾O(jiān)護(hù)人的過(guò)失時(shí)，應(yīng)注意兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第一，如果是不滿7周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人(或受其委托的人)陪伴，否則，放任這種未成年人獨(dú)自活動(dòng)的事實(shí)，即可認(rèn)定監(jiān)護(hù)人具有過(guò)錯(cuò)。因?yàn)?，依生活的?jīng)驗(yàn)和常理，7周歲為孩子上學(xué)年齡，可以獨(dú)立上學(xué)；而這一年齡以下的孩子，應(yīng)由監(jiān)護(hù)人或受其委托的人陪伴。第二，超過(guò)7周歲的未成年人因已達(dá)到上學(xué)年齡，許多小孩都是獨(dú)立乘坐公共交通工具上下學(xué)。這時(shí)，法院不應(yīng)強(qiáng)求必須由監(jiān)護(hù)人或受其委托的人陪伴。但是，他們是否具有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)以相同年齡組別的人的行為模式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗麄兊男袨槟芰τ邢拗?。如果他們的行為符合同年齡孩子的行為標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)認(rèn)定他們具有過(guò)錯(cuò)。至于父母的監(jiān)護(hù)失職的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定，應(yīng)以具體的生活標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，而不能用抽象的標(biāo)準(zhǔn)“想出”他們的過(guò)錯(cuò)來(lái)。只要達(dá)到中國(guó)普通家長(zhǎng)能夠盡到的管理和照顧義務(wù)，就不能認(rèn)定他們監(jiān)護(hù)失職而有過(guò)錯(cuò)。而這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須是來(lái)源于生活而不是來(lái)源于理論。

四、結(jié)論

通過(guò)上述分析不難發(fā)現(xiàn)，過(guò)失相抵的理論基礎(chǔ)存在很大的討論空間。其關(guān)鍵在于：受害人對(duì)自身利益的照顧義務(wù)難謂法定注意義務(wù)，對(duì)此種義務(wù)的違反也就難謂有過(guò)錯(cuò)。在此場(chǎng)合認(rèn)為受害人也有過(guò)失而適用過(guò)失相抵，確有勉強(qiáng)之嫌。受害人的“與有過(guò)失”，只有在法律有特別規(guī)定時(shí)，才能“理直氣壯”地進(jìn)行認(rèn)定。例如，A是一名摩托車手，某日未戴頭盔騎車，與一違章機(jī)動(dòng)車相撞，造成了A的傷害。事實(shí)是：假如A戴頭盔，其受到的傷害后果就不會(huì)如此之大。問(wèn)題是：A有過(guò)失嗎？這一問(wèn)題直接與下面的問(wèn)題相連接：A戴頭盔是義務(wù)嗎？如果是義務(wù)，則是違反法定注意義務(wù)，肯定“與有過(guò)失”；否則便沒(méi)有過(guò)失。在我國(guó)，法規(guī)強(qiáng)行要求無(wú)論是騎摩托車的人還是坐摩托車的人都必須戴頭盔，由此決定了不戴頭盔即構(gòu)成對(duì)法定義務(wù)的違反而有過(guò)失，且該過(guò)失對(duì)損害之發(fā)生具有原因力，可以適用過(guò)失相抵的規(guī)則。但假如法律未作強(qiáng)行規(guī)定，例如，A是騎普通的自行車，法律未強(qiáng)行要求其戴頭盔，A僅僅是未以最安全的方式保護(hù)自己，其行為本身難言具有可非難性。那么在此場(chǎng)合，就不能認(rèn)為A有過(guò)失而適用過(guò)失相抵規(guī)則。

即使受害人對(duì)自己的利益漠不關(guān)心，也不足以構(gòu)成他的過(guò)失而適用過(guò)失相抵來(lái)減輕加害人的責(zé)任。因此，有兩點(diǎn)是值得注意的。第一，在闡述減輕加害人責(zé)任的理由時(shí)，用公平原則或者衡平原則更能令人接受。但在以公平原則來(lái)說(shuō)明減輕加害人責(zé)任的正當(dāng)性時(shí)，要注意的問(wèn)題是，因果關(guān)系(原因力)的作用是決定性的，即看原告與被告的行為哪個(gè)對(duì)損害結(jié)果具有更強(qiáng)的原因力。按照原因力來(lái)分配損害后果從而確定責(zé)任。例如，在案例1李倫兆人身?yè)p害賠償糾紛案中，被告鄧興零的行為對(duì)損害的發(fā)生具有一定的原因力，因此法院判決其承擔(dān)一定責(zé)任是正確的。另外，原告的監(jiān)護(hù)人在原告受傷后近5個(gè)月之久未對(duì)其進(jìn)行治療，對(duì)損失的擴(kuò)大也有原因力。因此，也要承擔(dān)一定的責(zé)任。即使我國(guó)運(yùn)用“過(guò)失相抵”，也要注意過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。第二，應(yīng)注意我國(guó)司法解釋中指明的加害人的故意侵權(quán)切斷受害人過(guò)失的規(guī)定，注意保護(hù)受害的被監(jiān)護(hù)人。