馬英娟

自2004年《中華人民共和國道路交通安全法》(第十屆全國人大常委會第五次會議通過，以下簡稱《道路交通安全法》)施行以來，其第107條第1款“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當場作出行政處罰決定”的規(guī)定就被質疑與《中華人民共和國行政處罰法》(第八屆全國人大第四次會議通過，以下簡稱《行政處罰法》)第33條“違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定”的規(guī)定相沖突。由此引發(fā)的行政訴訟案件屢有發(fā)生，引發(fā)本文研究的劉家海訴交警部門行政處罰案就是其中之一。[注]此外，還有2005年廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案、2005年朱素明訴昆明市交通警察支隊行政處罰案、2004年袁德康訴寧波市交警支隊行政處罰案等。

綜觀此類案件的判決，面對《道路交通安全法》與《行政處罰法》規(guī)定的不一致，法院的基本觀點是一致的，即依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，優(yōu)先適用《道路交通安全法》，判決原告敗訴。然而，這些判決并沒有起到定紛止爭的作用，當事人和部分學者紛紛質疑法院的“全國人大常委會法律優(yōu)先適用說”，主張“全國人大法律優(yōu)先適用說”[注]參見劉家海：《論〈道路交通安全法〉與〈行政處罰法〉的抵觸》，載《法治論叢》2009年第3期?；颉疤嵴堄袡鄼C關裁決或解釋說”[注]參見韓大元：《憲法事例15：朱素明訴昆明市交通警察支隊行政處罰案》，載韓大元主編：《中國憲法事例研究》(三)，法律出版社2009年版。。造成分歧的主要原因在于，各方對全國人大法律和全國人大常委會法律是否處于同一位階、如何選擇法律適用規(guī)則、全國人大和全國人大常委會是否同一機關存在不同看法。其中，全國人大法律和全國人大常委會法律的位階判斷對著結論起著決定性的作用。

在我國現(xiàn)有的法律體系中，全國人大常委會的法律與全國人大的法律規(guī)定不一致的情況并非偶然。僅以行政法為例，除《道路交通安全法》關于行政處罰簡易程序適用范圍的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致外，類似的情況還有：《道路交通安全法》關于當場收繳罰款適用范圍的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致，[注]參見《道路交通安全法》第108條第2款和《行政處罰法》第47、48條?！吨伟补芾硖幜P法》關于行政處罰簡易程序適用范圍以及當場收繳罰款適用范圍的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致，[注]參見《治安管理處罰法》第100條、第104條第1項與《行政處罰法》第33條、第47條。《行政復議法》與《行政訴訟法》關于復議期限的規(guī)定不一致，[注]參見《行政復議法》第31條第1款和《行政訴訟法》第38條第1款。等等。刑事和民事法律領域存在同樣的問題。這一問題的存在，不僅引起執(zhí)法和司法的困惑與混亂，如果不能妥善解決，最終將損害國家法制的統(tǒng)一和權威。

本文無意對現(xiàn)有立法體系進行評判，而是基于劉家海案判決關于全國人大法律和全國人大常委會法律間位階關系的思路，在規(guī)范和學理層面對全國人大法律與全國人大常委會法律間位階關系的判斷標準做進一步探討，以期對法律適用和理論研討有所助益。

一、案情概要與問題提出

(一)案件事實

2005年1月27日，原告劉家海駕駛摩托車，被被告值勤的交警以不按規(guī)定車道行駛為由，用簡易程序當場處以100 元罰款。原告不服，于2005年3月18日提起行政訴訟，請求法院確認被告的行政處罰決定違法，并予以撤銷，主要理由是被告對原告的處罰違反了《行政處罰法》第33條規(guī)定的簡易處罰的程序。

(二)判決內容

一審法院認為：在本案中，被告對原告做出處罰依據(jù)是適用《道路交通安全法》，該法是規(guī)范道路交通秩序的特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，被告適用上述的法律規(guī)定對原告作出當場處罰100元，適用法律、法規(guī)正確，程序合法。[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院(2005)青行初字第17號行政判決書。原告不服，提起上訴。

二審法院認為：《行政處罰法》是全國人民代表大會制定的關于行政處罰的基本法律，《道路交通安全法》是全國人大常委會制定的關于道路交通安全管理的法律，屬于基本法律以外的法律。由于兩法不存在上位法和下位法的區(qū)分，故不存在下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相抵觸的情形，只是出現(xiàn)了同一機關制定的法律一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致的情形……根據(jù)《立法法》第83條“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定……”的規(guī)定，本案應選擇適用《道路交通安全法》的上述規(guī)定。[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2005)南市行終字第105號行政判決書。

(三)爭論焦點及問題提出

由上述案情概要和判決的主要內容可知，本案爭論的焦點在于：《行政處罰法》與《道路交通安全法》對行政處罰簡易程序的規(guī)定不一致，應當如何選擇適用？

圍繞這一焦點，有三個事關案件判決結果、邏輯上相互關聯(lián)的爭點：(1)《行政處罰法》與《道路交通安全法》的位階關系如何？是否存在“上位法”和“下位法”的關系？(2)如果二者之間存在上下位關系，如何選擇法律適用規(guī)則？“特別法優(yōu)于一般法”能否成為“上位法優(yōu)于下位法”的例外？(3)如果二者屬于同一位階，全國人大和全國人大常委會是否同一機關？其中，位階判斷是正確選擇法律適用規(guī)則、解決法律沖突的首要前提。基于此，本文主要討論第一個爭點涉及的法律問題，即全國人大法律和全國人大常委會法律的位階，以及法律位階的判斷標準。

二、個案的思路：以基本法律和非基本法律的區(qū)分為依據(jù)

現(xiàn)行《憲法》和《立法法》明確了我國法律體系內部的基本位階秩序：憲法居最高地位，[注]參見《憲法》序言最后一段、《憲法》第5條及《立法法》第78條。法律居第二層級，[注]參見《立法法》第79條第1款。行政法規(guī)居第三層級，[注]參見《立法法》第79條第2款。地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及規(guī)章居較底層級(它們之間的位階關系相對復雜)，但對全國人大法律與全國人大常委會法律之間的位階沒有明示，導致學術界和實務界爭論不休。

(一)本案二審判決的主要觀點

本案上訴人和二審法院均認為《行政處罰法》是全國人大制定的基本法律，所以法律位階問題在本案二審判決中就表現(xiàn)為全國人大基本法律與全國人大常委會非基本法律之間的關系問題。[注]一審法院的判決沒有說明《行政處罰法》是否基本法律，也沒有分析《行政處罰法》與《道路交通安全法》的位階關系，而是直接按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，適用《道路交通安全法》，判決原告敗訴。這其中有兩種可能性：一種可能是，法官認為只要是一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致，不管其位階是否相同，一律適用“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，即“特別法優(yōu)于一般法”可以成為“上位法優(yōu)于下位法”的例外；另一種可能是，法官默認全國人大與全國人大常委會屬于同一機關，直接根據(jù)《立法法》第83條的規(guī)定判決適用《道路交通安全法》，只是未在判決書中充分說理。這兩個問題均不在本文的討論范圍之內。在此暫且不論對《行政處罰法》的定性是否準確，首先分析二審過程中訴訟參與各方關于法律位階的判斷思路。

1. 不同位階說

上訴人劉家海認為，《行政處罰法》是全國人民代表大會制定的關于行政處罰的基本法律，《道路交通安全法》是全國人大常委會制定的基本法律以外的法律……《行政處罰法》與《道路交通安全法》關于行政處罰適用簡易程序的規(guī)定不一致，不能適用特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，應適用《行政處罰法》的規(guī)定。”[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2005)南市行終字第105號行政判決書。上訴人劉家海的觀點代表了學界在基本法律和非基本法律關系問題上的“不同位階說”(“基本法律優(yōu)先說”)，即全國人大的基本法律與全國人大常委會的非基本法律屬于不同位階，基本法律的位階高于非基本法律。

2. 相同位階說

二審法院認為：“根據(jù)《立法法》第7條第2款‘全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律’的規(guī)定以及該條第3款‘全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律’的規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會作為全國人民代表大會的常設機關，沒有上下級的區(qū)分，應視為同一機關；全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的法律也不存在上位法和下位法的區(qū)分，只存在 ‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的區(qū)別?！币虼恕缎姓幜P法》和《道路交通安全法》之間不存在上位法和下位法的區(qū)分。[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2005)南市行終字第105號行政判決書。二審法院的觀點反映了學界在基本法律與非基本法律關系上的另一種觀點——“相同位階說”，即全國人大的基本法律與全國人大常委會的非基本法律屬于同一位階。

盡管結論不同，但上訴人和二審法院關于全國人大法律和全國人大常委會法律間位階判斷的思路是一致的，即以基本法律和非基本法律的區(qū)分為依據(jù)。這反映了關于這一問題通常的判斷思路，即認為全國人大制定的是基本法律，全國人大常委會制定的是非基本法律，只是對二者是否處于同一位階存在分歧。

(二)個案判斷忽略的前提

在根據(jù)基本法律和非基本法律的區(qū)分對全國人大法律和全國人大常委會法律進行位階判斷的過程中，大部分人忽略了這樣的前提性問題：全國人大制定的都是基本法律嗎？具體到劉家海案，《行政處罰法》是基本法律嗎？如果不是，結論又當如何？

1.全國人大的法律不一定是基本法律

學界早有學者提出全國人大既可以制定基本法律，也可以制定非基本法律；[注]參見陳斯喜：《論全國人大及其常委會的立法權限》，載《人大工作通訊》1997年第16期；韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期；張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第318頁。審判實踐中有些判決也反映了法官對區(qū)分全國人大基本法律和非基本法律的認同。[注]在張學英訴蔣倫芳索要遺贈財產(chǎn)案中，一、二審判決均認為，全國人大制定的《民法通則》作為基本法律，其效力高于同為全國人大制定的《婚姻法》、《繼承法》等一般法律。參見四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書。但實踐中多數(shù)人仍想當然地認為只要是全國人大制定的法律就是基本法律。

從《憲法》和《立法法》的規(guī)定看，基本法律的制定權是全國人大的專屬立法權，但不是其全部立法權。憲法第62條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權：……(三)制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；……(十五)應當由最高國家權力機關行使的其他職權。”這里的“其他職權”，應該可以解釋為包括全國人大制定其認為應當由自己制定的“非基本法律”的權力。[注]參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第25頁。同時，《憲法》第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……(二)制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；(三)在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；……”該條關于全國人大立法權的規(guī)定使用的是“法律”的概念，而非“基本法律”的概念。由此可見，全國人大除制定基本法律外，同時享有非基本法律的制定權?！读⒎ǚā费赜昧藨椃ǖ纳鲜鲆?guī)定，并對應由全國人大及其常委會制定法律的事項(即法律保留事項)作了進一步明確。[注]參見《立法法》第7、8、9條。至于法律保留事項中“哪些應由全國人大立法?，哪些可以由全國人大常委會立法，仍遵循憲法的規(guī)定，由全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構等基本法律和全國人大認為應當由它制定的其他法律，全國人大常委會制定和修改除基本法律以外的其他法律?！盵注]張春生：《關于〈中華人民共和國立法法〉(草案)的說明》，2000年3月9日。這進一步印證了全國人大有權制定非基本法律。

從立憲史的角度看，全國人大保留部分非基本法律的制定權符合立法目的。1954年《憲法》第22條、第31條分別規(guī)定：“全國人大是行使國家立法權的唯一機關”，全國人大常委會只能“解釋法律；制定法令”。當時“全國人大常委會雖然可以制定法令，但‘法令’是指國家機關在職務范圍內規(guī)定的帶有規(guī)范性的、法律性的個別文書，與法律是不同的?！盵注]喬曉陽：《完善我國立法體制 維護國家法制統(tǒng)一》，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/1998-10/20/content_1459904.htm，2013年4月20日訪問。“隨著社會主義建設和社會主義改造事業(yè)的進展，國家急需制定各項法律，以適應國家建設和國家工作的要求”，為此，1955年第一屆全國人大第二次會議通過《關于授權常務委員會制定單行法規(guī)的決議》，“授權常務委員會依照憲法的精神、根據(jù)實際需要，適時地制定部分性質的法律即單行法規(guī)?！?1959年第二屆全國人大第一次會議通過《關于全國人民代表大會常務委員會工作報告的決議》，進一步“授權常務委員會，在全國人民代表大會閉會期間，根據(jù)情況的發(fā)展和工作的需要，對現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時地加以修改，作出新的規(guī)定?！?982年《憲法》為解決“我國國大人多，全國人大代表的人數(shù)不宜太少；但是人數(shù)多了，又不便于進行經(jīng)常的工作”[注]彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，1982年11月26日。的問題，進一步擴大全國人大常委會的職權，明確規(guī)定全國人大和全國人大常委會共同行使國家立法權，并對二者的立法權限做了基本的分工。[注]參見《憲法》第58、62、67條。這一發(fā)展軌跡表明，作為最高國家權力機關的全國人大本應獨享國家立法權，但基于現(xiàn)實的需要，憲法將部分立法權授予給全國人大常委會。但是，“全國人大和它的常委會立法權限的劃分，還需要一個探索和認識的過程，一時還難以在法律中對‘基本法律’是什么以及它的范圍作出進一步明確的規(guī)定”。[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期。因此，全國人大除制定基本法律外，保留部分非基本法律的制定權，也是合理的。

從立法實踐來看，全國人大實際上一直在行使部分非基本法律的制定權。全國人大制定的法律中有相當一部分不屬于基本法律，全國人大也“沒有將自己制定的每一部法律都定性為‘基本法律’”。[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期。實踐中，全國人大行使著兩類非基本法律的制定權：“一種是涉及全國人大權限和工作程序的事項。如預算法，對國務院的授權決定，對深圳市、汕頭市、珠海市、廈門市人大及其常委會的授權決定，全國人大議事規(guī)則等。這些法律所規(guī)范的事項涉及全國人大的權限和工作程序，如由全國人大常委會通過，顯然是不適宜的……另一種是比較重要的非基本法律，大多屬于涉及較多公民權利的事項。這類法律全國人大常委會是有權制定的，但如果全國人大會議議程允許，則由全國人大審議通過比較有利?！盵注]陳斯喜：《論全國人大及其常委會的立法權限》，載《人大工作通訊》1997年第16期。

綜上，無論從《憲法》和《立法法》的文本規(guī)定，還是從立憲史和立法實踐的角度，全國人大均有權制定非基本法律。全國人大制定的法律有可能是基本法律，也有可能是非基本法律。如此一來，以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為全國人大法律和全國人大常委會法律間位階判斷的依據(jù)就可能出現(xiàn)前提性錯誤。

2. 基本法律和非基本法律的界限不清晰

《憲法》第62條第3項和《立法法》第7條第2款規(guī)定全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，但對于什么是“其他的”基本法律、如何區(qū)分基本法律與非基本法律沒有明確，全國人大常委會至今也沒有作出正式、專門的解釋。對此，學界有以下三種觀點。[注]參見韓大元：《全國人大常委會新法能否優(yōu)于全國人大舊法》，載《法學》2008年第10期。

(1)主體標準說：認為判斷基本法律的唯一依據(jù)是制定主體，只要是全國人大制定的法律毫無例外都應是基本法律。本案二審法院即持此種觀點，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的法律不存在上位法和下位法的區(qū)分，只存在‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的區(qū)別。”[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2005)南市行終字第105號行政判決書。

(2)內容標準說：認為判斷基本法律的主要標準要看法律調整的內容及其重要性，只有那些調整關系國家全局、具有重要性內容的法律才屬于基本法律的范疇。鑒于實踐中存在全國人大常委會制定本應由全國人大制定的基本法律的情況，有學者從實然的角度支持內容標準說。[注]參見吳恩玉：《法律位階及相關適用問題研究》，浙江大學2011年博士學位論文，第54頁。

(3)雙重標準說：認為判斷基本法律，不僅要依據(jù)制定主體是全國人大這一主體要件，還要看這部法律本身調整內容和涉及社會關系的重要性?！盎痉墒侵赣扇珖嗣翊泶髸贫ǖ膬H次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領域重大和全局性事項作出規(guī)范的法律?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期。

主體標準說和內容標準說單純強調主體或內容的某一方面，不符合憲法和立法法的文本規(guī)定，有失偏頗。從應然的角度講，雙重標準說更符合《憲法》和《立法法》的立法意圖，即基本法律是由全國人民代表大會制定的對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領域重大和全局性事項作出規(guī)范的法律。但是，理論歸納相對容易，現(xiàn)實操作卻復雜得多，“重大”、“全局”本身是相對、抽象的概念，實踐中往往見仁見智、難成定論。

具體到《行政處罰法》，符合基本法律的主體要件——由全國人大制定，但其顯然不屬于憲法和立法法所列舉的“刑事、民事、國家機構的”基本法律，那么是否屬于“其他的”基本法律呢？或者說其所規(guī)范的內容是否屬于國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領域“重大”和“全局”的事項呢？學界普遍認為，“其他”不能隨意界定，否則就沒有區(qū)分“基本法律”和“非基本法律”的必要了?！捌渌睉摗笆且浴淌?、民事、國家機構的’為參照系的，未列舉的基本法律在內容上必須與‘刑事、民事、國家機構的’具有同質性，而這種同質性又是其他規(guī)范性文件或立法形式所不具有的?！盵注]林彥：《全國人大常委會基本法律修改權實踐分析》，華東政法學院2003年碩士學位論文，第4、5頁。從規(guī)范和調整的內容看，《行政處罰法》是規(guī)范行政處罰設定與實施的法律規(guī)范，與全國人大常委會制定的《行政復議法》、《行政許可法》、《行政強制法》具有相同的性質，其規(guī)范對象都是行政主體的特定行政行為，屬于行政活動的一個環(huán)節(jié)，與《行政訴訟法》、《行政程序法》等相比，顯然不具有全局性和重大性。可能正因如此，曹志在《關于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明》中闡述了制定《行政處罰法》的必要性和重要意義，但回避了定性問題。[注]參見曹志：《關于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明》，1996年3月12日。直接參與立法工作的陳斯喜先生在談到全國人大“非基本法律”制定權時，也曾舉例說明道：“《行政處罰法》也不屬基本法律，原來準備由全國人大常委會審議通過，但在討論八屆全國人大四次會議議程時……大家比較一致認為，《行政處罰法》涉及較多公民、法人的權利，對促進行政機關依法行政具有重要意義。因此，全國人大常委會決定將《行政處罰法(草案)》和《刑事訴訟法(草案)》一起提請八屆全國人大四次會議審議通過?！盵注]陳斯喜：《論全國人大及其常委會的立法權限》，載《人大工作通訊》1997年第16期。這說明全國人大在立法過程中也不認為《行政處罰法》是基本法律。

當然，據(jù)此推斷《行政處罰法》不是基本法律顯得有些粗糙，本文的寫作目的也不在于此，而是試圖藉此說明，不能簡單地認為只要是全國人大制定的法律就是基本法律，全國人大既可以制定基本法律，也可以制定非基本法律；而且，基本法律和非基本法律間的界限不是特別清晰。

(三)以基本法律和非基本法律之分作為判斷依據(jù)的不適宜性

其實，問題的關鍵還不在于《行政處罰法》是否是基本法律，而是能否根據(jù)基本法律和非基本法律的區(qū)分對全國人大法律和全國人大常委會法律間的關系做位階判斷。

如前所述，全國人大基本法律和非基本法律間的界限并非涇渭分明。除“刑事、民事、國家機構的”基本法律外，“其他的”基本法律的內涵、外延不明確。學界提出的雙重標準說有助于從立法的角度完善全國人大和全國人大常委會的立法分工，但在法律適用過程中卻可能因內容標準的相對性、抽象性而難以把握。如果以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為全國人大法律和全國人大常委會法律間位階判斷的依據(jù)，難免會陷入對全國人大的法律如何定性的爭論之中。退一步講，即便最終就全國人大法律的定性達成一致意見，其與全國人大常委會法律間的關系又當如何呢？《憲法》和《立法法》沒有明確規(guī)定，全國人大常委會至今也沒有做出明確解釋。也就是說，以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為判斷依據(jù)，很難使法律位階問題得到根本解決。

更重要的是，本文認為，基本法律和非基本法律的區(qū)分屬于立法裁量的范疇，不屬于法律適用的范疇?；痉珊头腔痉傻膮^(qū)分是憲法對全國人大和全國人大常委會立法權限的基本分工，何者(應)是基本法律、何者(應)是非基本法律、哪些非基本法律(應)由全國人大制定、哪些非基本法律(應)由全國人大常委會制定，應由國家立法機關(包括全國人大和全國人大常委會)決斷，法官無權解釋和評判。尤其是在我國目前的情況下，全國人大和全國人大常委會的立法分工仍處于探索和完善階段，關于什么是“基本法律”尚沒有形成一致的認識，法官不能擅下定論，更不能以此作為法律位階判斷和法律適用的依據(jù)。

需要強調的是，筆者并不是反對基本法律和非基本法律的“不同位階說”，只是認為不宜以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為全國人大法律和全國人大常委會法律間位階判斷的依據(jù)。因為這既無憲法和立法法的文本依據(jù)，也會因基本法律和非基本法律的界限不清導致實踐中難以操作。具體到本案，以《行政處罰法》是全國人大制定的基本法律為由，得出其位階高于全國人大常委會制定的交通安全法的結論，未免不夠周密，因為不僅《憲法》和《立法法》沒有明文規(guī)定，而且《行政處罰法》還存在不是基本法律的可能；同時，以《憲法》和《立法法》沒有明確規(guī)定全國人大基本法律與全國人大常委會法律存在上位法和下位法關系為由，得出二者屬于同一位階的結論，也顯得過于草率，因為《憲法》和《立法法》沒有明文規(guī)定二者屬于不同位階，同樣沒有明文規(guī)定二者屬于相同位階。《憲法》和《立法法》沒有明確規(guī)定，恰恰說明二者的關系十分復雜，需要具體情況具體分析。

三、一般的學說：一元論、二元論與三元論

有學者可能會指出，他們關于全國人大法律和全國人大常委會法律間位階關系的判斷，并不是或者不僅僅是基于基本法律和非基本法律的區(qū)分，更深層次的依據(jù)來自法律位階判斷的一般標準，比如制定機關的地位、規(guī)范內容的性質、法律的民意代表性等。下文就對一般的位階學說能否解決法律間的位階問題進行分析。

(一)國內關于位階判斷的一般學說

從現(xiàn)有的文獻來看，國內關于位階判斷的觀點，可以歸納為三種。

一元論認為，制定主體的地位高低是衡量法律位階高低的普適標準。上級機關制定的法的位階高于下級機關制定的法。[注]參見吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先》，載《法律科學》2010年第6期。還有學者提出，制定機關是劃分位階的形式標準，能否行使合法性審查權是實質標準?！叭绻霞墮C關有權對下級機關制定的法進行監(jiān)督與審查，則該上級機關制定的法與下級機關制定的法之間可形成上下位階關系?！盵注]顧建亞：《法律位階劃分標準探新》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2006年第6期。這種觀點看似二元標準，實際上仍然是一元標準，因為能否行使合法性審查權往往是判斷制定機關地位的依據(jù)之一。

二元論認為，制定主體的地位高低不能作為確定法律位階的唯一依據(jù)，甚至不是主要依據(jù)，應同時考慮其他方面。其中，有學者認為，確定法律位階的標準有兩條：“一是立法主體的地位高低；二是立法程序的限制多少?！盵注]張根大：《法律效力論》，法律出版社1999年版，第169頁。有學者認為：“法的位階及效力等級，實質是由其制定機關所代表人民利益的層次和范圍決定的，直接表現(xiàn)為制定機關的地位和立法權的性質，因此，可以用制定機關的地位和立法權的性質作標準，衡量某種法的位階及效力等級。”[注]楊忠文、楊兆巖：《法的效力等級辨析》，載《求是學刊》2003年第6期。

三元論認為，“可以通過三個準則來對法律位階進行上、下位的確定：(l)權力的等級性，是指法律位階的高低以權力的不同等級為確立基準。(2)事項的包容性，是指法律位階關系以立法事項的包容性為標準，由此形成法律與法律之間的層層遞進關系。(3)權力的同質性，指法律位階的劃分以權力的同質性為基礎。這一標準本身也是對‘權力的等級性’標準的限制?！盵注]胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標準》，載《中國法學》2004年第3期。

在論及全國人大法律與全國人大常委會法律間位階關系(學界的討論主要聚焦在基本法律和非基本法律的位階關系上)時，一元論和二元論都有所體現(xiàn)。其中，有學者支持“制定主體地位說”，“在地位上，全國人大是國家的最高權力機關，全國人大常委會只是全國人大的常設機關，其地位上從屬于全國人大，這就隱含著全國人大制定的基本法律的效力實際上高于全國人大常委會制定的非基本法律效力的基本邏輯?！盵注]韓大元：《全國人大常委會新法能否優(yōu)于全國人大舊法》，載《法學》2008年第10期。有學者明確反對將制定主體的地位作為判斷法律位階的唯一標準，“(全國)人大與常委會是不是同一機關不是決定他們制定的法律是否有上下位之分的最重要或最優(yōu)先問題。最重要或最優(yōu)先的問題是他們所制定的法律文件的性質。”[注]劉家海：《論〈道路交通安全法〉與〈行政處罰法〉的抵觸》，載《法治論叢》2009年第3期；另可參見梁三利：《新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突及化解路徑》，載《南京師大學報》(社會科學版)2009年第4期。多數(shù)學者在強調制定主體地位的同時，強調規(guī)范內容的重要性和法律的民意代表性?！坝伞痉伞闹卮笮院腿中缘忍攸c，決定了它應當是國家法律體系中地位僅次于憲法又高于其他法律的一個十分重要的層次?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期?！懊裰餍曰蛎褚獯硇愿叩姆善湫ЯΞ斎灰哂诿裰餍曰蛎褚獯硇韵鄬^低的法律。”[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期?！盎痉蔁o論從其制定主體的代表性質，還是從其制定內容的民意性和重要性等方面，都不可與其他法律同日而語?！盵注]徐向華、林彥：《我國〈立法法〉的成功和不足》，載《法學》2000年第6期。關于全國人大非基本法律和全國人大常委會非基本法律的關系，有學者認為：“從規(guī)范的事項和社會關系上說，很難說哪一個主體的‘非基本法律’更具有重要性和全局性，因而效力有高低之分。但是，從憲法有關全國人大及其常委會的不同地位以及立法中民主原則的基本精神來看，代表大會制定的‘非基本法律’，其效力應當高于常委會制定的‘非基本法律’?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期。

(二)一般學說存在的局限

上述觀點從不同角度對法律位階的判斷標準進行了有益探討，對豐富和促進理論研討、指導法律實踐起到了積極作用。但是，面對我國特殊的立法體制和復雜的立法實踐，每種觀點都不同程度地表現(xiàn)出解釋力和指導力的不足，從而導致其在分析全國人大法律和全國人大常委會法律間關系時有些力不從心。

就一元論而言，一般情況下，法的位階與制定主體的地位是一致的，實踐中人們也往往根據(jù)制定主體的地位判斷法律位階。但是，“制定主體地位說”無法解釋同一機關制定的法律規(guī)范位階不同的情況，比如全國人大既可以修改憲法，也可以制定法律，但憲法修正案的位階高于法律；也不能解釋處于從屬地位的立法機關制定的法律規(guī)范的位階高于或者等同于上級機關制定的法律規(guī)范的情況，比如全國人大常委會的憲法解釋的位階高于全國人大制定的法律，全國人大常委會對全國人大法律的解釋與全國人大法律自身具有同等效力，[注]參見《立法法》第47條。等等。也就是說，法律規(guī)范的位階通常與其制定機關的級別相對應，但“并不完全對應，甚至存在位次交叉的現(xiàn)象”。[注]劉家海：《論〈道路交通安全法〉與〈行政處罰法〉的抵觸》，載《法治論叢》2009年第3期。另外，在中國目前的立法實踐中，性質相同的法律有些是全國人大制定的，有些是全國人大常委會制定的，全國人大常委會甚至還行使了一些本應屬于全國人大的“基本法律”的制定權。[注]參見林彥：《全國人大常委會基本法律修改權實踐分析》，華東政法學院2003年碩士學位論文，第9、10頁；另可參見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年版，第266頁。如果簡單地采用“制定主體地位說”，必然導致法律體系陷入混亂。退一步講，即便拋開我國的特殊情況，在由國會或議會統(tǒng)一行使國家立法權的國家，除卻憲法，也“并不是所有的法律都是平等的”，存在“高級法(super statutes)”和“一般法(ordinary statutes)”的區(qū)分。“高級法”影響或控制著“一般法”的實施。[注]See William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001).“制定主體地位說”不僅不能指導二者的區(qū)分，甚至不能對這一現(xiàn)象做出具有說服力的解釋。

“實質上能否行使合法性審查權標準”同樣表現(xiàn)出解釋力的不足。這種觀點不能解釋憲法修正案與全國人大法律之間的位階關系，因為二者的制定主體相同，《憲法》和《立法法》也沒有明確哪個機關有權對全國人大的法律行使違憲審查權；也不能解釋行政法規(guī)和地方性法規(guī)的上下位關系，因為《憲法》和《立法法》沒有規(guī)定國務院有權撤銷同行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)；更不能說明其他國家憲法和法律的關系，因為其他國家多由普通法院或專門法院(而不是立憲機關)行使對法律的違憲審查權。更重要的是，上級機關對下級機關制定的法行使合法性審查權與各自法律規(guī)范之間的位階高低盡管有聯(lián)系，但不是同一個問題，不能混為一談。普適性的欠缺和邏輯上的瑕疵，使得這種觀點單純根據(jù)《憲法》第62條第11項(全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”)和立法法第88條第1項(“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆伞?得出全國人大法律高于全國人大常委會法律的結論有些底氣不足。

二元論從不同的角度一定程度上彌補了一元論的不足，但邏輯上仍不夠周延。(1)立法主體地位輔以立法程序限制多少的觀點，解決了憲法及其修正案和法律的位階問題，但不能解釋憲法解釋和法律的關系問題，也不能說明法律間的位階關系。因為現(xiàn)行憲法只是對憲法的修改規(guī)定了較法律更為嚴格的程序，要求絕對多數(shù)通過，而其他的規(guī)范性法律文件，包括憲法解釋和法律，均要求過半數(shù)通過即可，但全國人大常委會的憲法解釋不僅高于其自身制定的法律，也高于全國人大制定的法律。(2)立法主體地位結合立法權性質的觀點解決了體現(xiàn)國家制憲權的憲法、憲法修正案、憲法解釋與體現(xiàn)國家立法權的法律之間的位階問題，但在法律之間的位階關系以及行政法規(guī)與地方性法規(guī)的位階關系上卻遭遇困境。因為法律——無論是全國人大制定還是全國人大常委會制定——體現(xiàn)的都是國家立法權，行政法規(guī)體現(xiàn)的行政立法權和地方性法規(guī)體現(xiàn)的地方立法權的等級又難以比較。如果單純根據(jù)表決和通過人數(shù)的多少認為全國人大的法律的民意代表性高于全國人大常委會的法律從而得出前者的位階高于后者的結論的話，則很難用同一標準對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的上下位關系作出解釋，因為行政法規(guī)在表決和通過人數(shù)上不占優(yōu)勢，而且實踐中哪種規(guī)范所代表的人民的利益層次更高、范圍更廣也很難把握。[注]參見胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標準》，載《中國法學》2004年第3期。至于規(guī)范內容重要性標準，如前所述，則會因“重大”、“全局”標準本身的相對性、抽象性導致客觀上無法把握。

三元論觀點進一步彌補了一元論和二元論的不足，尤其是提出了規(guī)范內容的包容性標準，具有重要的理論和實踐價值，但卻因基于“權力同質性標準”得出“行政法規(guī)的效力等同于地方性法規(guī)”的結論，不符合我國《立法法》的明確規(guī)定和國外法律位階排列的普遍規(guī)律，而受到質疑。[注]參見吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先》，載《法律科學》2010年第6期。

綜上，國內關于位階判斷的一般學說各有其理論和實踐意義，但都不具有普適性，從而無法對全國人大法律和全國人大常委會法律間的關系給出邏輯一貫、令人信服的說明。

(三)問題的癥結

造成目前學說普適性不足的原因是多方面的。其中，不同程度地忽視(或者說不能揭示)法律位階問題的本質可能是主要原因。具體到全國人大法律和全國人大常委會法律間的位階關系，不少學者不同程度地混淆了基本法律和非基本法律、上級機關和下級機關、上位法和下位法這三對概念?；痉珊头腔痉芍塾谌珖舜蠛腿珖舜蟪Ｎ瘯牧⒎ǚ止?，上級機關和下級機關側重于政治或行政上的權力等級，而上位法和下位法關注的是法律規(guī)范的位階秩序，即同一個法律制度內部組成部分的效力等級。[注][德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第278頁。盡管多數(shù)情況下這三對概念是重合或者對應的，但有時也是不對應、甚至矛盾的(見圖1)。

圖1 上級機關與下級機關、基本法律與非基本法律、上位法與下位法三對概念關聯(lián)圖

如圖1所示，基本法律和非基本法律未必是由作為上級機關的全國人大和處于從屬地位的全國人大常委會分別制定的，也不是必然存在上位法和下位法的關系。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》和《立法法》的規(guī)定，可以明確的位階關系有：全國人大通過的憲法修正案和全國人大常委會的憲法解釋高于全國人大和全國人大常委會制定的法律、全國人大法律(包括基本法律和非基本法律)的基本原則高于全國人大常委會對其進行部分補充和修改形成的法律規(guī)范、全國人大常委會的法律解釋的效力等同于法律。其間錯綜復雜的關系說明，基本法律和非基本法律的區(qū)分、制定機關的級別、立法權的性質等均不能從根本上解釋并解決法律間的位階問題。

另外，目前國內學界關于法律位階的討論，主要側重于不同性質的法律淵源在整個國家法律體系中的地位，比如憲法處第一位階，法律處第二位階，行政法規(guī)處第三位階等。面對具體規(guī)范之間的沖突，也往往是從分析具體規(guī)范分別所處的不同法律文件之間的位階關系入手，而不是分析發(fā)生沖突的具體規(guī)范間的位階。劉家海案中對《行政處罰法》和《道路交通安全法》位階關系的討論就是一個例證。這種考量主要基于立法的視角，以保證一國法律體系的整體性、有序性和統(tǒng)一性為目的，這對法律體系尚需進一步完善的中國來講至關重要。但是，如果僅僅停留在這一點上，則不足以應對和解答法律適用過程中出現(xiàn)的具體規(guī)范沖突問題，因為同一法律文件的不同規(guī)范間(比如原則和規(guī)則)和相同位階的不同法律文件的具體規(guī)范間也可能存在上下位關系。在這種情況下，拋開具體規(guī)范去分析法律文件的位階就可能是徒勞無益、愈行愈遠的。

四、另一種思考：以規(guī)范間是否存在效力理由關系為依據(jù)

要提高位階判斷標準對整個法律體系內部秩序的解釋力和對法律適用實踐的指導力，必須回歸法律位階理論的本源，尋求更具普適性的標準。

(一)效力理由關系標準的提出

從淵源上講，法律位階理論是由奧地利法學家梅爾克(Adolf Merkl)首創(chuàng)的。他認為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范(conditioning norm)和附條件性規(guī)范(conditioned norm)組成的體系。條件性規(guī)范是指那些包含著其他規(guī)范得以創(chuàng)造的條件的規(guī)范。這種等級創(chuàng)造表現(xiàn)為從高級法律秩序到低級法律秩序的復歸(regression)，并且是一個具體化和個別化的過程，進而可以描述為法律秩序的“梯井結構(stairwell structure)”。[注]Zoran Jelic, A Note on Adolf Merkl’s Theory of Administrative Law, in The Scientific Journal FACTA UNIVERSITATIS Series: Law and Politics, 1998, p.149.轉引自吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先》，載《法律科學》2010年第6期。凱爾森(Hans Kelsen)進一步發(fā)展了梅爾克的理論，他指出，“只要一個法律規(guī)范決定著創(chuàng)造另一個規(guī)范的方式，而且在某種范圍內，還決定著后者的內容，那么，法律就調整著它自己的創(chuàng)造。由于法律規(guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范變成了前一個規(guī)范的效力的理由……決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范(superior norm)，根據(jù)這種調整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范(inferior norm)。”[注][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

按照梅爾克和凱爾森的觀點，某一法律規(guī)范的位階高于另一法律規(guī)范，根本原因在于它是另一個法律規(guī)范的效力的理由，另一個規(guī)范是按照它所決定的方式或內容被創(chuàng)造的。正是基于這種決定創(chuàng)造與被決定創(chuàng)造的效力理由上的層層遞進關系，一國全部法律規(guī)范才形成了內部錯落有致、位階有序的統(tǒng)一體?！斑@些規(guī)范的統(tǒng)一體是由這樣的事實構成的：一個規(guī)范的創(chuàng)造(較低的那個規(guī)范)為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵注][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。也就是說，憲法作為一國實證法律體系的最高規(guī)范，不是因為它是由哪個機關按照什么程序制定的，而是因為它是“最后的預定、最終的假設，我們的法律秩序的全部規(guī)范的效力都依靠這一憲法的效力”。[注][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第130、131頁。嚴格的修憲程序、較高的民意基礎是為了保障憲法作為一國實證法律體系的“基礎規(guī)范”不被輕易修改和動搖，而不是決定其位階的原因。[注]Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanley L. Paulson, New York: Clarendon Press, Oxford, 1992, P.65.換句話說，立法機關地位的高低、立法程序限制的多少、法律的民意代表性等只是法律位階的外在表現(xiàn)，確定法律位階的根本標準還在于法律規(guī)范之間是否存在一方為另一方提供效力理由(提供立法依據(jù)和效力淵源)的關系，即高級規(guī)范決定低級規(guī)范的創(chuàng)制機關、程序，或者在一定程度上決定低級規(guī)范的內容，為低級規(guī)范提供效力理由；而低級規(guī)范是高級規(guī)范的具體化和個別化。效力理由標準體現(xiàn)了法律位階理論的精髓。

根據(jù)效力理由關系標準，凱爾森對法律秩序的不同層次進行了分析和描述：憲法居最高、制定法或習慣法次之、命令或條例更次之，但沒有提及法律內部是否存在不同等級。[注]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141-148頁。綜觀世界各國的理論和實踐，關于這一問題，主要有兩種觀點：一種觀點認為，所有的法律的效力相同。如我國臺灣地區(qū)學者吳庚指出，“立法機關公布之法律，有同等之規(guī)范效力，倘發(fā)生適用之先后順序問題，則依照‘后法優(yōu)于前法’或‘特別法優(yōu)于普通法’等方式解決……”[注]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第46頁。第二種觀點認為，法律之間也存在位階區(qū)分。德國學者哈特穆特·毛雷爾認為，在同一法律淵源內部可以進一步區(qū)分位階，“在正式法律領域：抽象——一般的法律優(yōu)于執(zhí)行該法律的法律……”[注][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第72頁。美國學者小威廉·N.埃斯克里齊(William N. Eskridge, Jr.)和約翰·費爾喬(John Ferejohn)則更加明確地指出，“不是所有的法律都是平等的”，存在“高級法”和“一般法”的區(qū)分。“高級法是指旨在為國家政策建立一個新的規(guī)范或制度框架，而且隨著時間的推移，其制度理念和規(guī)范原則逐步滲透進公共文化，從而對(其他)法律產(chǎn)生廣泛影響的一部或者系列法律?！盵注]William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001), pp.1215-1216.高級法相對于一般法的區(qū)別在于：第一，高級法用新的原則或政策實質性地改變了當時的規(guī)制基準；第二，高級法確立的新的原則或政策深深地滲透進公共文化，成為人們思考問題的根據(jù)或者公理；第三，從程序而言，高級法是經(jīng)過長時間的反復思考、審議而產(chǎn)生的。[注]William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001), pp.1230-1231.在臺灣，隨著“行政程序法”的頒行，面對“行政程序法”與具體管制法的程序規(guī)定之間的關聯(lián)適用問題，多數(shù)學者也已不再簡單套用前述吳庚先生所言之“特別法優(yōu)于普通法”或者“后法優(yōu)于前法”的抽象法律適用原則，而是認為“行政程序法系一最低程序保障(minimum procedural protection)，只有其他法律的程序規(guī)定所提供的程序保障較行政程序法更為優(yōu)厚或更嚴格時，才可以排除行政程序法的適用”。[注]葉俊榮：《面對行政程序法》，臺灣元照出版公司2002年版，第177-282頁；另可參見湯德宗：《行政程序法論》，臺灣元照出版公司2000版，第146-150頁。這些學者的觀點表明，即便在由單一立法主體(國會、議會或立法會等)獨立行使立法權的國家或地區(qū)，法律也是存在位階或效力等級的區(qū)分的。同時，這些學者關于法律間位階區(qū)分的觀點不同程度地體現(xiàn)了效力理由標準：抽象——一般的法律之所以優(yōu)于執(zhí)行該法律的法律，是因為它是后者制定的依據(jù)，后者是對它的具體化；高級法之所以控制或者影響著一般法的制定和實施，是因為高級法所確定的原則已經(jīng)成為不言而喻的公理和公眾文化，其他法律的制定和實施要落實高級法的原則、理念。

我國學界盡管沒有明確提出效力理由關系這一標準，但有些學者在討論相關問題時已表現(xiàn)出這種觀點傾向。周永坤教授在談到法律位階時，指出“一個法律只有找到上位階法律來源時，它才是合法的。”[注]周永坤：《法理學——全球視野》，法律出版社2000年版，第114頁。韓大元教授和劉松山教授在分析基本法律的特別效力時，強調基本法律作為其他法律的制定依據(jù)、其他法律是對基本法律的落實。[注]參見韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期。胡玉鴻教授提出的事項包容性標準更是直接反映了效力理由標準，“兩部存在著上、下位階關系的規(guī)范性法律文件之間，下位法所規(guī)定的內容已為上位法的內容所包容，下位法只是依照上位法確定的框架來進行具體與細化的工作?！盵注]胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標準》，載《中國法學》2004年第3期。

(二)效力理由關系標準在我國法律體系中的體現(xiàn)

我國現(xiàn)行《憲法》和《立法法》關于法律體系內部秩序的規(guī)定實際上暗含著效力理由關系這一位階判斷標準，具體表現(xiàn)為兩種方式：(1)《憲法》和《立法法》明確要求一種法律淵源應當以另一種法律淵源為根據(jù)。比如，“國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。”[注]參見《憲法》第89條第1項和《立法法》第56條第1款?！皣鴦赵焊鞑?、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規(guī)章?！盵注]參見《憲法》第90條第2款和《立法法》第71條第1款?！笆?、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”[注]《立法法》第73條第1款。自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關“依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權限行使自治權……”(此處的自治權包括制定自治條例和單行條例，筆者注)[注]參見《憲法》第115條。等。“根據(jù)”條款使得作為“根據(jù)”的法律規(guī)范成為另一法律規(guī)范的立法依據(jù)和效力基礎，前者決定著后者的創(chuàng)制方式，并在一定程度上決定其內容。(2)《憲法》和《立法法》明確規(guī)定某種法律淵源不得同另一法律淵源相抵觸。比如，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！盵注]參見《憲法》序言最后一段、《憲法》第5條及《立法法》第78條。省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！?較大的市的人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)……”[注]參見《憲法》第100條、《立法法》第63條。“不抵觸”條款要求某一法律淵源的內容不能與另一法律淵源的內容相沖突，沖突者無效，后者是前者的效力理由。通過“根據(jù)”和“不抵觸”條款，現(xiàn)行《憲法》和《立法法》在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等法律淵源之間建立了決定創(chuàng)造與被決定創(chuàng)造的效力理由關系，從而形成了我國法律體系內部的基本秩序。

關于全國人大法律和全國人大常委會法律之間的關系，《憲法》和《立法法》只是規(guī)定全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。[注]參見《憲法》第67條第3項、《立法法》第7條第3款。這一規(guī)定不能從整體上說明全國人大法律和全國人大常委會法律間的關系，只是表明全國人大常委會對全國人大法律進行補充和修改形成的法律規(guī)范的位階低于全國人大法律的基本原則，全國人大法律的基本原則為全國人大常委會對該法律的補充和修改提供效力理由，后者符合前者則有效，反之則無效。[注]周永坤教授在談到全國人大法律和全國人大常委會法律是否同一位階的問題時，根據(jù)《憲法》第57條、第62條第3項、第67條第2、3項得出結論，基本法律和(全國人大常委會的)法律在位階上不完全是同一的，起碼在涉及基本法律的“基本原則”問題上，基本法律的效力高于非基本法律。參見周永坤：《法理學》(第二版)，法律出版社2004年版，第117頁。筆者認為，憲法第67條第3項所指“法律”，不僅包括全國人大的基本法律，也包括全國人大非基本法律，因此全國人大基本法律和非基本法律的基本原則的位階均高于全國人大常委會對其進行的部分補充和修改。除卻這種情況，全國人大法律(包括基本法律和非基本法律)和全國人大常委會法律間的關系，不能一概而論，關鍵要看二者之間是否存在前者為后者提供效力理由的關系。如果全國人大的法律是全國人大常委會法律的立法依據(jù)，決定后者的制定機關、程序或者內容，是后者的效力理由，則二者之間存在上、下位關系；否則，屬于同位階關系。

具體而言，如果一個法律文件明確以另一個法律文件為制定依據(jù)，作為依據(jù)的法律文件為上位法，依據(jù)其他法律文件制定的法律文件為下位法。比如，《全國人大常委會議事規(guī)則》第1條規(guī)定：“根據(jù)《憲法》、《全國人民代表大會組織法》和全國人民代表大會常務委員會工作的實踐經(jīng)驗，制定本規(guī)則?！?這一規(guī)定表明，《憲法》和《全國人民代表大會組織法》是全國人大常委會議事規(guī)則的立法依據(jù)和效力來源，是全國人大常委會議事規(guī)則的上位法。再如，《高等教育法》第1條規(guī)定，根據(jù)《憲法》和《教育法》，制定本法?！断愀厶貏e行政區(qū)駐軍法》第1條規(guī)定，根據(jù)《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》，制定本法。這一判斷標準同樣適用于全國人大法律之間的位階判斷。比如，《全國人大議事規(guī)則》第1條規(guī)定：“根據(jù)《憲法》、《全國人民代表大會組織法》和全國人民代表大會的實踐經(jīng)驗，制定本規(guī)則。”根據(jù)這一規(guī)定，《全國人民代表大會組織法》和《全國人大議事規(guī)則》同為全國人大制定，但前者為后者提供立法依據(jù)，為上位法。

鑒于我國目前“在法律中嚴格載明立法依據(jù)還沒有得到嚴格的規(guī)范和遵循”[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載《法學》2003年第4期。的情況，可以根據(jù)以下兩個標準判斷法律間是否存在效力理由關系。(1)一個規(guī)范性法律文件的內容是否從另一個規(guī)范性法律文件中導出，“如果一個規(guī)范性法律文件的內容已經(jīng)為另一個規(guī)范性法律文件的內容所包容，前者只是依照后者確定的框架來進行具體與細化的工作，則兩者具有上下位階的關系”，[注]胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標準》，載《中國法學》2004年第3期。比如盡管《法官法》和《檢察官法》都沒有載明《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》是其立法依據(jù)，但因為《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》對人民法院、人民檢察院的機構設置和人員任免等做出了框架性的規(guī)定，《法官法》和《檢察官法》只是對其進行細化，所以二者之間存在上下位的關系。(2)一個規(guī)范性法律文件是否是由另一個規(guī)范性法律文件所授權的機關按照授權的方式制定的。就授權立法而言，盡管被授權機關制定的下位法規(guī)范的內容在授權法或授權決定中可能找不到相應的規(guī)定，但因為后者為前者提供了立法的依據(jù)和效力理由，二者同樣存在上下位關系。比如，前已述及，1955年第一屆全國人大第二次會議授權全國人大常委會制定單行法規(guī)，1959年第二屆全國人大第一次會議授權全國人大常委會對現(xiàn)行法律適時地加以修改，做出新的規(guī)定；再如，1987年4月11日，第六屆全國人大第五次會議原則通過《中華人民共和國村民委員會組織法(草案)》，并授權全國人大常委會根據(jù)憲法規(guī)定的原則，參照大會審議中代表提出的意見，進一步調查研究，總結經(jīng)驗，審議修改后頒布試行。[注]參見《中華人民共和國第六屆全國人民代表大會第五次會議文件匯編》，人民出版社1987年版，第120頁。在這些授權立法中，全國人大的授權決定為全國人大常委會的立法提供權力來源，并決定其立法的方式、程序，同時在一定程度上決定其內容，二者之間存在上下位關系，全國人大常委會根據(jù)授權制定的法律的位階低于全國人大的授權決定。

(三)效力理由關系標準對法律適用實踐的指導

梅爾克和凱爾森的法律位階理論不僅適用于不同法律淵源之間的位階判斷，更強調法律規(guī)范(norms)之間的等級結構。凱爾森還特別強調實質意義上的憲法與形式意義上憲法的區(qū)別。在法律適用過程中，面對具體法律規(guī)范之間的沖突，應從規(guī)范本身入手，而不是簡單地比較它們各自所在的法律文件的位階。

具體到劉家海案，如果從《行政處罰法》和《道路交通安全法》兩部法律文件的整體來看，很難講二者之間存在效力理由關系。二者分別是全國人大和全國人大常委會根據(jù)《憲法》的授權、按照《憲法》授權的方式制定的，《道路交通安全法》并非《行政處罰法》授權制定；從內容上看，《行政處罰法》是有關行政處罰設定和實施的法律，《道路交通安全法》則主要規(guī)范道路交通安全的相關事項，除交通行政處罰的條款外，二者大部分條款是不重合的，整體上不存在相互包容性(如圖2所示)。因此，很難斷定兩部法律之間存在上位法和下位法的關系。

圖2 《行政處罰法》和《道路交通安全法》的關系

但是，不能據(jù)此就斷定《道路交通安全法》關于交通行政處罰簡易程序的規(guī)定(即第107條第1款)與行政處罰法相關規(guī)范之間就是同位階關系。因為從實質意義上講，行政處罰法不僅包括《中華人民共和國行政處罰法》這一法律文件，還包括分散在不同行政領域的管制法中的行政處罰規(guī)范，包括《道路交通安全法》關于交通行政處罰的規(guī)范、《治安管理處罰法》關于治安管理處罰的規(guī)范等?！缎姓幜P法》是關于行政處罰設定和實施的一般規(guī)范，具體管制法中的處罰規(guī)范是就特定行政領域的行政處罰做出的特殊規(guī)定。按照梅爾克和凱爾森的效力理由關系標準，在行政處罰這一特定法律秩序中，《行政處罰法》的規(guī)定相當于條件性規(guī)范或高級規(guī)范，具體管制法的特殊處罰規(guī)范屬于附條件性規(guī)范或低級規(guī)范，前者為后者提供創(chuàng)制依據(jù)和效力理由，后者是從前者導出的，是前者的具體化和個別化，二者之間應該存在上下位關系。

這一關系在《行政處罰法》的規(guī)定中得以具體體現(xiàn)。《行政處罰法》第2條關于該法的適用范圍規(guī)定：“行政處罰的設定和實施，適用本法”；第3條關于“處罰法定原則”規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施”。這表明全國人大在制定《行政處罰法》時，針對行政處罰的程序，總體上沒有設置除外條款，即沒有授權其他法律做出例外規(guī)定。也就是說，《行政處罰法》是對各個行政領域行政處罰共通適用的程序的統(tǒng)合，是對各類行政機關行政處罰行為的最低限度的程序要求，其他法律只能在行政處罰法確定的原則和制度框架內予以細化和落實，包括做出比行政處罰法更加嚴格、更有利于行政相對人權利保護的程序規(guī)定，不能違反行政處罰法的相關規(guī)定。

另外，從立法背景和立法功能的角度，確立《行政處罰法》相對于具體管制法中特殊程序規(guī)范的上位法地位，也有助于實現(xiàn)行政處罰法的立法目的。在《行政處罰法》中統(tǒng)一規(guī)定行政處罰程序要求(包括簡易程序的適用范圍和要求)，是為了解決“行政處罰程序缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，缺少必要的監(jiān)督、制約機制，隨意性較大，致使一些行政處罰不當”的問題，最終實現(xiàn)“從法律制度上規(guī)范政府的行政處罰行為，制止亂處罰、亂罰款現(xiàn)象，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”的立法目的。[注]參見曹志：《關于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明》，1996年3月12日。如果允許其他法律以實際需要或者情況特殊為由做出例外規(guī)定，這一立法目的就很難實現(xiàn)。為兼顧行政彈性和程序保障，對于情況特殊的領域，確實需要適用較為寬松的程序要求的，應該仿效《行政處罰法》第20條關于處罰時效的做法，通過修改《行政處罰法》、在適用范圍部分增加“除外條款”的方式來解決。在《行政處罰法》沒有修改的情況下，不能以行政效率或行政彈性為由破壞法律的統(tǒng)一適用。

在《行政訴訟法》和《行政復議法》的關系上，也是同樣的道理。關于復議機關的復議期限，《行政訴訟法》第38條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外?！倍缎姓妥h法》第31條第1款規(guī)定：“行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定；但是法律規(guī)定的行政復議期限少于六十日的除外?！睆恼糠蓙碇v，很難說行政訴訟法和行政復議法之間存在效力理由關系進而存在上下位關系，因為行政訴訟法是全國人大根據(jù)憲法制定的規(guī)范人民法院行政訴訟活動的法律文件，行政復議法是全國人大常委會根據(jù)憲法制定的規(guī)范行政復議機關復議活動的法律文件，二者之間既不存在一方為另一方提供權力來源的關系，也不存在內容上的包容關系。但是，從復議期限的具體規(guī)范而言，行政復議法是行政復議活動的基本法律依據(jù)，其他法律(包括行政訴訟法)中有關復議的規(guī)范應該是行政復議法的細化和落實。如果其他法律的具體復議規(guī)范符合行政復議法的規(guī)定，則“適用優(yōu)先”；否則，行政復議法“效力優(yōu)先”。

五、結論

面對全國人大法律和全國人大常委會法律之間規(guī)定的不一致，學術界和實務界長期以來爭論不休，“不同位階說”和“相同位階說”各不相讓。出現(xiàn)分歧的主要原因是各方就法律位階的判斷標準未形成一致認識。針對現(xiàn)有的學說，筆者認為：(1)基本法律和非基本法律的區(qū)分是憲法對全國人大和全國人大常委會立法事項的基本分工，屬于立法裁量的范疇，不宜作為全國人大法律和全國人大常委會法律間位階判斷的依據(jù)；(2)立法機關的地位、立法程序的限制、立法權的性質、規(guī)范內容的重要性、法律的民意基礎等標準不具有普適性，無法對全國人大法律和全國人大常委會法律間的關系給出邏輯一貫、令人信服的說明；(3)要提高位階判斷標準對整個法律體系內部秩序的解釋力和對法律適用實踐的指導力，必須回歸法律位階理論的本源，結合效力理由關系標準進行判斷，全國人大法律和全國人大常委會法律間的關系也是如此，如果前者是后者的立法依據(jù)，決定后者的制定機關、程序或者一定程度上決定其內容，是后者的效力理由，則二者之間存在上、下位關系；否則，屬于同位階關系；(4)法律位階的探討不能僅僅停留在不同性質的法律淵源或法律文件的關系層面，而應進一步深入到規(guī)范層次，因為法律適用過程中需要回應和解答的更多的是具體規(guī)范之間的沖突問題。

本文無意對劉家海案的判決進行評判，而只是試圖通過個案對其中涉及的全國人大法律和全國人大常委會法律間的位階判斷問題做進一步思考，希望對該問題的討論有所助益，至少是提供另一種視角。當然，學理探討不能成為法院裁判的依據(jù)，法院的裁判必須嚴格依照憲法和法律的規(guī)定。對于《憲法》和《立法法》已經(jīng)明確位階關系和選擇適用規(guī)則的，法院有權也有義務按照憲法和立法法的規(guī)定執(zhí)行；對于憲法和立法法沒有明確的，需要中止案件的審理，依據(jù)立法法規(guī)定的程序逐級送請有權機關裁決。[注]參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法[2004]96號)。